محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء

قرار تمهيدي رقم: 858 بتاريخ: 2019/10/21 ملف رقم: 2019/8230/3143

بناء على مقال الطعن بالبطلان و الحكم التحكيمي ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

وبناء على استدعاء الطرفين لجلسة 16/09/2016.

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون المسطرة المدنية.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث إنه بتاريخ 23/03/2016 تقدمت شركة (س.) بواسطة دفاعها بمقال تطعن بمقتضاه ببطلان  الحكم التحكيمي الصادر المحكم السيد أحمد (ص.) القاضي بأدائها لفائدة المطلوبة مبلغ 78.254.058,50 درهما  و رفض الفواتير الإضافية المقدمة و المعدلة من طرف المدعية خارج الأجل و بعد قفل المرافعات مع القول بأن المقرر التحكيمي نافد المفعول ضد الطاعنة و على كل الأموال و المنقولات و العقارات التي في اسمها أينما وجدت و تحديد أتعاب المحكم في مبلغ 352.000,00 درهم مناصفة بين الشركتين.  

في الشكـــل:

حيث إن الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي قدم داخل الأجل القانوني و قبل تذيله بالصيغة التنفيذية مما ينبغي قبوله شكلا لوروده طبقا للفقرة الثانية من الفصل 327.36 من ق.م.م . 

وحيث ان المقال الاصلاحي جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

وفي الموضــوع:

حيث يستفاد من مستندات الملف والمقرر التحكيمي ان المدعو (ش. س.) داوود كان يعمل لدى الطالبة كمدير عام، غير انه قام ودون علم الشركة الام بانشاء عدة شركات ومن ضمنها المطلوبة شركة (ف.)، وابرم عقدين تجاريين مع العارضة وشركته المذكورة دون علمها، وبمقتضاها كان يقوم بتحويل اموالا غير مستحقة لشركته من حساب العارضة، مما حدا بها الى تقديم شكاية ضده من اجل النصب وخيانة الامانة وتقديم دعوى ابطال العقدين السالفي الذكر، غير انها فوجئت باستصداره امرا بتعيين احمد (ص.) محكما لفض النزاع المفتعل بين الطرفين، فصدر المقرر التحكيمي موضوع الطعن بالبطلان.

أسباب الطعن بالبطلان

حيث اسست الطالبة طعنها ببطلان المقرر التحكيمي على الاسباب التالية:

بطلان شرط التحكيم وعدم تشكيل الهيئة التحكيمية:

حيث تتمسك الطاعنة بأن شرط التحكيم الذي عين على ضوئه السيد أحمد (ص.) محكما شرط باطل ، لأن الهيئة التحكيمية لم تتشكل تشكيلا صحيحا، ذلك ان شرط التحكيم ينص بصيغة الوجوب على ان الاطراف يلجؤون الى التحكيم في غياب أي اتفاق ودي، وان المطلوبة قفزت على مرحلة التسوية الودية و بادرت إلى اللجوء إلى التحكيم ، مما يجعله غير مقبول ، وهو ما أثير أمام المحكم من طرف العارضة , إلا أنه غض الطرف عن الجواب عن ذلك مما يكون معه اللجوء إلى التحكيم  سابق لأوانه ويترتب عن ذلك عدم قبول كل الإجراءات التي قام بها المحكم , و بالتبعية , فإن الحكم التحكيمي باطل لكون الدعوى يجب أن تتوفر على شروط القبول العامة و هي الصفة  و المصلحة والأهلية  و إذن التقاضي , وكذا الشروط الخاصة وهي تلك التي تضاف إلى الشروط العامة بنصوص خاصة .

ومن جهة ثانية , فإن تشكيل هيئة التحكيم من محكم منفرد طبقا للقانون المغربي , و في غياب اتفاق الطرفين  غير مقبول، لأن القاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل 2-327 من قانون المسطرة المدنية أن هيئة التحكيم يجب أن تشكل من عدد و تري يتكون من ثلاثة محكمين , مادام أن الطرفين لم يتفقا على أن تتشكل الهيئة من محكم واحد.

وبما انه ليس هناك اتفاق بين الطرفين على أن تكون الهيئة مشكلة  من محكم واحد فإنه يجب تطبيق القاعدة العامة , و هي أن الهيئة يجب ان تتكون من ثلاثة محكمين، كل طرف يعين محكما من جهته , والمحكمان معا يعينان محكما ثالثا – رئيسا –  و عند عدم الاتفاق , يعين رئيس المحكمة المختصة المحكم الثالث.

ومن جهة أخرى , فإن شرط التحكيم باطل لكونه لا ينص على المحكم باسمه أو بصفته , أو على طريقة تعيينه كما يتطلب ذلك الفصل 317 من ق م م 

وأن المحكم هو الذي فرض نفسه في وثيقة التحكيم ليكون هو المحكم الوحيد رغم أن العارضة لا تلزمها وثيقة التحكيم التي لم توقعها و التي ليست طرفا فيها، وبالتالي فإن ما أثارته العارضة من بطلان شرط التحكيم و تعيين المحكم المنفرد بصفة غير قانونية و مخالفة اتفاق الطرفين يشكل كل واحد منهما سببا من أسباب بطلان الحكم التحكيمي طبقا لمقتضيات الفصل 36-327 من ق م م في فقرتيه الاولى والثانية.

• – بطلان الإجراءات المتخذة من طرف هيئة التحكيم

حيث إن الإجراءات المتخذة من طرف المحكم في مجملها باطلة لأنه بالرجوع إلى الحكم التحكيمي و إلى المحاضر المحررة و فإنها لا تشير إلى ما يفيد أن المحكم قبل المهمة عملا بمقتضيات الفصل 6-327 من ق م م لان قبول المهمة يروم إلى هدف أساسي , هو أن المحكم يتحمل التزاما واضحا و هو أن يعلن كتابة عن قبوله المهمة و  يفصح عن أي ظروف من شأنها إثارة شكوك حول حياده و استقلاله , و هذا ما يطلق عليه في فقه التحكيم  »الإعلان عن الإفصاح » ، كما أن المشرع يرتب عنه حقا من حقوق الدفاع , وهو الحق في تجريح المحكم بسبب عدم الحياد و عدم الاستقلالية , أو لأي سبب آخر من أسباب التجريح.

وأن العارضة سجلت أكثر من مرة أنها لا تقبل التحكيم , ولا ترضى بالمحكم المعين محكما للفصل في النزاع و بدليل أنها طعنت بالاستئناف في الأمر الرئاسي بالتعيين , و هذا الطعن ما هو إلا تعبير صريح عن عدم قبول المهمة , لأن المحكم لم يعلن عن قبول المهمة و لا عن الإفصاح و هو ما جعل العارضة تحرم من حق التجريح  الذي هو حق من حقوق الدفاع.

ايضا، خرق الحكم التحكيمي حقوق الدفاع كما هي واردة في الفقرة الخامسة من الفصل 36-327 من ق.م.م. ذلك أن قبول المهمة من طرف المحكم يرتب أثرا قانونيا, وهو أن إجراءات التحكيم تبدأ من اليوم الذي يكتمل فيه تشكيل هيئة التحكيم, ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك، وان الطرفين لم يتفقا على تاريخ الشروع في عملية التحكيم, لأن العارضة كانت ترفض دائما التوقيع على  » وثيقة التحكيم  » التي سماها المحكم  » اتفاقية التحكيم  » وهي تسمية خاطئة لأن اتفاقية التحكيم هي  » شرط التحكيم  » أو  » عقد التحكيم  » أما  » وثيقة التحكيم  » فهي شيء آخر, وليست إلزامية وغير واردة في القانون, 

و إنه, أمام غياب اتفاق الطرفين على بداية التحكيم, فان البداية, إذن, هي يوم قبول المهمة من المحكم, وإذا لم يكن هذا القبول فإنها تكون ابتداء من تاريخ تبليغ الأمر بالتعيين وعدم رفضه من المحكم وان تبليغ الأمر بالتعيين كان بتاريخ 16/10/2015, كما يستفاد ذلك من خاتم مكتب المحكم الموضوع على الصفحة الأخيرة من الأمر الرئاسي إضافة على ان تحديد تاريخ الشروع في المهمة له أثر كبير لأن بداية التحكيم تتحكم في اجل انتهاء التحكيم الذي يعتبر خرقه سببا من أسباب الطعن بالبطلان طبقا للفصل 36-327 فقرة 1.

حيث ان الحكم التحكيمي صدر بتاريخ 8/3/2016,وأجل التحكيم هو ثلاثة أشهر برأي المحكم ورغبة طالبة التحكيم, وستة أشهر بنص القانون طبقا للفصل 20-327 من ق.م.م، وانه إذا أخذ بعين الإعتبار تاريخ توصل المحكم بالأمر بالتعيين, فان هذا الأمر قد تم تبليغه للمحكم بتاريخ 16/10/2015, وإذا أخذ بعين الإعتبار تاريخ توقيع وثيقة التحكيم من المحكم وطالبة التحكيم, فان الوثيقة قد وقعت بتاريخ 16/12/2015.

كذلك تمسكت العارضة أمام المحكم بغياب الإتفاق على التحكيم لبطلان شرط التحكيم, وبأن هيئة التحكيم غير مختصة في النزاع المعروض عليها، غير ان المحكم لم يبت في الدفعين المذكورين.

وأنه كان عليه بعد ان توصل بالمذكرات الأولية من الطرفين ان يبت في اختصاصه, وأن يبت أيضا في قيام اتفاق التحكيم وصحته من عدمه عملا بمقتضيات الفصل 9-327 من ق.م.م وان عدم تقيده باحكام الفصل المذكور يعد مساسا بالنظام العام الذي الذي يشكل سببا من أسباب البطلان حسب مقتضيات الفصل 36-327 من ذات القانون.

ث- الوكالة المدلى بها من طرف الشركة المطلوبة في التحكيم لاغية:

لقد اعتمد المحكم اعتمد في تمثيلية الشركة المطلوبة في الطعن على وكالة مؤرخة في 25/11/2015, بمقتضاها فوض المدعو (ش. س.) داوود للسيد احمد (ب.) ليمثل الشركة وهي وكالة عادية يمكن أن تكون مقبولة لتمثيل الشركة المطلوبة في الطعن أمام الإدارات والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية, كما جاء التنصيص على ذلك صراحة في الوكالة، و من تم إن حضور السيد  » أحمد (ب.) » , ليمثل الشركة المطلوبة في الطعن بوكالة صادرة عن السيد (ش. س.) داود غير مقبولة, لأن الوكالة المقبولة أمام قضاء التحكيم للإنخراط في وثيقة التحكيم, وتمثيل أحد الأطراف أمام هيئة التحكيم تحتاج ان تكون  » وكالة خاصة  » تتضمن المهام المسندة الى الوكيل، وتكون صادرة ممن له الصفة ومصادق عليها لدى المصالح المختصة، وهو الامر الغير متوفر في الوكالة المذكورة، فضلا عن ان   مقتضى  » الوكالة الخاصة  » هو مقتضى استثنائي, وأن التحكيم بطبيعته هو قضاء استثنائي, ويخضع لخصوصيات معينة, وليس للقواعد العامة, وان من بين هذه الخصوصيات ضرورة اعتماد  » الوكالة الخاصة « , وهو الشيء الذي لم يقم به المحكم, 

و بالتالي فإن الدفع الأساسي لمنح الوكالة للسيد احمد (ب.) هو ان السيد (ش. س.) داوود قد تعاقد مع نفسه, بحيث وقع العقدين مع الشركة التي أنشأها خفية ومع الشركة العارضة التي كان مديرها العام وهي صورة من صور التدليس والغش, وفي نازلة الحال, وصلت الوقائع إلى جريمة النصب.

ج- وثيقة التحكيم لم تنخرط فيها العارضة ولم توقع عليها:  

حيث ان الجاري به العمل في ميدان التحكيم, ان المحكم يهيئ مشروع وثيقة التحكيم وينخرط فيها الأطراف بإرادتهم الحرة تأسيسا على مبدأ سلطان الإرادة التي يهيمن على مؤسسة التحكيم انطلاقا من الإتفاق على اللجوء إلى التحكيم, ومرورا بتشكيل هيئة التحكيم ثم الإجراءات التي يقوم بها المحكم, كل هذه المراحل من الضروري أن ينخرط فيها الأطراف, لأن هؤلاء هو الذين يضعون نظامهم ويختارون  مقر التحكيم, ولغة التحكيم, والآجال, والإجراءات المسطرية الأخرى, وتحديد موضوع التحكيم, والأتعاب والمصاريف, وغير ذلك من المقتضيات التي يتفق عليها الأطراف.

حيث ان العارضة, في شخص ممثلتها السيدة  » أحلام (م.)  » كانت ترفض دائما, وبشدة وقوة, التوقيع على وثيقة التحكيم, كما ان دفاع العارضة في مذكراته المسلمة للمحكم كان يرفض التوقيع على الوثيقة وطالب صراحة بتعديل بنودها,  وان المطلوبة وقعت هي والمحكم على وثيقة التحكيم، ودن العارضة مما كان يحتم على المحكم ان التحكيم التي لم يصرف النظر عنها، ويرجع الى شرط التحكيم، والى القواعد العامة الواردة في المسطرة المدنية ، ويجري الاجراءات على ضوء اتفاق التحكيم (شرطا ام عقدا) ، وعلى ضوء القواعد العامة.

*مكان التحكيم: 

لقد عين المحكم بإرادته المنفردة، وبإرادة المطلوبة في الطعن مكتبه الكائن بالدار البيضاء ليكون مكانا للتحكيم ومقرا له.

في حين أن مقر التحكيم، في غياب اتفاق الاطراف في نازلة الحال، هو مدينة الرباط لتواجد كل الاطراف بالرباط ، وصدور امر رئاسي بتعيين المحكم من طرف رئيس المحكمة التجارية بالرباط، وايداع الحكم التحكيمي بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالرباط، وتقديم طلب التذييل الى هذه المحكمة

وحيث ان المحكم ، بتعيينه مكان التحكيم في مكتبه بالدار البيضاء، يكون قد خالف مقتضيات 10-327 من ق.م.م في فقرته الثانية التي خولت اطراف التحكيم الاتفاق على مكان التحكيم، فإذا لم يوجد اتفاق عينت الهيئة مكانا ملائما للتحكيم مع مراعاة ظروف الدعوى ومحل اقامة الأطراف، وان المحكم كان عليه ان يستحضر ان رئيس المحكمة التجارية بالرباط هو الذي عينه، وأن اي صعوبة مفترضة ستعرض على هذه الجهة التي لها حق رقابة العملية التحكيمية، وانه – المحكم- لما وعين مكتبه مقرا للتحكيم ، ان يعلل قراره بأن هذا المقر هو الملائم لظروف النزاع وإقامة الأطراف ، لشيء الذي لم يفعل ، مما يجعل حكمه غير مستند على أساس.

*أجل التحكيم:

إن أجل التحكيم من النظام كما اقر ذلك قانون 08.05 على خلاف ما كان عليه الأمر في القانون المنسوخ.

وأن المحكم حينما اعتمد وثيقة التحكيم التي لم تقبلها العارضة ولعدم التوقيع عليها فإنه حدد أجل التحكيم في ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ التوقيع على وثيقة التحكيم الذي هو 16/12/2015 وبإرادته المفردة وبقبول المطلوبة في الطعن ، دون قبول العارضة، يكون قد خرق قاعدة آمرة تتعلق بأجل التحكيم.

حيث إنه ، لما لم يحدد الطرفان هذا التاريخ كبداية التحكيم، فإن المحكم كان عليه ان يقرر ان بداية التحكيم هو يوم اكتمل فيه تشكيل الهيئة التحكيمية طبقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 10-327 

ولما كانت هيئة التحكيم مشكلة من محكم واحد – ولو كان ذلك خطأ- فإن بداية أجل التحكيم هو يوم توصل المحكم بالأمر الرئاسي أي بتاريخ 16/10/2015، وهو التاريخ الذي وضع فيه مكتب المحكم خاتم التوصل والحال، انه حدد اجل انطلاق التحكيم في 16/12/2015 بدلا من 16/10/2015 وتبعا لذلك، فإن اجل التحكيم الذي حدده المحكم في ثلاثة أشهر سيبتدئ بتاريخ 16/10/2015 وليس 16/12/2015.

حيث من جهة ثانية فإن تحديد هذا الأجل في ثلاثة أشهر ضدا على إرادة العارضة قد مس بحقوق دفاعها التي كانت ممثلتها السيدة أحلام (م.) ومحاميها اللذين مافتئا  يطالبان الهيئة بتمديد اجل التحكيم لإعداد دفاع العارضة، الشيء الذي قوبل بالرفض.

حيث ان حقوق دفاع العارضة قد وقع المساس بها عند تحديد اجل التحكيم في ثلاثة أشهر بقرار من المحكم وباتفاق مع المطلوبة في الطعن ودون إرادة العارضة.

حيث إن اجل التحكيم في نازلة الحال، وفي غياب تراضي الطرفين هو ستة اشهر عملا بالفصل20-327 .

حيث كان على الحكم ان يستجيب لطلب العارضة، التي التمست أجلا لإبداء أوجه دفاعها، وان عدم استجابته لذلك يعد مساسا بحقوق الدفاع التي تعلو كل الاعتبارات وتعرض الحكم التحكيمي للبطلان طبقا للفصل 36-327 من ق.م.م.

ومن جهة أخرى، فإن المحكم لما اعتبر الأجل هو ثلاثة أشهر، فإنه يترتب على ذلك ان الحكم التحكيمي الذي صدر بتاريخ 8/3/2016 قد صدر خارج الأجل، لأن الأجل قد انطلق يوم تشكلت الهيئة التحكيمية وهو يوم 16/10/2015 الذي بلغ فيه الحكم بالأمر الرئاسي وليس يوم 16/12/2015 الذي هو تاريخ التوقيع على الوثيقة من طرف المحكم وان البت خارج الأجل الاتفاقي أو القانوني يجعل الحكم باطلا طبقا للفصل 36/327 فقرة 1.

ح-انعدام الصفة التمثيلية للسيد (ش. س.) داوود.  

حيث إن المحكم، رغم منازعة العارضة في صفة الشخص الذي مثل الشركة المطلوبة في الطعن في تمثيل هذه الاخيرة، فإن المحكم أصر على قبوله ممثلا قانونيا للشركة.

في حين أن السيد (ش. س.) داوود لم تكن لديه الصلاحية لمنح التوكيل للسيد (ب.) أحمد.

وأن المحكم كان يسمح للسيدين (ش. س.) داوود وللسيد (ب.) أحمد أن يحضرا جلسات التحكيم ويوقعا معا على محاضر الجلسات دون بيان الممثل الحقيقي للشركة.

خ – عدم تسليم نسخة من محاضر الجلسات للعارضة : 

لم يسلم المحكم نسخة من المحاضر المحررة من لدنه للعارضة مع أن المشرع يلزمه بذلك بناء على مقتضيات الفصل 14-327 من ق.م.م  وبالتالي فإن الإشارة في المحاضر إلى أن العارضة قد تسلمت نسخا منها دليل على أن المحكم أحمد (ص.) لم يقم بهذا الإجراء و بذلك تكون عملية التحكيم مشوبة بالبطلان. 

د – عدم تحديد الهيئة تاريخ حجز القضية للتأمل :        

حيث إنه بالرجوع إلى محاضر الجلسات ، و إلى استدعاءات التي وجهت إلى العارضة ، فإن المحكم حينما أنهى الإجراءات و اعتبر القضية جاهزة كان عليه أن يخبر الأطراف بأن القضية قد حجزت للمداولة أو للتأمل طبقا للفصل 21-327 من ق.م.م في فقرته الأولى .

وانه إن كان المحكم قد أشعر ، بمقتضى رسائل ، أطراف القضية بتاريخ صدور الحكم ، فإن ذلك لا يعفيه  إشعار الأطراف على اختتام المناقشات و إخبارهم بأن القضية قد جعلت في المداولة .

ذ – إيداع الحكم التحكيمي خارج الأجل : 

ان الثابت من الحكم التحكيمي أنه صدر بتاريخ 08/03/2016 ، و أن الإيداع – على حالته –بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالرباط كان بتاريخ 18/03/2016 أي خارج الأجل الذي حدده المشرع في 7 أيام كاملة طبقا للفصل 31-327 الفقرة 2 . 

و أنه ، لما كان الأجل كاملا فإن أجل الإيداع ينتهي بانتهاء يوم 16/03/2016 .

3 – إخلالات تتعلق بالحكم التحكيمي : 

حيث من جهة أولى فإن الحكم التحكيمي يجب أن يكون معللا ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك في اتفاق التحكيم أو كان القانون الواجب التطبيق على مسطرة التحكيم لا يشترط تعليل الحكم .

وأن القاعدة هي التي وضعها المشرع المغربي في الفصل 23-327 في الفقرة الثانية بحيث إن المشرع استعمل صيغة الوجوب و اللزوم حينما استهل في هذا الفصل بكلمة « يجب » .

حيث إنه لا وجود لأي اتفاق بين الطرفين لإعفاء المحكم من التعليل كما و أن شرط التحكيم يحيل على القانون المغربي و هذا الأخير يستوجب التعليل طبقا للفصل 50 من ق.م.م. 

وحيث إن العارضة أثارت انعدام الصفة لدى السيد (ش. س.) داوود الذي مثل الشركة المطلوبة في الطعن ، و بقي هذا الدفع بدون من المحكم ، رغم أن الصفة من النظام العام طبقا للفصل 1 من  ق.م.م 

ومن جهة ثانية ، فإن العارضة ما فتئت من خلال دفاعها ، تتمسك بأن اللجوء إلى التحكيم سابق لأوانه ، بحيث استوجب شرط التحكيم أن تكون هناك تسوية ودية ، كما  أن شرط التحكيم أحال ، بكيفية مطلقة ، على القانون المغربي دون إضافة ما يستوجبه الفصل 317 من ق.م.م في فقرته الثانية. 

حيث إن شرط التحكيم الوارد في المادة 5 من العقدين الأصليين لم تنص على تعيين المحكم باسمه أو بصفته ، كما أنها لم تنص على طرقة تعيينه ، مما يجعل الحكم التحكيمي الذي استند إلى المادة 5 حكما باطلا كما يقضي بذلك الفصل 317 الذي رتب جزاء البطلان عند عدم تضمين شرط التحكيم هذا المقتضى، إلا أن الحكم التحكيمي لم يعلل صحة شرط التحكيم و لم يجب على هذا السبب .

كما دفعت العارضة من جهة ثالثة أمام المحكم ، بأنها لا تقبل مكان التحكيم الذي حدده المحكم باتفاق مع المطلوبة في الطعن بمكتبه الكائن بالدار البيضاء ، و أن المكان الملائم للتحكيم هو مدينة الرباط للأسباب التي سبق ذكرها ، إلا أن الحكم التحكيمي لم يرد على هذا الاعتراض مما يجعله غير معلل .

حيث إن الحكم التحكيمي اعتمد على وثيقة التحكيم التي لم تنخرط فيها العارضة و لم توقع عليها ، و أن العارضة تتمسك بذلك أمام هيئة التحكيم في جل المحاضر و كذا مذكراتها الدفاعية ، إلا أن الحكم التحكيمي لم يعلل استبعاد مكان التحكيم الملائم للنزاع و للأطراف بل أصر على أن يكون مكتب المحكم مكانا و مقرا للتحكيم دون أن يكون له سند قانوني ، و أن الحكم التحكيمي من هذه الزاوية لم يكن معللا .

ومن جهة رابعة ، فإن العارضة التمست من هيئة التحكيم تمديد أجل التحكيم ، إلا أن المحكم لم يستجب لهذا الملتمس ، رغم أن أجل التحكيم محدد في ستة أشهر و جعله المحكمة ثلاثة أشهر دون تعليل ذلك بل – خطأ منه – اعتمد على وثيقة تحكيم لا تلزم العارضة .

إلا أن الحكم التحكيمي لم يعلل عدم قبول المحكم للتمديد ، بل اكتفى بالقول بأن الطلب قد قدم إلى رئيس المحكمة لتمديد هذا الأجل ، دون أن يبين المحكم المسطرة التي سلكها أمام رئيس المحكمة لتمديد الأجل ، لأن المسطرة تقتضي تقديم طلب قضائي و ليس كتابا أو رسالة .

وأنه كان على المحكم أن يبين ما هي المسطرة التي سلكها بشأن التمديد ، و أن عدم بيان هذه المسطرة يشكل نقصان التعليل .

ومن جهة خامسة ، فإن العارضة أكدت على أن ملف النزاع يكتنفه تدليس و غش من طرف السيد (ش. س.) داوود الذي أبدع في وسائل النصب و التدليس وأصبح يقاضي نفسه بنفسه ، و انشأ شركات شريك واحد ، و أنشأ عقودا مع نفسه ، إلا أن المحكم ضرب صفحا على كل ذلك ، و لم ينتصر لهذا الدفاع رغم وجاهته، و هو ما يجعل الحكم التحكيمي غير معلل.

ومن جهة سادسة ، نبهت العارضة المحكم إلى أنه لم يقبل المهمة المسندة إليه ، كما و أنه لم يفصح عن أسباب من شأنها أن تجعله غير مؤهل للبت في النزاع ، إلا ان المحكم لم يعلن عن قبوله المهمة ، كما لم يعلن عن واجب الإفصاح .

إلا أن الحكم التحكيمي لم يجب على هذا الدفع الأساسي الذي يعتبر من مقومات الحكم التحكيمي ، مما جعله غير معلل و معرض للبطلان .

كما ان العارضة أكدت أنها لا تنازل عن طرق الطعن المخولة لها قانونا ( تعرض الغير الخارج عن الخصومة، إعادة النظر  و الطعن باالبطلان ) ، غير أن المحكم أقر في الحكم التحكيمي نافذ المفعول ضد العارضة .

حيث إن الحكم التحكيمي لم يعلل التنازل عن طرق الطعن ، و شرط التحكيمي الوارد في المادة 5 من العقدين الأصليين لا تتضمن هذا التنازل ، و أن العارضة لا تلزمها مقتضيات وثيقة التحكيم ، و منها التنازل عن طرق الطعن ، إلا أن الحكم التحكيمي قضى بذلك دون أن يعطي أي تعليل و دون أن يكون له سند قانوني .

كذلك ان العارضة اعترضت ، بقوة على أتعاب المحكم ، ووسمتها بالمغالاة إلا ن المحكم حددها في مبلغ 352.000 درهم تؤدي مناصفة بين الطرفين ، و أن المطلوبة في الطعن قد أدت كل هذه الأتعاب و المصاريف و القيمة المضافة .  

حيث إن المحكم لم يعلل الحكم بالأتعاب رغم أن العارضة تمسكت بذلك أمامه فيكون بذلك قد خرق مقتضيات الفصل 24-327 ق.م.م

و أنه أمام انعدام اتفاق الأطراف و الهيئة على الأتعاب , لأن العارضة لم توقع على وثيقة التحكيم و شرط التحكيم لا يتضمن هذا الاتفاق , فإن المحكم ملزم بأن يصدر قرارا مستقلا بالأتعاب , ويكون هذا القرار قابلا للطعن أمام رئيس المحكمة المختصة .

حيث إن المحكم لم يصدر قرارا مستقلا , بل حكم بالأتعاب التي ارتآها و قبلتها المطلوبة في الطعن لأنها تعلم مسبقا بأنها هي المستفيدة من الحكم التحكيمي .

4– تجاوز الهيئة التحكيمية المهمة المسندة إليها و بت المحكم في مسائل لا يشملها التحكيم و تجاوز حدود الطلب : 

تنص المادة 5 من العقدين الأصليين على أنه :

((يتم الفصل في جميع النزاعات الناشئة عن هذا العقد في غياب أي اتفاق ودي بشكل نهائي عن طريق التحكيم وفقا للقانون المغربي )).

وان المطلوبة تقدمت المطلوبة في الطعن بثلاث مذكرات للمحكم حددت فيها طلباتها مبهمة وغير محددة

حيث إن مثل هذه الطلبات المبهمة مآلها عدم القبول , لأن الدعوى التي تتسم بالجهالة يكون مآلها عدم القبول غير ان المحكم قضى على الطالبة بالاداء دون ان يكلف نفسه عناء البحث عن الالتزامات الواقعة على عاتق الشركة المطلوبة في الطعن , لكون العقدين موضوع التحكيم يتضمنان الالتزامات التبادلية أو المقابلة و لا تقبل أي دعوى من هذا الطرف أو ذلك إلا إذا أثبت صاحب المبادرة أنه أوفى بالتزامه , و هو ما يقضي به الفصل 234 من قانون العقود و الالتزامات .

حيث إن المطلوبة في الطعن , لم تثبت أنها زودت العارضة بمحلات الإيواء أو كراء السيارات , إذ أن ملف التحكيم لا يتضمن مطلقا أي وسيلة من وسائل الإثبات التي تقع على عاتق المطلوبة في الطعن , لكونها هي المدعية , عليها أن تثبت دعواها و مزاعمها تحت طائلة عدم القبول .

كما أن الحكم التحكيمي حينما حكم بما سماه « الأصل » دون أي إثبات و دون أن يتحقق المحكم من أن المطلوبة في الطعن قد نفذت التزاماتها , فإن المحكم قضى في حكمه بأداء الفوائد القانونية بنسبة 6 , وقام بعملية حسابية إلى أن بلغ مبلغها 9.626.042,00 درهم .خارقا بذلك الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية , لأن المطلوبة في الطعن لم تطلب الحكم لها بالفوائد القانونية , كما أنه حكم بما لم يطلب منه , بخصوص واجب القيمة المضافة و التي يتأكد من أدائها من طرف من يجب عليه .

ومن جهة أخرى , فإن العقدين الأصليين و إن كانا يشيران في المادة 4 فقرة أخيرة إلى أن الطرفين اتفقا على عقوبة بنسبة 1 في الشهر إلى 10 فإن العقدين لا يشيران إلى الفوائد القانونية  وبذلك فإن المحكم بحكمه بالفوائد القانونية و قد بت في مسائل لا يشملها التحكيم , و بالتالي فإن الحكم التحكيمي جزاؤه هو البطلان لخرقه الفقرة 3 من الفصل 36-327 من ق م م إلى جانب خرقه الفصل 3 من ق م م .

كما إن المحكم حدد عقوبة التأخير في 10 بدلا من 1 رغم أنه في هذه الحالة التي اختار فيها إنزال هذه العقوبة القصوى أن يعلل ذلك تعليلا خاصا و يبين الاسباب التي جعلته يحدد الغرامة التأخيرية و في نسبة 10 بدلا من 1 

و أن المحكم قد أشار في حكمه بالإضافة إلى اعتماد فاتورتين والمدلى بهما من طرف المدعية و غض النظر على المبالغ المحددة في العقدين و كذلك عن مدة التعاقد المنحصرة في 215 يوما ابتداء من 6/5/2013 إلى احتساب الفوائد القانونية للتماطل في 6 ابتداء من شهر يونيو 2013 إلى غاية شهر أكتوبر 2015 أي 850 يوما بدل 215 يوما المشار في العقدين في حالة التماطل و ذلك طبقا للمادة 4 من كل عقد إذ تطبق العقوبة بنسبة 1 في الشهر من طرف الممون لتصل إلى حدود 10 أي أنه لا يمكن باي حال من الأحوال أن تتعدى غرامات التأخير 10 و ذلك من المبالغ المستحقة الشيئ الذي تجاوزه المحكم ليحدد الفوائد القانونية و على خلاف ما أشير إليه في العقدين في 6 ليصل إلى مبلغ خيالي قدره 9.626.042,00 درهم مؤكدا أن التأخير قد فاق 28 شهرا في حين أن التعاقد يخص 215 يوما أي حوالي 8 أشهر وسقف الغرامات بمقتضى التعاقد لا يتعدى 10 أي بنسبة 1 عن كل شهر من المبالغ المستحقة الشيئ الذي يؤكد إذا كان الأمر يحتاج إلى تأكيد خرق المحكم للمهمة المنوطة به و التي تستوجب عليه الرجوع إلى بنود العقدين بدل الخروج عنها و الحكم لفائدة المطلوبة في دعوى البطلان بمبالغ غير مستحقة .

و حيث أن العارضة و في جميع الأحوال تؤكد مرة أخرى أن المدعية في شخص السيد (ش. س.) داود قد قامت بالتدليس عليها و ذلك بقيامه كمديريها العام آنذاك بالتعاقد مع نفسه مع الشركة المدعى عليها شركة (ف.)  قصد الإثراء على حسابها و خاصة .

حيث من جهة أخرى , فإن المحكم قد أمر في حكمه أن القرار الصادر عنه واجب النفاذ على كل الأموال و المنقولات و العقارات المملوكة للشركة العارضة .

و أن ما قضى به المحكم بهذا الخصوص و لم يطلب منه , و بذبك يكون قد خرق مرة أخرى الفصل 3 من ق م م كما أنه لا يتضمنه شرط التحكيم , و غير متفق عليه بين الأطراف , وأيضا فإن هذا المقتضى يتعلق بمرحلة التنفيذ , ومن القواعد المتأصلة في قضاء التحكيم أن كل ما يتعلق بالتنفيذ يخرج عن صلاحية التحكيم و يرجع فيه الأمر إلى القضاء الرسمي. 

حيث إنه , من هذه الزاوية , فإن المحكم قد خرق 3 من لفصل 36-327 من ق م م لأنه بت في مسألة لا يشملها التحكيم.

لهذه الأسباب

تلتمس العارضة قبول الدعوى شكلا لاستيفائها كافة الشروط القانونية المطلوبة صفة و أداء وأجلا .

و في الموضوع ببطلان الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 08/03/2016 المودع بكتابة الضبط للمحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 18/03/2016 ، و الحكم تبعا لذلك برفض كل الطلبات .

و احتياطيا ببطلان الحكم التحكيمي جملة و تفصيلا و تحميل المطلوبة كافة المصاريف .

و حيث أجاب دفاع المطلوبة بمذكرة عرض فيها أنه بالرجوع إلى مقال الطعن يتضح بأن الطاعنة لم تؤد الرسوم القضائية رغم إثارتها مما يجعل الطلب غير مقبول شكلا إضافة إلى أن الحكم التحكيمي لم تذيل بعد بالصيغة التنفيذية طبقا للفقرة الثانية من الفصل 327-36 مما يجعله عرضة لعدم القبول من الناحية الشكلية .

أما من حيث الموضوع فإنه بالرجوع إلى المادة 5 من العقد الرابط بين الطرفين يتجلى أنها قد نصت صراحة على أنه يتسم الفصل في جميع النزاعات الناشئة عن العقد في غياب أي اتفاق ودي بشكل نهائي عن طريق التحكيم وفق القانون المغربي ، و أنه مادام ليس هناك أي اتفاق بين الأطراف يحدد الكيفية و الطريقة لحل المشاكل العالقة وديا فإن رئيس المحكمة يبقى مؤهلا لتعيين الشخص الذي سيتكفل بذبك طبقا لمقتضيات قانون المسطرة المدنية في باب التحكيم ، و هو ما قامت به العارضة التي سبق أن بعثت بإشعار إلى الطاعنة من أجل التسوية الودية إلا أنها لم تستجب له ، و أنه بالرجوع إلى مقال الطعن الحالي فسيلاحظ أن أي شرط أو حالة من الحالات المحددة في الفصل 327.36 متوفرة في النازلة و أن الحكم التحكيمي قد تقيد بالإجراءات المنصوص عليها شكلا و مضمونا و أجلا ، كما التزم بنطاق المهمة المسندة إليه و لم يخرق أي حق من حقوق الدفاع و التمس أساسا عدم قبول الطلب شكلا و احتياطيا برفضه لعدم ارتكازه على أساس .

و بناء على إدراج القضية بجلسة 10/05/2016 التي حضرها ذ / درميش و ذ / الأنصاري عن الطاعنة و أدلى بوصل أداء تكملة الرسوم القضائية و تخلف دفاع المطعون ضدها رغم سابق الاعلام و بعد استماع إلى مرافعة الأستاذ عبد الله درميش أكد من خلالها مقال الطعن و أضاف أن الفصل 2.322  ينص على تعيين المحكمين من الطرفين و يقوم رئيس المحكمة بتعين محكم ثالث، و أن المحكم المعين في النازلة أخفى عن المحكمة مجموعة من الوثائق و أنه سارع الزمن لتوقيع وثيقة التحكيم ، و أن الحكم التحكيمي يبقى لاغيا لأن العارضة لم توقع عليه و بالتالي فإن شرط التحكيم يكون عليلا إضافة إلى أن المحكم لم تسلم محاضر الجلسات إلى الأطراف ، كما أن إيداع الحكم التحكيمي لم يحترم الأجل القانوني كما أنه جاء غير معلل، و أن أتعاب المحكم لم تحدد بناء على اتفاق الأطراف . و أن العارضة تقدمت بدعوى من أجل إبطال العقدين المؤسسين عليها اتفاق التحكيم ، و أن السيد (ش. س.) داوود قام بعدة حجوزات على عقارات و منقولات الشركة العارضة .

 وبتاريخ 28/6/2016 أصدرت محكمة الاستئناف القرار عدد 4256 بتاريخ 28/06/2016 في الملف عدد 1896/8230/2016 قضى ببطلان الحكم التحكيمي الصادر عن المحكم السيد احمد (ص.) بتاريخ 08/03/2016 وتحميل المطعون ضدها الصائر، نقضته محكمة النقض، بمقتضى قرارها عدد 50/1 بتاريخ 24/01/2019 في الملف عدد 286/3/1/2017 بعلة ان المحكمة مصدرته لم تبين  » ماهي الوسائل والدفوع التي لم يتم الجواب عليها ومدى تأثير تلك الوسائل والدفوع على صحة الحكم التحكيمي فجاء قرارها ناقص التعليل المعتبر بمثابة انعدامه عرضة للنقض »

وبعد الاحالة ، ادلت المطلوبة بواسطة دفاعها بجلسة 08/07/2019 بمذكرة جاء فيها ان القرار الاستئنافي المنقوض جاء منعدم التعليل ولم يبين الوسائل والدفوع التي لم يتم الجواب عليها وخرق الفقرة 2 من الفصل 23-327 والفصل 327-24 على اعتبار ان الحكم التحكيمي الصادر على المحكم السيد (ص.) احمد جاء معللا تعليلا كافيا بعدما اشار بشكل واضح ومدقق الى كل الوثائق والحجج المدلى بها من قبل كافة الاطراف المتبثة والمدققة للاشغال المتفق عليها والتي لم تكن محل طعن من طرفهم ان طبقت قواعد قانون المسطرة المدنية المتعلقة بالتحكيم تطبيقا سليما، وان السيد (ص.) اجاب عن جميع جوانب التقنية المطلوبة منه قانونا وان المستأنفة لم تدل بما يفيد تحللها من التزاماتها المرتبطة اساسا بأداء ما تخلذ بذمتها من مبالغ مالية لفائدة العارضة كما انها عجزت عن اثبات ان العارضة لم تقم بالخدمات موضوع الحكم التحكيمي، والتي فصلها السيد (ص.) بشكل مدقق غير قابل لأي طعن من طرف المستأنفة.

وبالرجوع الى القرار التحكيمي الصادر بتاريخ 8 مارس 2016 فإن المحكم التزم بجميع الشكليات الآمرة بعدما تم تعيينه بتاريخ 5/8/2015، وتم استدعاء جميع الاطراف ودفاعهما بشكل قانوني، وقد تقدمت المستأنفة بجميع  دفوعها ووثائقها امام المحكم معززة برسالة صادرة عن دفاعها الاستاذ الانصاري، كما ان المحكم قام بتاريخ 12/01/2016 بتوجيه رسالة الكترونية الى المستأنفة يخبرها انها لم تتقدم بأي وثيقة متعلقة بالنزاع ولم تحضر للإطلاع واستلام النسخ الاضافية من الوثائق المقدمة من طرف العارضة ولم تدل بنظريتها حول اتفاقية التحكيم، و انه بعد ذلك تم تبادل المذكرات المرفقة بالوثائق بما فيها مذكرة العارضة في اسم الاستاذ سعيد كشون والتي كانت معززة بفاتورتين رقم FC/001/2015  FC.002/2015 ومحضر معاينة مؤرخ في  31/8/2015 وكذا محضر مؤرخ بتاريخ 8/10/2015 وجميع العقود المبرمة بين الطرفين، وانه بعد الاطلاع السيد المحكم على هذه الوثائق خلصت الى ان الطالبة مدينة للعارضة بمبلغ 78.254.058.50 درهما بعدما تم تحديد الشروط المتفق  عليها في المادة 5 من العقدين المبرمين في 6/5/2013 وتبث لديه ان شركة (س.) اول هي التي اخلت بالتزاماتها وان قراره جاء معللا تعليلا كافيا مطابقا لكافة الحجج والوثائق التي بين يديه ولم تكن محل طعن جدي او حقيقي من طرف المستأنفة مما ينبغي معه التصريح بالتأييد القرار التحكيمي الصادر  عن السيد احمد (ص.) وتحميل الطالبة كافة الصوائر.

وحيث ادلت الطالبة بواسطة دفاعها بمذكرة بعد النقض عرضت فيها ان محكمة النقض نقضت القرار الاستئنافي السابق استنادا الى خرق الفصلين 23-327 و24-327 من ق.م.م، مؤكدة في باقي مذكرتها دفوعها الواردة في مقالها الرامي الى الطعن ببطلان الحكم التحكيمي والمتمثلة في بطلان شرط التحكيم وعدم تشكيل الهيئة التحكيمية تشكيلا قانونيا طبقا لما هو منصوص عليه في الفصل 2 -327 من قانون المسطرة المدنية وبطلان الاجراءات المتخذة من طرف هيئة المحكم وتجاوز الهيئة التحكيمية للمهمة المسندة اليها  ملتمسة الحكم وفق مقالها.

وحيث ادلت المطلوبة بواسطة دفاعها بمذكرة اكدت من خلالها دفوعها الواردة في مذكرتها بعد النقض السابقة، مضيفة ان محكمة النقض استبعدت كل الوسائل المثارة من طرف المستأنفة والتي على ضوئها صدر القرار المطعون فيه، وبالتالي لا يمكنها اعادة نفس الدفوع امام محكمة الاحالة، سيما وانها تحاول الاستفادة من قرار النقض رغم انها لم تطعن في القرار الاستئنافي، فضلا عن ان وسائل النقض انصبت على القرار الاستئنافي وليس الحكم التحكيمي . مما يتعين معه رد دفوعها والقول بتأييد المقرر التحكيمي وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وحيث ادرج الملف بجلسة 16/09/2019، ادلى خلالها دفاع المطلوبة الاستاذ حركات  بالمذكرة المذكورة، كما سجل الاستاذ حبيبي نيابته عنها وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وحجزتها للمداولة لجلسة 30/09/2019 مددت لجلسة 21/10/2019 .

محكمــة الاستئـناف

حيث إنه من بين  الدفوع المثارة من طرف الطالبة آنها تمسكت أمام المحكمة بأن السيد (ش. س.) داوود لا يتوفر على الصفة للحضور أمام هيئة التحكيم لأنه كان وراء العقدين موضوع الدعوى بعد أن انشأ شركات أخرى قصد القيام بتوريدات تستفيد منها شركته دون علم العارضة حيث كان يشغل منصب مدير عام لديها و التمست إنهاء مسطرة التحكيم لعدم قانونيتها و رفض طلبات شركة (ف.)، كما تمسكت ببطلان شرط التحكيم و نازعن في مكان التحكيم و التمست تمديد أجله .

و حيث إنالثابت من الحكم التحكيمي ، أن المحكم رغم عرضه لمذكرتي دفاع الطاعنة المضمنة لتلك الدفوع لم يجب عليها ، مما يعد نقصا في التعليل المعد بمثابة انعدامه و يشكل خرقا لمقتضيات الفصل 327.23من ق.م.م  في فكرته الثانية و يعد سببا من أسباب بطلان الحكم التحكيمي عملا بمقتضيات الفصل 327.36 من ذات القانون .

و حيث إنه و طبقا للفصل 327.23 من نفس القانون ، فإن محكمة الاستئناف إذا آبطلت الحكم التحكيمي عليها أن تبث في جوهر النزاع في لإطار المهمة المسندة إلى الهيئة التحكيمية .

و حيث إن المحكمة ارتأت و قبل البث في الموضوع إجراء خبرة حسابية بين الطرفين .

لهــذه الأسبـــاب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا وحضوريا.

في الشكــل: قبول الطعن .

تمهيديا : بإبطال الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 08/03/2016 المودع بكتابة الضبط للمحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 18/03/2016 و قبل الفصل في الجوهر ، الحكم تمهيديا بإجراء خبرة تسند للخبير عمر نصير لتحديد المديونية موضوع الفواتير المطالب بها في حالة وجودها بالاستناد الى العقود المبرمة بين الطرفين و ذلك بالاطلاع على الدفاتر التجارية  و كافة الوثائق التي لها علاقة بالنزاع ، و تحرير تقرير مفصل بذلك يرفقه بالوثائق المعتمد عليها و بمحضر تصريحات الاطراف و الكل بعد استدعائهم و نوابهم طبقا للفصل 63 من ق.م.م .

• تحدد أجرة الخبير في مبلغ 15000 درهم تؤديها الطالبة داخل أجل أسبوع من التوصل .

• على الخبير أن يضع تقريره بكتابة الضبط  داخل أجل 30 يوما من التوصل .

يحفظ البث في الصائر  يدرج الملف بجلسة 14/11/2019 يستدعى لها دفاع الاطراف .

وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.