En collaboration avec
Réf
21604
Juridiction
Cour d'appel de commerce
Pays/Ville
Maroc/Casablanca
N° de décision
287/01
Date de décision
09/02/2001
N° de dossier
119/01/13
Type de décision
Arrêt
Thème
Mots clés
Nullité de la clause compromissoire, Défaut de détermination de la chambre d’arbitrage compétente, Compétence des tribunaux étatiques, Arbitrage interne, Arbitrage
Base légale
Article(s) : 306 à 327 - Code de Procédure Civile (28 septembre 1974)
Article(s) : 309 - Code de Procédure Civile (28 septembre 1974)
Source
Non publiée
Attendu que l’appelant fait grief au jugement rendu par le tribunal de commerce de s’être déclaré matériellement compétent pour statuer alors que l’article 9 de la convention conclue entre les parties prévoit la résolution du litige en deux phases : une phase amiable pour rechercher la solution au litige ou le recours à l’arbitrage par la désignation d’un expert d’accord parties et dans une deuxième phase prévue au paragraphe 2, le recours à l’arbitrage de la Chambre de Commerce si le litige persiste
Attendu que l’appelant précise que la première phase a bien eu lieu et que la Chambre de Commerce visée est la Chambre de Commerce et d’Industrie de Casablanca, les parties ayant convenu de recourir à l’arbitrage et non à la justice
Mais attendu que lorsqu’une exception d’incompétence matérielle est invoquée devant le tribunal de commerce cela signifie que l’action portée devant ce tribunal ne rentre pas dans les cas prévus à l’article 5 instituant les tribunaux de commerce qui fixent la compétence matérielle de ces tribunaux ou que les parties ont convenu de régler leur différend par le recours à l’arbitrage conformément au dernier paragraphe de l’article 5
Que le législateur marocain lorsqu’il a permis aux parties de convenir du choix de l’arbitrage pour les litiges pouvant survenir entre-elle, a confirmé également que la convention d’arbitrage doit être établi conformément aux dispositions des articles 306 et 307 du CPC
Attendu que s’agissant du moyen invoqué tiré de ce que l’appelant n’aurait pas respecté les dispositions du paragraphe 1 de l’article 9 de la convention qui lie les parties qui précise qu’en cas de désaccord sur une question technique et financière, les parties doivent trouver une solution amiable soit directement soit par le recours à un arbitre expert qu’elles choisissent il apparaît que cette disposition contractuelle fait référence à une solution amiable à choisir par les parties de sorte que le recours à l’une d’entre-elles dispense du recours à l’autre
Attendu que les discussions directes ne peuvent être envisagées que par des entrevues, des entretiens téléphoniques ou des échanges d’écrits ou de télécopies
Mais attendu que l’intimé a confirmé les négociations amiables intervenues et a produit des lettres les justifiant qui ont été adressées par fax et en recommandé/mains de sorte que même si cette étape n’avait pas été franchie elle ne peut permettre de faire déclarer le tribunal de commerce incompétent matériellement.
……
Attendu que la Cour a la lecture de l’article 9 de la convention a pu relever que la volonté des parties était de recourir à l’arbitrage en confiant cette mission à la Chambre de Commerce conformément aux règles de cette chambre ce que reconnait l’appelant
Mais attendu que si l’arbitrage doit résulter de la volonté des parties, cette volonté ne peut suffire puisqu’il appartient au législateur de consacrer la volonté des parties de reconnaître la possibilité de recourir à l’arbitrage et de reconnaître la possibilité d’exécuter des sentences arbitrales
Attendu que le législateur marocain a mis en place l’arbitrage, en a organisé les règles et procédures lorsque la volonté des parties est exprimée tel que la loi les édicte,
Qu’il convient de rappeler que si le législateur a prévu à l’article 5 dernier paragraphe de la loi instituant les tribunaux de commerce à la possibilité de recourir à l’arbitrage, il a également confirmé que ce recours intervient en application des dispositions des articles 306 à 327 du CPC,
Attendu que si l’appelant se prévaut de l’existence d’une convention d’arbitrage et de la désignation des arbitres dans ces cas cette clause doit être rédigée par écrit à peine de nullité (article 309 du CPC),
Attendu que si le législateur a dans les contrats commerciaux subordonné la volonté de la désignation des arbitres à l’existence d’une clause manuscrite en confirmation, c’est parce que le législateur entendait attirer l’attention des signataires sur l’importance de ce choix puisque la désignation à l’avance des arbitres doit être faite en toute connaissance de cause,
qu’ainsi en l’absence de clause manuscrite la convention d’arbitrage invoquée est nulle,
Attendu de surcroît que la chambre de commerce désignée par les parties n’a pas été déterminée dès lors qu’il existe au Maroc la Chambre de Commerce internationale, la chambre de commerce et d’industrie et de service qui ne dispose pas pour le moment d’un centre de médiation et d’arbitres tel que cela résulte de la lettre émanant de cette dernière
Attendu que c’est l’absence de désignation avec précision du centre d’arbitrage concerné qui a conduit l’intimé à invoquer le recours aux tribunaux étatiques
Attendu en effet que la clause compromissoire est viciée et nulle de sorte que la compétence appartient aux juridictions étatiques
Attendu que doctrines et jurisprudences s’accordent à le reconnaître (l’arbitrage international commercial de Jean Robert – 4ème édition, Page 79 – Tribunal de Douai du 4/6/1957, gazette du palais 1957, arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 24/1/1996 publié dans la revue d’arbitrage n° 1, 1997)
Attendu qu’ainsi et eu égard aux dispositions de l’article 9 de la convention il n’est pas possible d’invoquer l’incompétence matérielle du tribunal de commerce en raison de la nullité de la clause compromissoire ou du fait que l’arrêt concerne deux commerçants à l’occasion de leurs activités commerciales
بناء على مقال الاستئناف والحكم المستأنف ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.
وادعاء الطرفين لجلسة 2001/1/26.
وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون
المسطر المدنية.
ويعد الاطلاع على مستنتجات النيابة العامة.
وبعد المداولة طبقا للقانون ٠
حيث انه بتاريخ 10 يناير 2001 استأنفت شركة موبيل اويل المغرب بواسطة محاميها الاستاذ عز الدين
الكتاني الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2000/12/25 في الملف رقم
2000/11186 القاضي باختصاصها نوعيا للبت في الدعوى.
في الشكل:
حيث ان الثابت من وثائق الملف ان المستأنفة بلغت بالحكم بتاريخ 2001/1/2 حسب غلاف التبليغ المرفق بالمقال واستأنفته بالتاريخ المذكور اعلاه وبذلك فان استئنافها يكون قد قدم على الشكل المتطلب قانونا صفة و اجلاء و اداء وبالتالي يتعين التصريح بقبوله شكلا.
وفي الموضوع:
الوقائع
بناء على المقال الافتتاحي للدعوى ، والمودع بكتابة ضبط هذه المحكمة والمؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 2000/11/28 – فيه المدعية شركة ساميو بواسطة محاميها الاستاذ حميد الاندلسي انه وبمقتضى اتفاقية مبرة بتاريخ 1999/12/6 بينها ويين المدعى عليها تم الاتفاق على مبادئ وشروط وترتيبات لشراء هذه الاخيرة منها للمنتوجات النفطية والمنتوجات المشتقة من زيوت اساسية وزفت وغاز سائل ووقود عادي وممتاز ووقود دون رصاص الخ ، وان الفصل 6 من الاتفاقية المذكور ينص على وجوب تسديد الفاتورات المتعلقة بالبضاعة المسلمة خلال شهر وفي اجل اقصاه العشرين يوما الموالية لذلك الشهر، وذلك اما بواسطة شيك او عن طريق كمبيالة لغاية ثلاثين يوما، وفي هذه الحالة تكون المدعى عليها ملزمة بأداء صوائر الخصم المتعلقة بالمدة الرابطة بين 20 من الشهر الموالي لتسليم البضاعة و20 من الشهر اللاحق ، وإن الفصل المذكور ينص كذلك الى انه في حالة عدم تسديد الفاتورات عند تاريخ استحقاقها فان ذلك يترب عنه تسديد فوائد تاخيرية تبلغ نسبتها النسبة البنكية الجارى بها العمل بإضافة نقطة واحدة اي 7؛25% +1 %= 8؛٠25%..
هذا وإن المدعى عليها لم تقم بتسديد ما بذمتها بتاريخ 2000/11/20 وهو مجوع ثمن المنتوجات التي استلمتها خلال شهر اكتوبر 2000 وقد ترتب بذمتها مبلغ 10.96.532.422 درهم وهو الرصيد المتبقي وفقا للكشف الحسابي المدلى به والمدعم بالفاتورات المؤرخة في 2000/10/31 ويكشف عن تواريخ تسليم المنتوجات ، ثم انها أي المدعى عليها امتنعت عن اداء ما تخلد بذمتها رغم جميع المباحثات التي تمت بينهما ورغم الانذار الموجه لها عن طريق الفاكس بتاريخ 2000/11/21، وعن طريق المناولة توصلت به بتاريخ 2000/11/22 لذلك فهي تطلب الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 10.96.532.422، درهم مع فائدة 8؛25% ابتداء من تاريخ 2000/11/20، ومبلغ 700.000 بم كتعويض والفائدة القانونية من تاريخ النطق بالحكم وشمول الحكم بالنفاذ المعجل و الصائر ، وأدلت بالوثائق التالية:
نسخة مطابقة لاصل الاتفاقية المؤرخة في 1999/12/6، —كشف حساب ، فواتير ، – كشف تواريخ تسليم المنتوجات ، —شهادة بنكية بنسبة الفائدة ، -رسائل انذار.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليها لجلسة 2000/12/18 يعرض فيها بأنها تبادر وقبل كل دفع او دفاع الى اثارة الدفع بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة للبت في النازلة على اساس ان المدعية اعتمدت في دعواها على الاتفاقية المبرمة بتاريخ 99/12/6 وعلى مقتضيات الفصلين 230 و231 من ق.ل.ع ، وإنها بدورها صبت بجميع الالتزامات الواردة في هذه الاتفاقية وخاصة الفصل 9 منها الذي ينص على انه في حالة تنازع الطرفين حول مسائل ذات طابع قني او اقتصادي او مالي يتم البحث عن حل حبي اما من خلال مناقشات او باللجوء مباشر الى تحكيم خبير يختار باتفاق مشترك ، واذا استمر النزاع يتم القيام بتحكيم طبق قواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية وفي هذه الحالة يحتفظ بالقانون التجاري المغريي وبالمحكمة الابتدائية بالبيضاء آنفا، وبذلك يتضح بأنه كان على المدعية قبل اللجوء الى القضاء ان تلجأ الى فتح مفاوضات معها ، وإن تتبع بعد ذلك المراحل المتفق عليها والواردة على سبيل الحصر ، وستنادا لما ذكر فإنها تلتمس التصريح بعدم الاختصاص النوعي لهذه المحكمة وحفظ حقها في الادلاء بكافة دفوعاتها الشكلية والموضوعية بعد ان يتم البت في الاختصاص.
وبناء على المنكرة التعقيبية المدلى بها من طرق نائب المدعية والتي يعرض فيها بان الفصل 9 من الاتفاقية بتضمن مرحلتين ، المزيلة الاولى التي تنظمها الفقرة الاولى منه والتي تشير على انه في حالة النزاع بشأن مسائل ذات طابع تقني او اقتصادي او مالي يتم حله اما بواسطة مباحثات مباشرة او باللجوء الى تحكيم خبير يتم اختياره باتفاق الطرفين ، و انها حاولت البحث عن ايجاد حل حبي مع المدعى عليها لكن دون جدوى، اما بخصوص المرحلة الثانية فان الفقر الثانية من نفس الفصل تنص على انه- اذا استمر النزاع يتم القيام بالتحكيم طبقا لقواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية وفي هذه الحالة يحتفظ بالقانون التجاري المغربي ، وكذا المحكمة الابتدائية
بالبيضاء آنفا وبذلك يتضح بان القانون المطبق هو القانون التجاري المغربي وإن ارادة الاطراف اتجهت الى اسناد الاختصاص للقضاء لا للتحكيم سيما وانه تعذر معرفة هوية الغرفة التجارية التي احال عليها الطرفان قواعد المصالحة والتحكيم ، وبهذا يتجلى بان الدفع بعدم الاختصاص هو دفع واهي الهدف منه مجر التماطل، وتكون هذه المحكمة هي المختصة للبت في النزاع الحالي.
وحيث ادرجت القضية بجلسة 2000/12/18 حضرها نائبا الطرفين عندها تقرر حجزها للمداولة لجلسة 2000/12/25.
وحيث انه بالتاريخ المذكور اصدرا المحكمة التجارية بالدار البيضاء الحكم المشار اليه اعلاه بالعلة التالية:
حيث ان المدعية تقدمت بمقال اصلي للحكم لها بمبالغ مالية ترتبت بذمة المدعى عليها عن عدم تسديدها لقيمة المنتوجات النفطية وغيرها من المواد التي تسلمتها مع الفوائد البنكية والفوائد القانونية والتعويض والنفاذ المعجل والصائر.
وحيث اجابت المدعى عليها بأنه استنادا الى الاتفاقية المبرمة بينها ويين المدعية، وخاصة الفصل 9 منها فان الاختصاص لا يعود للمحكمة التجارية ، اذ ان ارادة الاطراف اتجهت الى حل النزاع في بادئ الامر بطريقة حبية ، وفي حالة اسمراره يتم اللجوء الى التحكيم ، إلا ان المدعية لم تحترم هذا التسلسل ملتمسة التصريح بعدم الاختصاص النوعي لهذه المحكمة.
وحيث بالرجوع الى الفصل 9 المتمسك به نجده ينص على ما معناه على انه في حالة وجود نزاع بين طرفي الاتفاقية فان حله يكون على مرحلتين:
—المرحلة الاولى : وهي التي يتم فيها البحث عن حل حبي بواسطة مباحثات مباشر واللجوء الى تحكيم خبير يتم اخباره بالاتفاق المشترك.
وحيث ان هذه المرحلة تم تجاوزها على اساس ان الطرفين لم يتمكنا معا من ايجاد حل حبي لحل النزاع القائم بينهما ولم يتفقا على اختيار أي خبير خاصة وإن المدعية تصرح بأنها وجهت للمدعى عليها رسائل انذار بالأداء بعد حلول كل اجل ظلت دون جدوى.
-المرحلة الثانية : وهي التي تتعلق بالفقرة الثانية من الفصل المذكور والتي تنص على انه اذا استمر النزاع يباشر تحكيم وفق قواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية ، وفي هذه الحالة يحتفظ بالقانون التجاري وكذا المحكمة الابتدائية بآنفا.
وحيث يتضح بأنه تمت الاشارة في هذه الفقرة الى الاحتفاظ بالقانون التجاري ، والمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء آنفا، وهذا يدل دلالة واضحة على ان ارادة الطرفين اتجهت الى اسناد الاختصاص الى القضاء لا الى التحكيم.
وحيث انه اذا كان الطرفان قد اتفقا على التحكيم كحل نهائي للنزاع اذن فما جدوى الاشارة الى القانون التجارى والمحكمة الابتدائية بآنفا.
وحيث ان الطرفين باحتفاظهما بالقانون التجاري والمحكمة تكون ارادتهما الحقيقية هي اسناد الاختصاص لحل النزاع الى القضاء لا للتحكيم.
وحيث واستادا لما ذكر يتعين التصريح باختصاص هذه المحكمة للبت في النازلة وذلك طبقا لمقتضيات الفصل 5 من قانون احداثها.
وحيث ينبغي حفظ البت في الصائر.
وحيث انه بتاريخ 10 يناير 2001 استأنفت شركة شال المغرب بواسطة محاميها الاستاذ عز الدين الكتاني مبينة اوجه استئنافها في كون تعليلات الحكم المستأنف جاءت متعارضة مع ما جاء في الاتفاقية التي تربط الطرفين وان كنه النزاع هو ان الفصل 9 من الاتفاقية اشار الى التحكيم والى القانون التجاري المغربي والمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء آنفا.
وحيث ان الفصل المذكور لم ينص في الحقيقة على وسيلتين لحل النزاع اي التحكيم والقضاء كما ظن ذلك قضاء الدرجة الاولى اذ انه ينص على ما يعني به حرفيا : « في حالة عدم اتفاق الطرفين على مسائل تقنية او اقتصادية او مادية يبحث عن حل حبي اما بمناقشات مباشر او باللجوء الى تحكيم خبير يختار باتفاق الطرفين.
اذا ما استمر عدم الاتفاق يتم القيام بتحكيم طبق قواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية وفي هذه الحالة يحتفظ بقانون التجارة المغربي وكذا بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء انفا.
وحيث يتجلى بوضوح من هذا النص ان اللجوء الى التحكيم جاء فيه مرتين الاولى في محاولة الحل الحبي والثانية عند استمرار عدم الاتفاق.
وحيث فيما يخص المرحلة الاولى وعلى عكس ما جاء في الحكم المستأنف فان اية محاولة او مناقشات مباشر لم تتم ابدا وان كل ما في الملف هو نسخة الانذار الموجه بالفاكس وبالمضمون كما ان المستأنف ضدها لم تقترح قبل اللجوء الى العدالة أي خبير ليكون محكما حتى ترفضه العارضة ، كما انه كان على قضاة الدربة الاولي ان يتفهموا على الاقل ما جاء في الفقرة الثانية من الفصل 9 التي نصت صراحة على انه « في هذه الحالة بمعنى انه في حالة اللجوء الى التحكيم فانه يحتفظ بالقانون المغربي وكذا بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أنفا.
وحيث ان هذا يعني بالضرورة انه اذا لم يتم التحكيم فانه يجب استبعاد ما تلى ذلك في النص أي استبعاد قانون التجارة المغربي ومحكمة الدار البيضاء آنفا.
وحيث بطبيعة الحال فان القانون المغريي لازم التطبيق حتما وبحكم القانون مادام الطرفان مغربيان, اما عن اختصاص محكمة الدار البيضاء آنفا فانه يبقى مستبعدا وان السبب الذي ادى الى التنصيص على هذه المحكمة في حالة اللجوء الى التحكيم هو كون كل الاحكام التحكيمية يجب ان تعرض على المحكمة حتى تحصل على الصيغة التنفيذية.
وحيث من المعلوم كذلك ان الاتفاقية ابرعت في 1999/12/6 أي بعد انشاء المحاكم التجارية وانه لو كانت رغبة الطرفين ونيتهما هي اسناد نزاعاتهما للقضاء لأشارا الى المحكمة التجارية لا المحكمة الابتدائية.
وحيث ان من كانت ارادته متجهة دائما الى القضاء فانه يكون في غنى عن مثل هذه المقتضيات ، إلا ان الامر في النازية بعكس ذلك فالطرفان نصا دائما في اتفاقيتهما على الحلول الغير القضائية في مختلف الحالات ومهما كانت خلافاتهما وإنه اذا كان الطرفان اتفقا على اللجوء الى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء آنفا فما جدوى الاشارة الى التحكيم.
وحيث اثارت المستأنف ضدها امام المرحلة الابتدائية دفعا مفاده ان الفقرة الثانية من الفصل 9 عندما نصت على الغرفة التجارية لم توضح من هي هذه الغرفة وتساءلت هل يتعلق الامر بغرفة التجارة والصناعة والخدمات ام يتعلق الامر بالغرفة التجارية المغربية.
وحيث امام هذا التساؤل فان الجواب من البساطة بمكان ذلك ان النص اشار الى الغرفة التجارية وانه باعتبار ان طرفي النزاع مغربيين فانه بعيد عن ارادتهما ان يعقا على اسناد نزاعهما الى غير الغرفة التجارية المغربية وقد اصبحت تدعى غرفة التجارة والصناعة والخدمات وان الطرفين اشارا اليها باسم الغرفة التجارية لان الامر الذي يعنيهما لا يتعلق بالصناعة ولا بالخدمات كما ان الغرفة التجارية الاخرى كلها اجنبية.
وحيث انه هكذا يتبين انه سواء تعلق الامر بالفقر الاولى او الثانية من الفصل 9 او بالجو الذي يهيمن على الاتفاقية برمتها فان اللجوء الى التحكيم مستمد من صميم ارادة الطرفين وان الحكم الابتدائي لم يكن على صواب عندما صرح باختصاص المحكمة التجارية ، ملتمسة بالتالي الغاءه والحكم من جديد بعدم اختصاص المحكمة المذكورة مع احالة الطرفين على التقاضي وفق شرط التحكيم الوارد في الاتفاقية المبرمة من طرفهما.
وحيث ادرجت القضية لاول مرة امام محكمة الاستئناف التجارية بجلسة 2001/1/26.
وحيث انه بنفس الجلسة ادلت المستأنف ضدها بواسطة محاميها الاستاذ حميد الاندلسي بمذكرة جوابية تعرض فيها بان المستأنفة تنعي على الحكم المطعون فيه تجاوزه للمرحلة الاولى الكامنة في محاولة ايجاد حل حبي بعلة انه لم تكن هناك اية محاولة ولم تتم ابدا اية مناقشات ولم يلجأ الى خبير يحكم بين الطرفين وفقا لما اشترطه الفصل 9 من اتفاقية 1999/12/6 و الحال ان الشركة العارضة قامت بربط الاتصال مع المسئولين عن الشركة المستأنفة الذين تربطهم بها علاقات مهنية وودية من اجل حثهم عن التراجع عن موقفهم وإقناعهم بضرورة تسديد دين محقق الوجود واجب الاداء وخال من كل نزاع كما ان الشركة العارضة عند تعنت الشركة المستأنفة وتماديها في الامتناع عن الوفاء بالتزاماتها التعاقدية بادرت الى توجيه اياها رسالة مسلمة عن طريق المناولة اليدوية وعن طريق الفاكس مؤرخة في 2000/11/21 من اجل انذارها بشديد ما تخلد بذمتها وبالتالي فان العارضة تكون هكذا قد حاولت البحث عن ايجاد حل حبي عن طريق اجراء مباحثات مباشر استمرت من 2000/11/21 الى غاية 2000/11/28 وفقا لتنصيصات الفقرة الاولى من الفصل 9 من الاتفاقية المستدل بها وذلك في اجل 24 ساعة المحدد في الانذار المؤرخ في 2000/11/21.
وحيث تجدر الاشارة من جهة اخى وخلافا لادعاءات المستأنفة ان الفقر الاولى من الفصل 9 من اتفاقية 99/12/6 لم تشرن ابدا اللجوء بصفة وجوبية الى تحكيم خبير من اجل البحث عن حل حبي ولكن تركت الاختيار للطرفين لإيجاد حل حبي اما بواسطة مباحثات مباشرة وإما باللجوء الى تحكيم خبير يتم اختياره باتفاق مشترك ٠
وحيث انه بالنسبة للوسيلة الثانية فقد نعت المستأنفة على قضاء الدرجة الاولى عدم تفهمهم على الاقل لما جاء في الفقر الثانية من الفصل 9 التي تسند حسب ريها الاختصاص فيما يخص استمرار عدم الاتفاق الى التحكيم وليس الى القضاء فانه بالرجوع الى الفقرة الثانية من الفصل 9 يتبين بصفة جلية ان القانون المطبق هو القانون التجاري المغربي من جهة وان الاختصاص ينعقد للمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء آنفا من جهة اخرى ورغم اللبس الذي يشوب مقطع الفقرة المذكورة بشأن فض النزاع بالتحكيم طبقا لقواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية.
وحيث انه من الثابت ان عدم ايضاح ذلك المقطع لهوية الغرفة التجارية المقصودة يجعله والعدم سواء.
وحيث ان الشركة المستأنفة قررت وبصفة تقديرية ان ارادة الطرفين انصرفت الى غرفة التجارة والصناعة والخدمات لا الى الغرفة التجارية والحال ان غرفة التجارية والصناعة والخدمات التي تتمسك بها المستأنفة تفتقر الى نظام المصالحة والتحكيم مصادق عليه سواء من طرفها او من طرف السلطات الوصية على الغرفة وساري المفعول وأن دفاع العارضة بعث برسالة في الموضوع الى رئيس هذه الغرفة فأجابه مديرها برسالة يشعر فيها بان غرفة التجارة والصناعة والخدمات لا تتوفر على نظام للمصالحة والتحكيم مصادق عليه لغاية اليوم.
وحيث ان المستأنفة ادعت كذلك في هذا الباب ان الغرفة التجارية الوحيدة المعروفة بهذا الاسم هي غرفة التجارة والصناعة والخدمات والحال انه توجد كذلك بالمغرب غرفة التجارة الدولية المغرب.
وحيث ان قناعة المتعاقدين بعدم تواجد هذه الغرفة التجارية وعدم تواجد قواعد المصالحة والتحكيم المنظمة لها هي التي جعلت ارادتهما تتصرف بصفة قوية الى اسناد الاختصاص للقضاء لا التحكيم وان القانون الواجب تطبيقه امام هذا القضاء هو القانون التجاري المغربي لا قواعد المصالحة والتحكيم المنعدمة الوجود ، وإن المحاكم المختصة في النزاعات التي تنشأ بين التجار او لتطبيق مدونة التجارة هي المحاكم التجارية.
وحيث انه استنادا لما ذكر اعلاه فان العارضة تلتمس رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.
وحيث انه بنفس الجلسة ادلت النيابة العامة بملتمس كتابي تعرض فيه بأنه لا يوجد ضمن وثائق الملف ما يفيد ان هناك مفاوضات ومناقشات حبية قد تمت بين الطرفين لتسوية النزاع كما انه لا يوجد أي اقتراح من طرف المستأنف عليها لأي خبير للتحكيم بينهما كما انه يوجد هناك اتفاق بين الطرفين على مبدأ التحكيم ملتمسة بالتالي اعتبار الاستئناف و الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم اختصاص المحكمة التجارية للبت في النزاع.
وحيث انه بجلسة 2001/1/26 ادلت الطاعنة كذلك بواسطة محاميها الاستاذ عز الدين الكتاني بمذكرة جوابية تعرض فيها بأنها قامت ببحث لدى غرفة التجارة حتى تدحض رواية المستأنف ضدها التي حاولت من خلالها بعث الشكوك , حول غرفة التجار وما اذا كان لها اختصاص في التحكيم.
وحيث نتج عن ذلك ان بعثت الغرفة المذكورة برسالة لمحاميها مفادها انه بالإمكان عرض النزاع عليها من اجل التحكيم وإنها تدلي بهذه الرسالة كما تدلي بالمطبوع الذي توزعه الغرفة على العموم وهو ينص في فقرته ما قبل الاخيرة على ان من ضمن نشاطها التحكيم التجاوبي ملتمسة بالتالي الحكم وفق مقالها الاستئنافي .
وحيث انه بجلسة 2001/1/26 تقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 2001/2/2 ومددت لجلسة 2001/2/9.
وحيث ادلت المستأنف ضدها بواسطة محاميها الاستاذ حميد الاندلسي بمذكرتين خلال المداولة اكدت فيهما ما جاء في مذكرتيها الجوابية الاولى المشار الى مضمونها اعلاه مضيفة بان الرسالة المدلى بها من طرف الطاعنة والصادرة عن غرفة التجار والصناعة والخدمات لم تشر الى وجود مركز للتحكيم ولم تشر الى وجود نظام للتحكيم ملتمسة في الاخير رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف ٠
التعليل
حيث تمسكت الطاعنة في استئنافها بكون المحكمة التجارية قضت باختصاصها نوعيا للبت في النزاع في حين ان الاختصاص لا يعود اليها استنادا الى الفصل 9 من الاتفاقية المبرمة بين الطرفين والمؤرخة في 1999/12/6 والذي بمقتضاه اتجهت ارادة الطرفين الى حل النزاع عن طريق مرحلتين اثنتين المرحلة الاولى وهي التي يتم فيها البحث عن حل حبي بواسطة مناقشات مباشرة او باللجوء الى تحكيم خبير يختار باتفاق الطرفين ، والمرحلة الثانية وهي التي تتعلق بالفقرة الثانية من الفصل المذكور والتي تنص على انه في حالة استمرار النزاع يتم القيام بتحكيم طبق قواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية.
وحيث اكدت الطاعنة على ان المرحلة الاولى لم يتم تجاوزها من جهة، ومن جهة ثانية فان الغرفة التجارية المقصودة هي غرفة التجار والصناعة والخدمات بالمغرب وان ارادة الطرفين بمقتضى الشرط التحكيمي انصرفت الى التحكيم وليس الى القضاء.
لكن حيث انه للإجابة على اسباب الاستئناف يتعين القول اولا بأنه حينما يتم الدفع بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية معناه ان المدعى المرفوعة امامها لا تدخل ضمن الدعاوى المنصوص عليها في المادة 5 من قانون احداث المحاكم التجارية والتي يتم انطلاقا منها تحديد الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية او كون الطرفين اتفقا على عرض النزاعات المشار اليها في المادة المذكورة على مسطرة التحكيم استنادا الى الفقرة الاخيرة من المادة 5 المذكور.
وحيث ان المشرع المغربي عندما اجاز للأطراف الاتفاق على التحكيم بخصوص النزاعات التي هي من اختصاص المحكمة التجارية فانه قد اكد على ان يكون اتفاق التحكيم وفق احكام الفصول 306 الى 327 من قانون المسطرة المدنية.
وحيث انه بالنسبة للسبب الاول المتمسك به في الاستئناف والمتعلق بكون المستأنف ضدها لم تحترم مقتضيات الفقرة الاولى من الفصل 9 من اتفاقية المؤرخة في 99/12/6 والتي تنص على انه في حالة عدم اتفاق الطرفين على مسائل تقنية او اقتصادية او مالية يبحث عن حل حبي اما بمناقشات مباشرة او باللجوء الى تحكيم خبير يختار باتفاق الطرفين فانه تعين الرد بان هذا المقتضى العقدي يتحدث عن الحل الحبي وان هذا الحل الحبي يكون بأحد اختيارين وليس بهما معا وهما اما المناقشات المباشرة او باللجوء الى تحكيم خبير يختار باتفاق الطرفين وبالتالي فان القيام بأحد الخيارين يغني عن الآخر.
وحيث ان المناقشات المباشرة لا يمكن ان تتصور إلا بلقاءات ارادية مباشرة بين الطرفين او اتصالات بينهما سواء عن طريق الهاتف او الفاكس او تبادل رسائل تخص موضوع النزاع.
وحيث ان المستأنف ضدها قد اكدت على قيامها بمبادرة تتعلق بهذه المرحلة وأدلت كذلك بما يفيد بعثها برسائل تهم الموضوع للمستأنف ضدها والتي توصلت بها سواء عن طريق الفاكس او المناولة اليدوية ، ويغض الطرف عن كون هذه المرحلة قد تم تجاوزها ام لا ، فإنها لا تصح ان تكون دفعا بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية فضلا على ان هذا المقتضى العقدي المتمسك به لا يعدو ان يكون مجرد خطوة الى المرحلة الموالية او بالأحرى الفقرة الثانية من الفصل 9 من اتفاقية 99/12/6 والتي هي من الاسباب المتمسك بها في الاستئناف.
وحيث تنص هذه الفقرة على ما يلي : « إذا ما استمر عدم الاتفاق يتم القيام بتحكيم طبق قواعد المصالحة والتحكيم للغرفة التجارية وفي هذه الحالة يحتفظ بقانون التجاري المغربي وكذا بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء آنفا ».
وحيث ان المحكمة باستقرائها و استجلالها لما جاء في الفصل 9 من الاتفاقية بكامله تجلى لها ان ارادة الطرفين انصرفت الى التحكيم بمقتضى هذه الفقرة وحددت جهة معينة للقيام بهذه المهمة وهي الغرفة التجارية وطبقا لقواعد المصالحة والتحكيم لهذه الغرفة وهو الاتجاه الذي تقره الطاعنة وتدافع عنه.
وحيث انه اذا كان التحكيم ينشأ عن ارادة الخصوم إلا ان هذه الارادة لا تكفي وإنما يتعين ان يقر المشرع اتفاق الخصوم وبعبارة اخرى اذا لم ينص المشرع على جواز التحكيم وجواز تنفيذ احكام المحكمين ما كانت ارادة الخصوم كافية لخلقه (انظر في هذا الشأن كتاب التحكيم الدولي والداخلي لعبد الحميد المنشاوي صفحة 7).
وحيث ان المشرع المغريي اقر التحكيم ونظم قواعده وإجراءاته ومتى وضحت هذه الارادة وفق الشكل الذي يتطلبه الفانون التزم الخصوم بحسم النزاع بطريقة التحكيم.
وحيث انه للتذكير مرة اخرى فان المشرع بمقتضى الفقرة الاخير من المادة 5 من قانون احداث المحاكم التجارية عندما اجاز للطرفين الاتفاق على التحكيم فانه قد اكد على ان يكون وفق احكام الفصل 306 الى 327 من ق.م.م.
وحيث انه اذا كانت الطاعنة تتمسك بالاتفاق التحكيمي وبالجهة التي تم اسناد التحكيم اليها مسبقا في الاتفاق فانه يتعين في هذه الحالة ان يكون شرط التحكيم مكتوبا باليد وموافقا عليه بصفة خاصة من لدن الاطراف تحت طائلة البطلان (الفقرة الثانية من الفصل 309 من ق »م.م).
وحيث ان المشرع المغربي في العقود التجارية لما علق صحة تعيين المحكمين مسبقا في شرط التحكيم على ان يكون هذا الشرط قد كتب بخط اليد وحصلت الموافقة عليه بصفة خاصة من الاطراف فإنما كانت تحدو به الرغبة الى لفت نظر اصحاب العلاقة الى اهمية ما هم مقدمون عليه من جهة ولتوفر القناعة من جهة اخرى على ان الاطراف لم يعمدوا الى القبول بتعيين المحكمين مسبقا إلا وهم على علم تام بالأمر (انظر في هذا الشأن كتاب التحكيم الدولي للدكتور عبد الحميد الاحدب الفصل السابع عشر نظام التحكيم في المغرب صفحة 792).
وحيث ان الطرفين بعدم احترمهما لمقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 9 من ق »م .م يكون الشرط التحكيمي المتمسك به باطلا.
وحيث انه علاوة على ذلك فان الجهة التي تم اسناد التحكيم اليها وهي الغرفة التجارية لم يتم تحديدها بدقة على اعتبار انه يوجد بالمغرب غرفة التجارة الدولية المغرب وغرفة التجارة والصناعة والخدمات وهي الجهة التي لا تتوفر حاليا على نظام للمصالحة والتحكيم استنادا الى الرسالة الصادرة عن هذه الغرفة والمؤرخة في 2001/1/18 والمدلى بها في الملف.
وحيث انه بالنسبة للرسالة الصادر عن نفس الغرفة والمؤرخة في 2001/1/24 والمدلى بها من طرف الطاعنة فانه ليس فيها ما يفيد على ان غرفة التجارة والصناعة والخدمات تتوفر على نظام للمصالحة والتحكيم.
وحيث ان عدم التدقيق هذا في تعيين المحكم هو ما تدفع به المستأنف ضدها وتجعلها تتمسك باللجوء الى القضاء.
وحيث انه اعتبارا لما ذكر فان الشط التحكيمي يكون معيبا ومن تم باطلا وبالتالي يبقى الاختصاص للقضاء.
وحيث ان الفقه والاجتهاد القضائي يسيران في هذا المنحى بل استقر عليه (انظر في هذا الشأن كتاب التحكيم المدني والتجاري لمؤلفه جان روبير الطبعة الرابعة ص 79 وكذلك الحكم الصادر عن محكمة دوي الفرنسية بتاريخ 1957/6/4 المنشور بمجلة القصر 2.1957 ص 216 مشار اليه في نفس المرجع)، وكذلك القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بكرنوبل الفرنسية كذلك بتاريخ 96/1/24 منشور بعجلة التحكيم رقم 1 لسنة 1997.
وحيث انه باعتبار ان ما جاء في الفقرة الاولى من الفصل 9 من اتفاقية 99/12/6 لا ينهض سببا للدفع بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية وباعتبار ان الشرط التحكيمي الوارد في الفقرة الثانية من الفصل المذكور باطل واعتبارا لان النزاع قائم بين تاجرين وبمناسبة اعمالهما التجارية ويتعلق بعقد تجاري فان الاختصاص النوعي يبقى للمحكمة التجارية عملا بمقتضيات الفقرتين 1 و2 من المادة 5 من قانون احداث المحاكم التجارية.
وحيث بالتالي فان اسباب الاستئناف تبقى غير مبررة مما يتعين معه رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من اختصاص نوعي للمحكمة التجارية استنادا الى تعليلات محكمة الاستئناف التجارية المذكورة اعلاه.
وحيث انه طبقا لمقتضيات المادة 8 من قانون احداث المحاكم التجارية فان محكمة الاستئناف التجارية عندما تبت في الاختصاص تحيل الملف على المحكمة المختصة مما يتعين معه ارجاع الملف الى نفس المحكمة مصدرة الحكم المستأنف للاختصاص.
لهذه الأسباب
فان محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا حضوريا تصرح:
في الشكل : بقبول الاستئناف.
في الجوهر : برده وتأييد الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2000/12/25 في الملف رقم 2000/11186 و بإرجاع الملف الى نفس المحكمة للاختصاص وبدون صائر.
وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.