و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2009/11/24 في الملف رقم 8/07/284 تحت رقم 09/5707 ان المطلوب (ب. و. ل. إ.) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 2005/6/28 مفاده انه دائن للمدعى عليها شركة (س. ب.) بمبلغ 5.957.951,52 درهم الثابت بكشف حسابي، وعقد قرض مؤرخ في 2000/2/8 وان المدعى عليهم الزوبير (ب.) وعبد اللطيف (ب.) وشركة (إ. د. إ. س.) امضوا عقد كفالة تضامنية التزموا بموجبها بضمان أداء ديون شركة (س. ب.) في حدود مبلغ 2.000.000,00 درهم ونظرا لكون جميع المحاولات الحبية التي بدلتها مع المدعى عليها الاولى لأداء ما بذمتها باءت بالفشل وانها امتنعت عن أداء ما بذمتها رغم إنذارها لأجله يلتمس المدعي الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لفائدته تضامنا مبلغ 5.957.951,52 درهم الذي يمثل أصل الدين و الفوائد البنكية والاتفاقية بسعر 10.50% من تاريخ حصر الحساب المحدد في 2004/11/30 الى تاريخ الأداء و الضريبة على القيمة المضافة بسعر 7% على الفوائد البنكية من تاريخ حصر الحساب الى يوم الأداء والفوائد القانونية من تاريخ حلول الدين الى يوم الأداء وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الاكراه البدني في الأقصى والصائر. وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم القاضي على المدعى عليها شركة (س. ب.) بأدائها للمدعي مبلغ 5.957.951,52 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من 2004/12/1 الى غاية يوم الأداء وعلى المدعى عليهما الزوبير (ب.) وعبد اللطيف (ب.) بأدائهما تضامنا مع المدعى عليها شركة (س. ب.) لفائدة المدعي مبلغ 2.000.000,00 درهم مع الصائر وتحديد مدة الاكراه البدني في الأدنى في حق هذين الاخيرين ورفض باقي الطلبات وكذا الطلب المقدم في مواجهة شركة (إ. د. إ. س.) .

وعلى اثر استئناف الحكم المذكور من طرف الزوبير (ب.) وعبد اللطيف (ب.) أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا بإجراء خبرة حسابية عين لها الخبير محمد نجيب (ج.) الذي وضع تقريرا حدد فيه المديونية في مبلغ 5.083.293,97 درهم وبعد التعقيب على الخبرة من طرف المستأنف عليه (ب. و. ل. إ.) أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القطعي القاضي بتأييد الحكم المستأنف وهو المطعون فيه.

في شان الفرع الاول من الوسيلة الأولى و الفرع الثالث من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق مقتضيات الفصول 37، 38 و39 و 63 من ق م م و المس بحقوق الدفاع . بدعوى أن الحكم الابتدائي صدر غيابيا في مواجهتهما وغيابيا يقيم في مواجهة شركة (س. ب.) شركة (إ. د. إ. س.) و الحال انهما لم يتوصلا بأي استدعاء علما ان عنوانهما متواجد ومعروف وانه لا يوجد بالملف ما يفيد تسلم الاستدعاء لأي شخص فالمادة 39 من ق م م تلزم المحكمة اذا ما تعذر تسليم الاستدعاء أن يتم توجيهه بالبريد المضمون مع الاشعار بالتوصل وهو ما ينعدم في النازلة. فبمقتضى المادة المذكورة فان المحكمة ملزمة بعد توجيه الاستدعاء بالبريد المضمون. ان تعين قيما الذي يجب عليه البحث عن الطرف بمساعدة النيابة العامة والسلطات الادارية ويقدم كل المستندات والمعلومات المفيدة للدفاع عن شركتي (س. ب.) وشركة (إ. د. إ. س.) اللتان لم تتوصلا بدورهما خلال المرحلة الابتدائية بالاستدعاء ولم يبديا أوجه دفاعهما فالمحكمة لم تعمل على احترام القواعد والإجراءات المنصوص عليها قانونا والتي يهدف المشرع من ورائها الى صيانة وحماية حقوق الدفاع، اذ ان المادة 50 من ق م م تلزم المحكمة أن توضح حضور الاطراف وتخلفهم مع الاشارة الى شواهد التسليم وهو ما لم تفعله فجاء الحكم الابتدائي وكذا القرار الاستئنافي خارقتين للفصول 37 و 38 و 39 من ق م .م . كما أن القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصل 63 من ق م م باعتماده خبرة غير حضورية اعتمدت على وثائق مقدمة من طرف المطلوبة وعلى كشوف حسابية هي من صنعه لا تتوفر على البيانات القانونية ذلك أن البنك المطلوب لم يبين في الكشف الحسابي حجم الدائنية و المديونية بل قام بدمجهما خصوصا ان المديونية المزعومة تتكون من فوائد التأخير والدعائر والعمولات الراجعة إلى الأخطاء التي ارتكبها المطلوب الكمبيالات في الأجل المحدد الى شركة (س. ب.) لاستخلاصها من المسحوبة عليهم . وان ما ذهبت اليه المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بان كشف الحساب هو عقد بمقتضاه يتفق البنك مع زبونه على تقييد ديونهما المتبادلة في كشف حساب وحيد لا يرتكز على أساس وانه بناء على ما ذكر يتعين نقض القرار.

لكن حيث ان موضوع الفرع الأول من الوسيلة يتضمن النعي على الحكم الابتدائي ، وأثير موضوع الفرع الثاني لأول مرة أمام المجلس الأعلى فهما غير مقبولان.

في شان الفرع الثاني من الوسيلة الاولى:

حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق مقتضيات الفصلين 254 و 255 من ق م م. بدعوى أن المطلوبة تزعم أن شركة (س. ب.) مدينة لها بمبلغ 5.957.951,52 درهم وانها أنذرت هذه الاخيرة بأداء المبلغ المذكور ولم تستجب لفحوى الإنذار ، كما تزعم بأنها قامت بإنذار الطالبين بدون أن تدل بما يفيد توصلهما بالانذار ولا بمحضر تبليغه مما يجعل حالة المطل منتفية و الدعوى معيبة شكلا وسابقة لأوانها وذلك عملا بمقتضيات الفصل 254 من ق ل ع الناصة على انه " يكون المدين في حالة مطل اذا تأخر عن تنفيذ التزامه كليا أو جزئيا من غير سبب معقول " وعملا كذلك بمقتضيات الفصل 255 من نفس القانون الناصة على انه لا يصبح المدين في حالة مطل اذا لم يعين للالتزام أجلا إلا بعد توجيه إنذار صريح اليه للوفاء بالدين. وان المطلوبة لم توجه إنذارا للمدينة الاصلية ولا اليهما باعتبارهما كفيلين لها وبذلك يكون القرار المطعون فيه قد خرق المقتضيات القانونية المشار اليها مما يتعين نقضه.

لكن حيث ان موضوع الوسيلة أثير لأول مرة أمام المجلس الاعلى فيكون غير مقبول.

في شان الفرع الاول والثاني من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعنان على القرار خرقه للقانون بدعوى أن المطلوب بزعم أنه دائن لشركة (س. ب.) بمبلغ 5.957.951,52 درهم الثابت بكشف حسابي وعقد قرض وانهما (الطالبين) امضوا عقد كفالة تضامنية التزموا بموجبها بضمان ديون شركة (س. ب.) في حدود 2.000.000,00 درهم ، والحال أن الأمر خلاف ذلك إذ ان المطلوب استعمل تسهيلات الصندوق التي منحها لشركة (س. ب.) لتسوية وضعية الحساب عدد 011.21210.05756003 الذي كان يعرف مديونية سابقة على تاريخ إبرام العقد ودون ان تكون مضمونة بأي ضمان لا شخصي ولا عيني . وان الوضعية التي آلت إليها شركة (س. ب.) ناتجة عن عدم تقديم المطلوب لكمبيالات سبق لشركة (س. ب.) أن دفعتها في حسابها و التي تم أداؤها من طرف المطلوب وبعد ذلك قام باستخلاصهما مع احتساب نسبة الفوائد وبتاريخ 2000/11/9 وهو التاريخ الذي يصادف انتهاء عقد القرض المكفول من طرفهما تم تقديم كمبيالة بمبلغ 7.963.428,26 درهم والتي سجلت في الحساب الدائن لشركة (س. ب.) بتاريخ 2000/11/14 وانه بعد مرور سنتين على نهاية أجل عقد القرض قام البنك بتاريخ 2002/12/31 بتدوين جميع الكمبيالات التي سبق لشركة (س. ب.) ان قدمتها لاستخلاص قيمتها عند حلول اجلها في الحساب المدين وأضاف إليها فوائد التأخير ومبلغ الضريبة على القيمة المضافة ومبلغ العمولة وذلك بعد فوات أجل تقديمها وبعد انصرام الأجل الصرفي لها. وان المطلوب في النقض ورغم ان الكمبيالات قدمت للاستخلاص ورفضت بعلة عدم وجود مؤونة فانه كان يحتفظ بها لمدة من ألزمت وبالتالي فوت على شركة (س. ب.) . كما فوت عليهما هما أيضا فرصة تقديم الكمبيالات المذكورة قصد مقاضاة الساحبين واحتفظ بها لمدة تتراوح ما بين 16 شهرا وعشرين شهرا ويومين وبذلك فان المطلوب لم يمنح لشركة (س. ب.) أي تسهيلات ذلك ان حساب هذه الاخيرة كان دائنا كما ان وضعية الحساب عند انتهاء أجل الكفالة في 2000/11/30 كان مدينا بعد أداء قيمة كمبيالة بمبلغ 7.963.428,26 درهم والذي يغطي بكثير مجموع التسهيلات . فالمطلوب ارتكب عدة خروقات تمثلت في احتساب فوائد التأخير و في تدوين العمليات البنكية وذلك كما يلي:

- بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537372 الحاملة لمبلغ 55.769,50 درهم و المقدمة للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/03/29 التي حل أجلها بتاريخ 2001/07/22 فان البنك اعلم شركة (س. ب.) بالخصم وبكون الكمبيالة رجعت غير مؤداة بتاريخ 2001/08/03 ولم يعمل على إرجاعها لشركة (س. ب.) إلا بتاريخ 2002/12/31 أي بعد مرور 16 أشهر و 28 يوم وتم احتسابها في رصيد الشركة في الجانب المدين بمبلغ 67.304,61 درهم أي بزيادة نسبة 13.58 % وذلك بفرق مبلغ 11.535,11 درهم (مرفق1). - بالنسبة للكمبيالة عدد : 0537493 الحاملة لمبلغ 54.970,27 درهم و المقدمة للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/04/19 «والتي حل أجلها بتاريخ 2001/07/25 فان البنك اعلم شركة (س. ب.) بالخصم بتاريخ 2001/08/07 وبكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة وبتاريخ 2002/12/31 تم إرجاع الكمبيالة للشركة أي بعد مرور 16 شهرا و 24 يوما وتم احتسابها في رصيد الشركة في الجانب المدين لها بمبلغ 66.252,74 درهم أي بزيادة نسبة 13.58% وذلك بفرق مبلغ 11.281,74 (مرفق 2). - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0517687 الحاملة لمبلغ 60.277,50 درهم و المقدمة للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/07/09 والتي حل اجلها بتاريخ 2001/08/25 فان البنك اعلم شركة (س. ب.) بالخصم بتاريخ 2001/08/31 ولم يعمل على إرجاعها إلا المدين لها بمبلغ 72.066,95 درهم أي بزيادة نسبة 13.58 % وذلك بفرق مبلغ 11.789,45 (مرفق 3). - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537135 الحاملة لمبلغ 20.578,80 درهم و المقدمة للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/01/08 والتي حل اجلها بتاريخ 2001/03/06 واشعر البنك شركة (س. ب.) بالخصم بتاريخ 2001/03/31 وبكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة ولم يعمل على إرجاعها للشركة إلا بتاريخ 2002/12/31 أي بعد مرور 21 شهرا وتم احتسابها في رصيد الشركة في الجانب المدين لها بمبلغ 26.020,77 درهم أي بزيادة نسبة %13.58 وذلك بفرق مبلغ 11.281,74 (مرفق). - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537337 الحاملة لمبلغ 53.366,97 درهم و المقدمة للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/02/28 والتي حل اجلها بتاريخ 2001/06/01 واشعر البنك شركة (س. ب.) بالخصم بتاريخ 2001/08/31 ولم يعمل على إرجاعها للشركة إلا بتاريخ 2002/12/31 أي بعد مرور 16 شهرا وتم احتسابها في رصيد الشركة في الجانب المدين لها بمبلغ 65.240,75 درهم وذلك بعد زيادة نسبة 13.58% وذلك بفرق مبلغ 11.873,78 (مرفق5). - بالنسبة للكمبيالة عددك 0537358 الحاملة لمبلغ 55.479,84 درهم و المقدمة للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/03/21 والتي حل اجلها بتاريخ 2001/07/07 ولم يعمل البنك على إشعار الشركة (س. ب.) بكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة إلا بتاريخ 2001/07/18 ولم يعمل على إرجاعها الا بتاريخ 2002/12/31 أي مرور 17 شهرا و12 يوما مضافا إليها سعر الفائدة 13.58% ليصبح مبلغها 67.311,28 أي بزيادة مبلغ الفرق المتمثل في 11.831,44 درهم (مرفق6) - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537341 الحاملة لمبلغ 51.183,16 درهم والمقدمة للبنك من اجل الاستخلاص بتاريخ 2001/03/01 والتي حل أجلها بتاريخ 2001/06/12 واعلم البنك شركة (س. ب.) بكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة بتاريخ 2001/06/25 ولم يعمل على إرجاعها للشركة إلا بتاريخ 2002/12/31 أي بعد مرور 18 شهرا و 5 أيام مضافا اليها سعر الفائدة 13.58% ليصبح مبلغها 62.571,49 وذلك بفرق مبلغ 11.873,78 درهم (المرفق 7). - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537341 الحاملة لمبلغ 52.700,91 درهم والتي تم تقديمها للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/06/06 فإن البنك لم يعمل على إشعار شركة (س. ب.) بكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة إلا بتاريخ 2001/06/25 ولم يعمل و 5 أيام وتم احتسابها في رصيد الشركة في الجانب المدين بمبلغ 64.426,62 درهم ويسعر الفائدة 13.58% وبرفق مبلغ 11.715,71 درهم (المرفق8). - بالنسبة للكمبيالة عدد 0537364 الحاملة لمبلغ 54.681,46 درهم والتي تم تقديمها للبنك من اجل الاستخلاص بتاريخ 2001/03/22 والتي حل أجلها بتاريخ 2001/07/12 ولم يقم البنك بإعلام شركة (س. ب.) بكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة إلا بتاريخ 2001/07/24 ولم تعمل المطلوبة في النقض على إرجاعها لشركة (س. ب.) إلا بتاريخ 2002/12/31 أي يعد مرور 17 شهرا و4 ايام وتم احتسابها في الجانب المدين لحساب الشركة (س. ب.) بمبلغ 66.211,15 درهم بسعر فائدة 13.58% وبفرق مبلغ 11.529,69 درهم (مرفق9). - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537369 الحاملة لمبلغ 64.932,60 درهم والتي قدمت لاستخلاص بتاريخ 2001/03/26 والتي حل أجلها بتاريخ 2001/07/17 ولم يقم البنك بإعلام شركة (س. ب.) بكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة إلا بتاريخ 2001/07/27 ولم تعمل المطلوبة في النقض على إرجاعها لشركة (س. ب.) إلا بتاريخ 2002/12/31 أي بعد مرور 17 شهرا وتم احتسابها في الجانب المدين لحساب الشركة (س. ب.) بمبلغ 78.543,60 درهم وبسعر فائدة 13.58% وبفرق مبلغ 13.611,00 درهم (مرفق10). - بالنسبة للكمبيالة عدد: 0537486 الحاملة لمبلغ 62.345,70 درهم والتي تم تقديمها للبنك من أجل الاستخلاص بتاريخ 2001/04/17 والتي حل محلها بتاريخ 2001/07/18 وان البنك لم يعمل شركة (س. ب.) بالخصم وبكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة إلا بتاريخ 2001/08/01 ولم تعمل المطلوبة في النقض على إرجاعها للشركة إلا بتاريخ 2002/12/31 وتم احتسابها في الجانب المدين للشركة وذلك بمبلغ 75.289,78 درهم وذلك بسعر الفائدة 13.58% وذلك بزيادة الفرق المتمثل في مبلغ 12.944,08 درهم (مرفق11). - بالنسبة للكمبيالة عدد 537181 الحاملة لمبلغ 40.074,23 درهم والتي تم تقديمها للبنك من الج الاستخلاص بتاريخ 2001/03/24 والتي حل اجلها بتاريخ 2001/04/09 وان البنك لم يعلم شركة (س. ب.) بالخصم بكون الكمبيالة رجعت بدون مؤونة إلا بتاريخ 2001/04/09 ولم تعمل المطلوبة في النقض على إرجاعها إلا بتاريخ 2002/12/31 وتم احتسابها في الجانب المدين للشركة وذلك بمبلغ 50.231,27 درهم وذلك بسعر الفائدة %13.58 وذلك بزيادة الفرق المتمثل في مبلغ 10.157,27 درهم (مرفق 12).

ومما ذكر تبين وبجلاء ان مبلغ المديونية المزعومة من طرف المطلوب يتكون وبصفة أساسية من فوائد التأخير والدعائر والعمولات التي تعود بشكل لا جدال فيه الى الاخطاء المرتكبة من طرفها في تسجيل قيمة الكمبيالات في الحساب الدائن وفي الحساب المدين دون أن يعيدها في الوقت المناسب لشركة (س. ب.) لاستخلاصها من الزبناء المسحوبة عليهم مما كبدها خسائر مادية فادحة. كما ان المطلوب عمل على احتساب مبلغ الكمبيالات في الحساب المدين لشركة (س. ب.) وتم احتساب مبالغ هذه الكمبيالات في الحساب المدين للشركة مضيفا اليه نسبة الفوائد المتمثلة في 13.58% والغير منصوص عليها في العقد المبرمة بينها وبين المطلوبة في النقض. وأن الثابت من ملف النازلة وبالخصوص كشوفات الحساب المتعلقة بالفترات السابقة عن تاريخ إبرام عقد القرض وتلك اللاحقة له ، ان المطلوب لم يمنح لشركة (س. ب.) أية تسهيلات لكون حسابها كان يعرف مديونية في حدود مبلغ 3.951.321,15 درهم ، وانه يتبين من كشف الحساب المتعلق بشهر نونبر 2000 ان شركة (س. ب.) دفعت في حسابها لدى المطلوب مبلغ 7.963.428,26 درهم الذي يقضي بكثير مجموع التسهيلات التي ابرم بشأنها القرض وأوضح الطاعنان ان القرار خرق القانون عندما اخذ بمبدأ التضامن بدعوى أن الكفالة سواء كانت عادية أو تضامنية فهي التزام تبعي يرتبط وجودا وعدما بالالتزام الاصلي ذلك ان من قواعد الكفالة إذا أدى المدين المبلغ للدائن فانه يحق له الرجوع طبقا للفصل 1143 من ق ل ع وان شركة (س. ب.) لم تتوصل بأي إنذار يثبت مديونيتها للمطلوب ولا تماطلها وانه يجب الرجوع على المدينة الاصلية وفي حالة عدم وفائها بالدين آنذاك يتأتى الرجوع على الكفلاء الأمر الذي ينعدم في نازلة الحال. وانهما باعتبارهما كفيلين لشركة (س. ب.) فانهما لا علاقة لهما بمبلغ المديونية المزعومة ما دام أساسها فوائد التأخير واحتساب مبلغ الكمبيالات في الحساب الدائن والمدين للشركة وغيرها من الخروقات التي شابت المبلغ المزعوم كدين.

لكن حيث ان موضوع الفرع الأول والثاني من الوسيلة لا يتضمنان أي نعي على القرار فهما غير مقبولان.

في شان الفرع الرابع من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعنان على القرار اعتماده لكشف الحساب المدلى به من طرف المطلوب كوسيلة لإثبات المديونية المزعومة من طرفه. في حين أن الكشف الحسابي المذكور لا يعدو أن يكون وثيقة من صنع المطلوب لا تتوفر فيه البيانات القانونية المنصوص عليها بصيغة الوجوب عملا بمقتضيات المادة 492 من ق ل ع التي يستفاد منها ان كشف الحساب لا يعدو وسيلة إثبات قانونية إلا بالقدر الذي يكون معه موافقا للشروط والشكليات المنصوص عليها في المادة 106 من ظهير يوليوز 1993 المعتبر المثابة قانون يتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان ومراقبتها والتي تنص على أن "كشوف الحساب" التي تعدها مؤسسات الائتمان وفق الكيفية التي يحددها والي بنك المغرب بعد موافقة لجنة مؤسسات الائتمان في الميدان القضائي باعتبارها وسائل إثبات بين المؤسسات وعملائها من التجار في المنازعة التي تنشأ فيما بينهم الى ان يثبت ما يخالف ذلك ". وانه أمام انتفاء الوثيقة المؤسس عليها الدعوى للبيانات القانونية فإنه لا يمكن بأي حال من الاحوال وصفها بأنها كشف حساب وبالتالي لا يجوز مطلقا الاعتداد بها كوسيلة إثبات ، وان القرار المطعون فيه الذي اعتمد الكشف المذكور الذي لم يتم تحديد مبلغ الدين بدقة يكون معرضا للنقض.

لكن حيث انه فضلا على أنموضوع الفرع من الوسيلة أثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى فانه تضمن قانونا دون بيان أي نعي على القرار فيكون غير مقبول.

في شان الفرع الخامس من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق مقتضيات الفصل 1155 من ق ل ع بدعوى انه أورد في تعليلاته بأن الثابت من الكشف الحسابي انه تم أداء مبلغ 7.963.428,26 درهم من طرف شركة (س. ب.) وانه تم في نفس اليوم أداء مبلغ 8.037.625,15 درهم وانه بدمج الدائنية بالمديونية لا يمكن القول بانعدام المديونية وان هذا التعليل لا يرتكز على أساس واقعي وقانوني ذلك انه ان كانت هناك مديونية فعلا فإنها غير محددة وكان على الخبير خصم مبلغ 8.037.625,15 درهم من مبلغ 7.963.428,26 درهم ليتبين له الفرق في هذين المبلغين ليمكن اعتماده كمبلغ للمديونية . وأن ما ارتكبه المطلوب من أخطاء يعتبر تجديدا ضمنيا للعقد ما دام قد استمر في منح التسهيلات لشركة (س. ب.) . وان تجديد عقد الدين يبرئ ذمة الكفيل ما لم يرتبط ضمان الالتزام الجديد أو يشترط الدائن ذلك عملا بمقتضيات الفصل 1155 من ق ل ع الناصة على أن " التجديد الحاصل مع المدين الاصلي يبرئ ذمة الكفلاء ما لم يرتضوا ضمان الالتزام الجديد غير انه اذا اشترط الدائن تقم الكفلاء لضمان الالتزام الجديد ثم امتنعوا فان الالتزام القديم لا ينقضي " وان ما نص عليه الفصل المذكور ينعدم في نازلة الحال لأن عدم إشعار الكفيل بالتجديد يحرر ذمة الكافل من الكفالة . وإن المديونية المطالب بها حصلت بعد انتهاء عقد القرض الذي كفله العارضان والذي انتهى أمده في 2000/11/30 مما يعتبر تجديدا ضمنيا له ما دام المطلوب قد استمر في منح التسهيلات للمقترضة شركة (س. ب.) وان القرار المطعون فيه عندما اعتبر ان كفالة العارضين لا زالت قائمة وقضى عليهما بالتضامن في حدود كفالتهما جاء غير مرتكز على أساس وخرق مقتضيات الفصل 1155 من ق ل ع مما يتعين نقضه.

لكن حيث ان المحكمة التي لم يثبت لها من وثائق الملف ان البنك المطلوب قد قبل التجديد أو اتفق مع المدينة الاصلية على التزام جديد على اعتبار أن كفالة القرض بعد استهلاكه أو دمج مفردات الحساب الجاري لا تشكل تحديدا واستبعدت عن صواب دفع الطاعنان بالتجديد استنادا للفصل 1115 من ق ل ع ، وبخصوص باقي ما أوردته الوسيلة من ان المحكمة عللت قرارها بانه بعد دمج المديونية بالدائنية بأنه ليس هناك تجديد فانه خلافا لما ذكر صرحت " ... ان المستأنفان لم يثبتا أنه بعد إدماج مفردات حساب شركة (س. ب.) أصبحت غير مدينة بعدم أداء المبلغ المذكور ... " حتى ينعى عليها عدم ارتكازه على أساس ، فأتى قرارها معللا تعليلا سليما غير خرق لأي مقتضى و الفرع من الوسيلة على اساس.

في شان الوسيلة الثالثة:

حيث ينعى الطاعنان على القرار انعدام الأساس القانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه . بدعوى أنه عندما أيد الحكم الابتدائي اعتمد على وثائق هي من صنع المطلوب واستبعد الوثائق المدلى بها من طرفهما كما اعتمد على خيرة غير حضورية وخارقة لمقتضيات الفصل 63 من ق م م ، كما أن القرار لم يراع مقتضيات الفصلين 254 و 255 من ق ل ع وان المحكمة المصدرة له لم تتفحص محتويات العقد وقضت بما طلب منها دون النظر الى المبالغ المدينة والدائنة خصوصا وانها أكدت في تعليل قرارها أن كشف الحساب تبت فيه أنه عرف عملية أداء مبلغ 5.417.137,22 درهم ولكن تم في نفس اليوم أداء مبلغ 8.037.625,15 درهم وانه بدمج الدائنية بالمدينية لا يمكن القول بانعدام المديونية وأنه رغم انه لا يمكن القول بانعدام المديونية فإنه لا يمكن ان يقبل بأن تقضي عليهما بأدائهما مبلغ 2.000.000,00 درهم للمطلوب وأداء شركة (س. ب.) مبلغ 5.083.293,97 درهم خصوصا ان المطلوب منح لهذه الأخيرة تسهيلات الصندوق محددة في مبلغ 1.500.000,00 درهم وتم الخصم في مبلغ 2.000.000,00 درهم وان عدم إبراز القرار للعناصر التي بني عليها مقرر المديونية لفائدة المطلوب يجعله مقصرا في بيان الوقائع والأسباب القانونية والواقعية وغير معلل وخارق للمقتضيات القانونية مما يتعين نقضه.

لكن وخلافا لما ورد في الوسيلة فان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بنت قضاءها على كشف حسابي و على تقرير خبرة غير معقب عليها من طرف الطاعنان ، فأتى قرارها معللا تعليلا كافيا والوسيلة على غير أساس.

لأجله

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبان الصائر.