وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (د. ل. م.) بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه بتاريخ 09/05/2019، تستأنف بمقتضاه الحكم عدد 2641 الصادر بتاريخ 18/03/2019 في الملف عدد 261/8202/2019 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والقاضي برفض الطلب وتحميل رافعته الصائر.

في الشكل :

حيث لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للطاعنة، واعتبارا لكون الاستئناف مستوف لكافة الشروط القانونية، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المطعون فيه، أن المستأنفة شركة (د. ل. م.) تقدمت بتاريخ 21/12/2019، بمقال لتجارية البيضاء، عرضت فيها انها تعاقدت مع المستأنف عليها الاولى شركة (ف. ل. س. س.) لانجاز أشغال بالجرف الاصفر بناء على سند الطلبية بتاريخ 25/10/2011 , ثم اتفقا بالزيادة في حجم الأشغال بموجب ملحق العقد رقم 2 المؤرخ في 09/10/2015, والذي نص في الفصل 2 من بنده 2.2 بأداء المدعى عليها لفائدة العارضة مجموعة من المبالغ تمثل تسبيق عن الأشغال المطلوب انجازها, وتنفيذا للعقد منحت العارضة للمدعى عليها لكفالات البنكية صادرة عن بنك (ت. و.) لاسترجاع التسبيق بمبلغ 12.447,547,50 درهما, وان الفصل 5 من ملحق رقم 2 ربط امكانية استرجاع التسبيق وتفعيل الكفالات المذكور بعدم توقيع محلق العقد بين المدعى عليها والمكتب الشريف للفوسفاط ،غير ان العارضة تفاجئت بكون المدعى عليها طالبت بتفعيل الكفالات الممنوحة لها رغم عدم أحقيتها في ذلك، اذ ان العارضة قامت بانجاز الاشغال التي تفوق قيمتها مبلغ التسبيق كما هو واضح من الفواتير المقبولة والمؤشر عليها من طرف المدعى عليها, وبذلك فانه لا يمكن للمدعى عليها المطالبة باسترجاع مبالغ التسبيق وتفعيل الكفالة لأشغال تم انجازها من طرف العارضة وتسليمها للمدعى عليها, سيما وان الفصل 5 من ملحق العقد المؤرخ بتاريخ 09/10/2015 ينص على انه لا يمكن للمدعى عليها تفعيل الكفالات لاسترجاع مبالغ التسبيق اذا لم توقع هذه الاخيرة ملحق توسيع الاشغال مع المكتب الشريف للفوسفاط لصاحب المشروع الرئيسي, وان المدعى عليها قامت بالاتفاق مع المكتب وتوقيع ملحق العقد بتاريخ 25/11/2015, مما لا يخولها الحق في تفعيل الكفالات طبقا للفصل 230 من ق ل ع, علما انه سبق للعارضة والمدعى عليها ان استصدرا مقررا تحكيميا بالغرفة التجارية الدولية للتحكيم بباريس بتاريخ 19/10/2018 قضى باداء المدعى عليها لفائدة المدعية بعد المقاصة بينهما مبلغ 73.672.026,00 درهما، وان المقرر التحكيمي اخذ بعين الاعتبار جميع المبالغ المؤداة من طرف المدعى عليها للعارضة بما فيها مبلغ التسبيق المطالب اداؤه بتفعيل الكفالات, وبالتالي فلا يمكن للمدعى عليها تفعيل الكفالات البنكية موضوع المبالغ المسبقة والتي تم احتسابها, ملتمسا الحكم بعدم احقية المدعى عليها الاولى بتفعيل الكفالات والحكم بإرجاعها, وشمول الحكم بالنفاذ المعجل, وتحميل المدعى عليها الصائر.

وأرفقت المقال بسند الطلبية وعقد ملحق رقم 2 وثلاث كفالات بنكية ونسخة من ثلاث فواتير ونسخة من ثلاث فواتير ونسخة من العقد المبرم بين شركة (ف. ل. س. س.) والمكتب الشريف للفوسفاط, المقرر التحكيمي.

وبناء على المذكرة الجوابية مع الدفع بعدم الاختصاص المدلى بها بجلسة 18/02/2019 من قبل المدعى عليها الاولى عرضت فيها بواسطة دفاعها انه بالرجوع الى عقد الائتلاف الداخلي الذي يحدد كيفية حل النزاعات الناشئة بين العارضة والمدعية هو عقد الائتلاف الداخلي ولا سيما الفصل 14 منه فإنه يحيل على مسطرة التحكيم وتفعيلا للفصل المذكور قامت المدعية باللجوء الى مسطرة التحكيم في مواجه العارضة مما اسفر عن صدور قرار التحكيم المعتمد في المقال, علما ان المدعية تقدمت في اطار مسطرة التحكيم بطلب استرجاع خطابات الضمان موضوع الدعوى الحالية امام الهيئة التحكيمية والتي قضت برفضه,

كذلك سبق للمدعية ان تقدمت بطلب رام الى ايقاف تفعيل الضمانات امام السيد رئيس المحكمة التجارية كان مآلها الرفض مما يتعين معه رفض طلبها لسبقية البت فيه, واحتياطيا جدا حفظ البت في التقدم بدفوعات وطلبات جديدة بعد بت المحكمة في الاختصاص.

وبجلسة 04/03/2019 ادلت المدعية بمذكرة تعقيبية جاء فيها انه بالرجوع الى المذكرة الجوابية للمدعى عليها فإنها اجابت في الشكل قبل التعرض الى الاختصاص، مما يكون معه الدفع المذكور غير جدي ويتعين تجاوزه, كما ان الكفالات صادرة عن بنك (ت. و.) والتي لم تكن طرفا في مسطرة التحكيم, وبالتالي ينعقد الاختصاص للمحكمة التجارية, كما ان استرجاع الكفالات لا يندرج ضمن النزاعات التي يتم حلها وفق قواعد التحكيم الخاصة, فضلا عن أن محكمة باريس لم تبت في طلب استرجاع خطابات الضمان, ومن حيث الموضوع فان المحكمة التحكيمية بثت في النزاع الخاص بالاداء والذي تم حسمه باداء المدعى عليها لفائدة العارضة مبلغ 73.672,026,00 درهما, وان استرجاع الكفالات مرهون بعدم توقيع المدعى عليها والمكتب الشريف للفوسفاط لملحق العقد, والحال ان العقد المذكور تم توقيعه من طرف المدعى عليها، وبالتالي فان طلب العارضة له ما يبرره ولم يسبق البت فيه من طرف المحكمة التحكيمية التي بتت في جوهر المديونية, مما يتعين معه رد كافة دفوعها والحكم وفق الطلب.

وبتاريخ 18/03/2019 ، صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم ان المحكمة مصدرته اعتمدت للقول برفض طلبها على مجرد منطوق المقرر التحكيمي الوارد في النقطة 31 منه دون الرجوع الى حيثياته وتعليلاته خصوصا الواردة في الفقرة 467 الصفحة 143 منه ، اذ ان الهيئة التحكيمية صرحت بعدم البث في طلب استرجاع الكفالات لان مطالب العارضة باسترجاعها مشترط بالنقطة القانونية المتعلقة بفسخ العقد بين طرفي الدعوى، واعتبرت على انها لا مبرر لها لمناقشة الموضوع، وانه اصلا لا يجب طرحه، علما ان المستأنف عليها رغم انه كان بيدها الكفالات موضوع النزاع قبل صدور المقرر التحكيمي، فإنها لم تطلب من هيئة التحكيم ان تعتبر انها محقة في تفعيلها بالرغم من تقدمها بمجموعة من الطلبات المالية والتعاقدية وحتى التقنية التي كانت موضوع نزاع بين الطرفين، كما ان غرفة التحكيم لما بثت في مجموع النزاع القائم بين الطرفين، فإنها بثت في جميع فصوله وقضت بأن العارضة تبقى دائنة لها بمبلغ الدين موضوع المقرر التحكيمي ولم تخصم منه مبلغ الكفالات مما ادى الى استبعاد مناقشة موضوع الكفالات البنكية من طرف الغرفة التحكيمية.

كذلك ان ما جاء في تعليل الحكم المستأنف من " ان الضمانات اضحت غير ذي أثر بعد انقضاء مدتها" لا يمكن ان يؤدي الى رفض طلب العارضة ولكن الى تأكيده مادام ان الكفالات الحالة الى غاية 31/12/2018 قد انتهى اجلها، مما يحتم الحكم بارجاعها ماديا الى العارضة لكونها لم يبق لها اي اثر قانوني، فضلا عن ان هدف الطاعنة من استرجاع الكفالات هو انتفاء الشروط التعاقدية التي تخول الحق للشركة المستأنف عليها بتفعيلها والذي لم تنازع فيه، سيما وان الكفالات المذكورة وان كان قد وقع تجديد تاريخ صلاحياتها الى 31/3/2019، فإن تفعيلها من طرف البنك ومن طرف المستأنفة مرتبط بالشروط التعاقدية المتفق بشأنها في الفصل 5 من الملحق التعديلي 2.A والذي تستند اليه الكفالات والمتمثلة في عدم ابرام عقد تعديلي بين المستأنف عليها والمكتب الشريف للفوسفاط وفسخ الملحق التعديلي رقم 2.A المؤرخ في 9/10/2018، والحال ان وثائق الملف تؤكد ان المستأنف عليها قامت بتوقيع عقد تعديلي مع المكتب الشريف للفوسفاط بتاريخ 25/11/2015 . كما انها لم تقم لغاية يومه بفسخ العقد التعديلي رقم 2.A المبرم بينها وبين العارضة التي تبقى محقة في طلب استرجاع الكفالات ويتعين بالتالي الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق طلبها.

وبخصوص الطلب الاضافي، فإن موضوعه يرمي الى اعتبار ان مطالبها باسترجاع الكفالات البنكية الحالة الى غاية 31/12/2018 يشمل الاتفاق على تجديد تاريخ صلاحيتها الى غاية 31/03/2019 موضوع ملحق التجديد الصادر على البنك (ت. و.) بتاريخ 25/12/2018.

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر التصريح بالغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم وفق مطالب العارضة الواردة في مقالها الافتتاحي وفي الطلب الاضافي الحكم بأن طلب استرجاع الكفالات البنكية الحالة في 31/12/2018 يشمل ملحقات التجديد الصادرة عن البنك (ت. و.) بتاريخ 25/12/2018 وما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وجعل الصائر على عاتق المستأنف عليها وارفقت مقالها بنسخة تبليغية من الحكم المستأنف والملحق تعديلي A.2 والملحق التعديلي الرابط بين شركة (ف. ل. س. س.) والمكتب الشريف للفوسفاط وملحق تجديد الكفالات.

وحيث أدرج الملف بجلسة 10/06/2019 ، حضرت خلالها الأستاذة (بو.) عن الأستاذ (بن.) وتخلفت المستأنف عليها رغم التوصل ، مما تقرر معه حجز القضية للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 24/06/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث تنعى الطاعنة على الحكم عدم الإرتكاز على أساس بدعوى ان المحكمة مصدرته استندت الى مجرد منطوق المقرر التحكيمي دون تعليله الذي صرح بعدم البث في طلب استرجاع الكفالات بعلة انه لا مبرر له ولا يجب طرحه، فضلا عن آن الكفالات المذكورة وان وقع تجديد تاريخ صلاحيتها لغاية 31/03/2019 فإن الشروط التعاقدية التي تخول الحق في تفعيلها منتفية.

وحيث ان الثابت من المقرر التحكيمي الملفى به في الملف ان الطاعنة سبق لها ان تقدمت امام الهيئة التحكيمية بطلب استرجاع الكفالات موضوع الدعوى الماثلة، والتي قضت في منطوقها برفضها، مما يبقى معه تمسك الطاعنة بما جاء في حيثيات المقرر التحكيمي غير جدير بالإعتبار، سيما وان الحكم التحكيمي بمجرد صدوره يكتب حجية الشيء المقضي به بخصوص النزاع الذي فصل فيه.

وحيث يتعين استنادا لذلك رد الإستئناف وتأييد الحكم المستأنف لمصادفته الصواب فيما قضى به مما يبقى معه الطلب الإضافي استنادا لما ذكر غير ذي موضوع ويتعين التصريح برفضه مع ابقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا وعلنيا وغيابيا في حق المستأنف عليها.

في الشكل:

في الموضوع : برده وتاييد الحكم المستانف مع ابقاء الصائر على رافعه وبرفض الطلب الإضافي مع ابقاء الصائر على رافعه.