بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 17-01-2018 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبته الأستاذة جميلة (ج) الرامي إلى نقض القرار رقم 501 الصادر بتاريخ

05 2018-04 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف عدد 2017/8230/3.
و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 01-03-2019 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الأستاذ مولاي سليمان (ع) والرامية أساسا إلى عدم قبول الطلب شكلا و احتياطيا رفض الطلب .
و بناء على المذكرة الجوابية المحلى بها بتاريخ 15-01-2021 من طرف الطالب النقض بواسطة نائبته المذكورة أعلاه والرامية إلى الحكم وفق ما جاء فيها.
و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه.

و بناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 28-01-2021.
و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 25-02-2021.
و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.
و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني.

وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن المطلوب رشيد (أ) أدلى بمقال إلى محكمة الاستئناف التجارية بمراكش من خلاله يطعن في المقرر التحكيمي عدد 2016/01 الصادر بتاريخ 17-10-2016 عن الهيئة التحكيمية المتكونة من (ب) محمد وعز العرب (أ) وعبد الصمد (ش) ، والذي أسسه على مخالفة المقرر التحكيمي لأحكام الفصل 315 من ق م م لعدم تضمنه موضوع النزاع و موضوع اتفاق التحكيم و لا نطاق التحكيم، وكذا لخرق الهيئة التحكيمية للمهمة المسندة إليها ببتها في نزاع يخرج عن اختصاصها إذ قضت بإتمام عقد البيع النهائي وتطهير العقار مع تحيين بياناته، والحال أن النزاع الناشئ عن الوعد بالبيع يخرج عن نطاق شرط التحكيم و أسند لمحاكم مراكش، وبيتها في الحساب الجاري للشركاء ، كما أن المقرر خرق قواعد الاختصاص و لم يرد على الدفع بعدم اختصاص الهيئة التحكيمية للبت في النزاع في الشق المتعلق بالوعد بالبيع، كما خرق المقرر الفصل 28/327 لعدم اتباع المحكمين للمسطرة المنصوص عليها في الفصل المذكور و أيضا مخالفته للنظام العام … ملتمسا لكل ذلك التصريح ببطلان الحكم التحكيمي موضوع  الطعن مع ترتيب الأثار القانونية. وبعد جواب المطعون ضده و إجراء بحث والتعقيب عليه وإدلاء النيابة العامة بمستنتجاتها وتمام الإجراءات ، قضت محكمة الاستئناف التجارية بإبطال الحكم التحكيمي الصادر تحت عدد 2016/01 بتاريخ 17-10-2016 ، وكذا المقرر التحكيمي بإصلاح خطأ مادي الصادر بتاريخ 07-11-2016 … بقرارها المطعون فيه بالنقض.

– في شأن الوسيلة الأولى:
حيث ينعى الطالب على القرار خرق مقتضيات الفصل 50 من ق م م، بدعوى أنه لم يشر في تعليله إلى الوسائل المثارة من قبل الطالب في مذكرته الجوابية و التنصيص على المستندات المدلى بها في مذكراته و خاصة تلك المدلى بها بجلسة 04-01-2018 و مذكرة مستنتجات على ضوء البحث والتي تضمنت دفعا صريحا بسبقية بت محكمة الاستئناف التجارية بصحة شرط التحكيم بموجب قرارها عدد 1110 بتاريخ 22-01-2015 في الملف عدد 2015/8201/725 و كذا إقرارها بصحة عقود البيع و استبعادها الدفع بصلة عقود البيع بمسطرة التسوية القضائية. فعدم إشارة القرار المطعون فيه في تعليله إلى تلك الوسائل وعدم الجواب عنها، يجعله خارقا للفصل 50 من ق م م، و يتعين نقضه.

لكن حيث إن الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية يتعلق بالبيانات التي أوجب المشرع تضمينها في الأحكام الابتدائية، ولا علاقة له بالقرارات الاستئنافية التي ينظمها الفصل 345 من نفس القانون ، البيانات التي يتعين الإشارة إليها والتي ليس من بينها الوسائل المثارة من الأطراف والوسيلة على غير أساس.

– في شأن الوسيلتين الثانية و الثالثة :
حيث ينعى الطالب على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني و انعدام التعليل وخرق القانون، المتخذ من خرق الفصل 451 من ق ل ع و الفصلين 36/327 و 37/327 من ق م م، بدعوى أنه قضى بإبطال الحكم التحكيمي عدد 2016/01 ، وكذا المقرر بإصلاحخطأ مادي دون أن يحدد الأساس القانوني الذي ارتكز عليه للقول بأن الحكم التحكيمي خرق قاعدة من النظام العام كما لم يشر إلى العلاقة بين مسطرة التسوية القضائية الجارية في حق مقاولة مملوكة للمطلوب بالنزاع القائم بينهما بخصوص أصول لا علاقة لها بالمقاولة و لا بأي نزاع مرتبط بهذه المسطرة؛ مما جاء معه منعدم الأساس القانوني و سيء التعليل خاصة و أن القرار الاستئنافي رفض البت في الجوهر بعد إبطال المقرر التحكيمي. فما ذهب القرار المطعون فيه بخصوص خرق قاعدة النظام العام ينفيه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية تحت رقم 77 بتاريخ 04-07-2017 ملف صعوبة المقاولة عدد 2016/8319/152 الذي قضى بصحة عقود البيع موضوع النزاع وقضى برفض طلب السنديك الرامي إلى إبطالها و هو الحكم الذي أيد استئنافيا. ثم أنه يتبين من العقود المدلى بها بأنها تتعلق بتفويت حصص اجتماعية للمطلوب في شركة « C.  » و العقار المسمى  » ملاك  » المخصص لمقر تلك الشركة ولا علاقة للعقود بنشاط المقاولة و أن تفويتها لا يؤثر مطلقا على سيرها العادي أو تسوية وضعيتها أو أداء ديونها عملا بالمادة 594 من مدونة التجارة التي حصرت استثناء تقييد تفويت أصول المقاولة في تلك التي تعتبرها ضرورية لاستمرار نشاطها فقط، و كذا المادة 581 التي حددت مجال اختصاص المحكمة التجارية بالنسبة للنزاعات الخاصة بالتسوية القضائية… و بذلك فما ذهب إليه القرار المطعون فيه شابه خرق للمادة 581 من م ت المذكورة .

كما أن سند اختصاص الهيئة التحكيمية للبت في النزاع المتعلق بالعقود ، هو مقتضيات من قانون إحداث المحاكم التجارية في الفصل الأول المتعلق بالاختصاص النوعي في المادة الخامسة منه… وهو نفس الأساس الذي أكدها الفصل 308 من ق م م ، و أن الاستثناء الوحيد الوارد على سبيل الحصر بهذا الشأن هو ما نص عليه الفصلين 309 و 310 من ق م م ، الذين لا علاقة لهما بالعقود موضوع التحكيم و الفقرة الأولى من الفصل 308 التي تقيد التصرفات و الالتزامات أو العقود موضوع النزاع المعروض على التحكيم بمقتضيات الفصل 62 من ق ل ع… فالهيئة التحكيمية بنت في إطار الاختصاص الموكول إليها وفقا للقانون و أن العقود المعروضة عليها صحيحة و مؤسسة على سبب مشروع و غير مخالف للنظام العام أو القانون وهو ما أكده الحكم عدد 77 المشار إليه.. كما وخلافا لما جاء في القرار المطعون فيه فإن الطرفين لم يقررا مطلقا عرض النزاع على التحكيم بل إن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش هي من قضت بعدم قبول الطلب المعروض عليها للبت في النزاع و بضرورة استنفاذ مسطرة التحكيم بمقتضى قرارها رقم 1110 الصادر بتاريخ 22-7-2015 ملف عدد 2015/725 وهو قرار حائز لقوة الشيء المقضي به مما يثبت عدم ارتكاز القرار المطعون فيه على أي أساس قانوني و سوء تعليله .

كذلك فإن القرار المطعون فيه قضى بإبطال الحكم التحكيمي دون البت في الجوهر طبقا الأحكام الفصلين 36/327 الفقرة الرابعة و 37/327 و التي حسب تعليله  » أوجبت على المحكمة إذا أبطلت الحكم التحكيمي لخرقه قاعدة من قواعد النظام العام الاقتصار على التصريح بالإبطال دون أن تبت في جوهر النزاع » ، و الحال أن مقتضيات الفصل 36/327 في فقرته الرابعة لا علاقة له بالسبب الذي أسست عليه المحكمة قرارها القاضي بإبطال الحكم التحكيمي ولا يعد مانعا قانونيا طبقا للفصل 37/327 يحول دون تصديها للبت في الجوهر. إذ أنه حصر حالات منع المحكمة من التصدي و البت في النزاع في حالتين فقط ليس من ضمنها بطلان الحكم التحكيمي لتعرضه لنزاع ليس من اختصاصه.. الأمر الذي جاء معه القرار المطعون فيه غير مرتكز على أساس قانوني سليم وسيء التعليل.

أيضا فإن الطالب تمسك خلال جميع أطوار الدعوى بأنه سبق لنفس المحكمة أن أصدرت قرارا قضى باختصاص الهيئة التحكيمية للبت في النزاع طبقا للفصل 451 المذكور.
و القرار باستبعاده قرار سبق أن قضى بصحة شرط التحكيم و اختصاص الهيئة التحكيمية بعد سببا مبررا لطلب النقض. كما أن القرار المطعون فيه قضى تلقائيا بإبطال الحكم التحكيمي بعلة أنه بت في نزاع ليس من اختصاصه معتبرا أن ذلك يعتبر خرقا لقاعدة من النظام العام ، والحال أن الفقرة ما قبل الأخيرة من الفصل 326-36 تنص على أنه  » تحكم محكمة الاستئناف التي تنظر في الطعن من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذ تضمنت ما يخالف النظام العام في المملكة أو إذ وجد موضوع النزاع من المسائل التي لا يجوز التحكيم فيها »؛ و بذلك فالعلة التي استند إليها القرار المطعون فيه تلقائيا للقول بإبطال الحكم التحكيمي لا تدخل ضمن الحالات التي حددها نص الفصول 36/327 و 308 و 309 من ق م م التي جاءت على سبيل الحصر، مما يكون معه القرار المطعون فيه قد خرق مقتضيات تلك الفصول و بت تلقائيا فيما لم يطلب منه. كما أن رفض القرار المطعون فيه التصدي للبت في جوهر النزاع و قضى بإبطال الحكم التحكيمي، والحال أنه بالرجوع إلى الفصل 327-37 يلاحظ أنه حصر حالات منع المحكمة من التصدي و البت في الجوهر بعد إبطال الحكم التحكيمي في حالتين فقط وهما إما بطلان الحكم التحكيمي لغياب اتفاق التحكيم أو بسبب بطلانه، و ليس من ضمنها بطلان الحكم التحكيمي لتعرضه لنزاع ليس من اختصاصه بمقتضى قاعدة من النظام العام مما يعد خرقا للفصل المذكور ويتعين لكل ما ذكر التصريح بنقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث إن المحكمة لا تكون ملزمة بمناقشة جميع دفوع الأطراف، إذا تبت لها أن سببا واحدا يكفي لتأسيس قرارها. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي تبث لها من واقع الملف أن المطلوب  رشيد (أ) صدر في مواجهته بتاريخ 27-05-2014 حكم قضى بفتح مسطرة التسوية القضائية في حقه، واعتبرت أنه ليس للأطراف بعد فتح هذه المسطرة ، عرض الدعاوى والنزاعات على جهة أخرى غير المحكمة التجارية – التي فتحت مسطرة التسوية أمامها – المختصة . تكون قد طبقت صحيح أحكام الفقرة الثانية والثالثة من المادة 566 من مدونة التجارة الناصة على أنه:

 » تكون المحكمة المفتوحة مسطرة المعالجة أمامها مختصة النظر في جميع الدعاوى المتصلة بها.

تدخل في إطار اختصاص المحكمة بصفة خاصة، الدعوى المتعلقة بتسيير المسطرة أو التي يقتضي حلها تطبيق مقتضيات هذا القسم. » ؛ و لما كان العقد الرابط بين الطرفين الطالب و المطلوب و المتضمن شرط التحكيم و المتعلق ببيع أموال منقولة وعقارية بعد فتح المسطرة في حق المطلوب وينظمها القسم الخامس ، فإن الجهة صاحبة الاختصاص هي المحكمة التي فتحت المسطرة ، والمقرر التحكيمي الذي بت في تلك الدعوى ، يكون قد خرق مقتضى من مقتضيات النظام العام ، وتعليل المحكمة الذي جاء فيه … وليس للأطراف بعد فتح المسطرة عرض تلك النزاعات والدعاوى على جهة أخرى لما في ذلك من مساس بغاية المشرع من سن المقتضيات المتعلقة بمساطر صعوبات المقاولة ، لذلك ليس لهم تضمين اتفاقاتهم شروطا أو إبرام اتفاقات تنزع الصلاحية عن أجهزة المسطرة المعينة بموجب حكم فتح المسطرة ، والمستأنف و المستأنف عليه بإبرامهما عقود الوعد بالبيع المشار إليها و تضمينها شرطا تحكيميا بموجبه اتفقا على عرض أي نزاع ينشأ عنها على التحكيم، يكون قد خرقا قاعدة من النظام العام وأن الحكم التحكيمي بتعرضه لمسألة لا يجوز التحكيم فيها، كما تم بسطه أعلاه ، فإن ذلك يوجب بطلانه تطبيقا لأحكام المادتين 327-36 في فقرته الرابعة و 327-37 …)) هو تعليل كاف لإقامة القرار ، لم تكن معه المحكمة ملزمة بالتصدي الموضوع النزاع بعدم قررت بطلان المقرر التحكيمي لمخالفته لقاعدة أمرة من النظام العام ، و الوسيلتان على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف.