Il résulte de l’article 194 du Dahir des obligations et des contrats que la cession de contrat, une fois acceptée par les parties, opère un transfert de la qualité de partie du cédant au cessionnaire. Par conséquent, le cédant, n’étant plus partie au contrat, perd sa qualité pour se prévaloir de la clause compromissoire qui y est stipulée. Encourt la cassation l’arrêt qui, saisi d’un recours en annulation d’une sentence arbitrale, refuse d’examiner le moyen tiré du défaut de qualité du cédant au motif qu’il relèverait du fond du litige, alors que le défaut de qualité à agir en arbitrage est une question qui touche à la validité de la saisine du tribunal arbitral et relève du contrôle de la cour d’appel au titre de la contrariété à l’ordre public.

Au nom de Sa Majesté le Roi et conformément à la loi.

Considérant qu’il ressort des documents du dossier et de la décision attaquée que la demanderesse, la société ( … ), a présenté des conclusions devant la Cour d’appel commerciale de Casablanca dans lesquelles elle soutenait contester la nullité de la sentence arbitrale rendue le 5 août 2019 dans le dossier n° DDA/23378 par la commission d’arbitrage composée de l’arbitre unique (J.A.C), en ce qu’elle a été rendue en l’absence d’un accord d’arbitrage, dès lors que le contrat-cadre avait été conclu entre elle et la société française ( … ) en sa qualité de mandataire, tandis que les parties au contrat avaient convenu du transfert intégral du contrat au profit de la société ( … ) le 9 septembre 2013 – cession contractuelle accomplie dans toutes ses formes et conditions – de sorte que la qualité était ainsi supprimée du contrat-cadre comportant la clause d’arbitrage ainsi que de l’annexe n° 1, laquelle n’ayant jamais été signée puisque remplacée de manière totale et définitive par la société ( … ) –, et qu’en conséquence, c’est elle qui détenait le droit et la qualité pour agir contre la demanderesse pour toute demande relative aux clauses du contrat-cadre et à l’annexe n° 1, étant seule habilitée à se prévaloir de la clause d’arbitrage incluse dans le contrat-cadre, et qu’en se référant aux documents de la procédure arbitrale, elle s’était systématiquement prévalu de l’absence de qualité de la société ( … ) pour formuler des prétentions à son encontre sur la base du contrat-cadre et de l’annexe n° 1, tout en soutenant l’impossibilité pour elle de se prévaloir de la clause d’arbitrage du fait qu’elle avait perdu sa qualité en tant que partie au contrat comportant ladite clause, ce qui justifiait le rejet de la demande, nonobstant que la commission d’arbitrage n’ait pas statué sur la première exception fondée sur l’absence de qualité et ait rejeté la seconde exception en se fondant sur les dispositions de l’article 318 du Code de procédure civile – application erronée, dans la mesure où la nullité du contrat-cadre n’était pas établie, tout comme pour la résiliation, et qu’on ne pouvait la considérer comme survenue du seul fait de la cession, absence de tout fondement légal ou contractuel puisque l’article 7 de l’annexe n° 1 du contrat-cadre conclu entre elle et la société cédante ( … ) dispose expressément de la continuation et de l’exécution de toutes les conditions et clauses du contrat-cadre n’ayant pas fait l’objet de modification en vertu de l’annexe 1, signifiant que le même contrat-cadre, à l’exception des dispositions de l’annexe n° 1, demeure en vigueur et exécutoire, y compris la clause d’arbitrage, mais exclusivement entre les parties contractuelles – à savoir entre la demanderesse et la société ( … ) cédante –, puisque la cession du contrat ne conduit ni à sa fin ni à la formation d’un nouveau contrat entre le cessionnaire et des tiers, ce qui rend inopérante l’invocation de l’article 318 du Code de procédure civile, lequel prévoit expressément la résiliation du contrat comportant une clause d’arbitrage, cette situation ne pouvant légalement se produire, et, compte tenu de l’acceptation par la commission d’arbitrage des demandes de la société ( … ), les faits exposés ci-dessus démontrent qu’elle a rendu une sentence arbitrale en l’absence d’un accord d’arbitrage de sa part et sans disposer d’un fondement lui conférant autorité et compétence pour statuer sur ses demandes, ce qui la rend entachée de nullité.

La commission d’arbitrage a également statué que la demanderesse devait payer un montant de 300 000 euros au profit de la société ( … ) à titre de perte de gain, alors que ce montant n’avait été réclamé ni dans la demande d’arbitrage déposée le 22 janvier 2018, ni dans les conclusions de la procédure d’arbitrage déposées le 1er octobre 2018, ni n’était mentionné dans le document d’arbitrage déterminant les points de divergence et les prétentions des parties ainsi que les montants réclamés, alors que ses demandes se limitaient à un montant de 1 906 290,14 euros, soit l’équivalent de 21 552 067,48 dirhams marocains, de sorte que la commission d’arbitrage, en statuant en faveur de la société ( … ) comme indiqué, avait outrepassé ses demandes et statué à plus que ce qui avait été réclamé, en violation de l’article 3 du Code de procédure civile.

De même, elle a violé une règle d’ordre public en raison de l’absence de qualité de la société ( … ), tant que cette qualité pouvait être invoquée à toutes les étapes de la procédure – argument soutenu dans ses écritures présentées durant la procédure arbitrale – et, étant donné que la motivation des jugements constitue une règle d’ordre public, la commission d’arbitrage s’est totalement et définitivement abstenue de motiver plusieurs points, à savoir :

1- Ne pas avoir motivé, voire ne pas avoir répondu à son exception fondée sur l’absence de qualité de la société ( … ).
2- Approuver la sentence arbitrale sur les montants réclamés par les sociétés ( … ) et ( … ) concernant l’atteinte à l’image de marque ( … ) au Maroc, et accorder à la première une indemnité fixée à 50 000 euros et à la seconde une indemnité pour le même dommage fixée à 250 000 euros sans motivation, n’ayant absolument pas indiqué comment l’indemnité avait été déterminée ni quels en étaient les éléments constitutifs. De plus, il n’a pas été motivé l’octroi de l’indemnité aux deux sociétés pour le même dommage, basé sur la même cause, ni expliqué la raison de la différence entre elles alors qu’il s’agissait de la même indemnité fondée sur les mêmes causes.
3- L’absence de motivation concernant les droits revendiqués par la société ( … ) en relation avec la marque ( … ) sur la base de laquelle la commission d’arbitrage a accordé à la société ( … ) une indemnité fictive fixée à 250 000 euros, celle-ci ayant reconnu, dans l’exposé des faits du dossier, que les terrains de golf étaient exploités sous la marque susmentionnée, laquelle appartient à la société ( … ) et non à ( … ) qui détient les droits exclusifs d’exploitation au Maroc, de sorte que la sentence arbitrale n’a pas motivé l’indemnité accordée à cette dernière.
4- Le fait que la sentence arbitrale ait estimé la valeur des terrains de golf situés à Marrakech ( … ) à 300 000 euros sans présenter les documents et arguments ayant conduit à l’établissement de ce montant, ce qui constitue un défaut de motivation.

De même, la commission d’arbitrage ne s’est pas limitée aux demandes des parties lorsqu’elle a statué sur les montants en euros, alors que les demandes des deux requérantes étaient formulées en dirhams marocains, avec indication de leur équivalent en euros, violant ainsi une règle d’ordre public, en statuant à l’encontre de la sentence arbitrale rendue à Casablanca le 5 août 2019 dans l’affaire n° 23378/DDA, dans le cadre du système d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage relevant de la Chambre de commerce internationale de Paris, par la commission d’arbitrage composée de l’arbitre unique (J.A.C), avec toutes les conséquences juridiques que cela entraîne.

Après les conclusions, la Cour d’appel commerciale a rendu sa décision, statuant sur la forme en admettant le pourvoi en nullité, mais sur le fond en le rejetant, et ordonnant l’exécution de la sentence arbitrale rendue le 5 août 2019 dans le dossier n° 23378/DDA par la Cour internationale d’arbitrage relevant de la Chambre de commerce internationale de Paris, par la commission d’arbitrage composée de l’arbitre (J.A.C), décision attaquée par cassation.

En ce qui concerne la première branche et la troisième branche du premier moyen, ainsi que la troisième branche du second moyen :
La demanderesse reproche à la décision un défaut et une insuffisance de motivation, se traduisant par leur inexistence et par la violation des articles 3, 319, 23/327 (au paragraphe 2) et 38/327 (aux paragraphes 3, 4, 5, 6 et 7), au motif que le tribunal a considéré que la demanderesse « … est celle qui a présenté ses demandes à l’encontre de la société ( … ) en sa qualité de garante dans la procédure arbitrale, ce qui l’a conduite à intervenir de manière volontaire … », motivation erronée du fait que l’inclusion de la société ( … ) dans la procédure arbitrale est intervenue uniquement parce qu’elle s’était engagée, par l’acte de notification de cession du contrat, à garantir les obligations de la société ( … ) qui l’a remplacée dans ledit contrat et ses suites, et bien qu’elle ait le droit de défendre ses intérêts en qualité de garante – ce qui ne lui a pas été démenti –, cela ne signifie pas, en droit, qu’elle puisse se transformer elle-même en partie défenderesse aux côtés du cessionnaire, pouvant ainsi formuler des demandes à son encontre et lui réclamer des montants dans le cadre de la procédure arbitrale et sur la base de la clause d’arbitrage incluse dans le contrat-cadre cédé par la société ( … ) au profit de la société ( … ). De même, même si elle disposait de quelque prétention ou droit à son encontre, elle devrait saisir la juridiction ordinaire compétente et ne peut réclamer sur la base de la clause d’arbitrage incluse dans le contrat qu’elle a cédé au profit de la société ( … ) qui l’a remplacée, ne lui restant ainsi qu’en sa qualité de garante le droit de défendre cette dernière dans le cadre des demandes reconventionnelles présentées à l’encontre de la société ( … ). En effet, en l’absence de la responsabilité de la société ( … ), la responsabilité de la garante, la société ( … ), disparaît, sans que celle-ci ne puisse à son tour se transformer en partie défenderesse dans la procédure arbitrale, la notification de cession du droit précisant : « La société ( … ) demeure garante de l’exécution correcte des obligations de sa filiale ». Par conséquent, l’inclusion par la demanderesse de cette dernière dans la procédure arbitrale est légalement et contractuellement justifiée du fait de son engagement à garantir l’exécution des obligations contractuelles de la société ( … ), garantie qui ne lui confère en aucun cas le droit de se transformer en partie défenderesse aux côtés d’une autre, à savoir la société ( … ), autant qu’elle ne lui donne que le droit exclusif de la défendre dans le cadre des demandes reconventionnelles présentées à l’encontre de la société ( … ). Par conséquent, ce que retient la décision attaquée, en rejetant le premier motif de nullité en raison de l’inclusion par la demanderesse de la société ( … ) en qualité de garante, destinée à justifier la qualité de cette dernière en tant que partie défenderesse secondaire aux côtés de la société ( … ), n’est pas fondé et est entaché d’un défaut et d’une corruption de motivation équivalents à son inexistence.

La cour a également estimé, pour rejeter le premier motif de nullité, que :
« Il ressort des documents du dossier que la société mentionnée – la société ( … ) – est détentrice du droit d’exploiter la marque ( … ), ce qui lui confère la qualité et l’intérêt de la défendre … »
alors que la qualité et l’intérêt de défendre des droits dans le cadre de la procédure arbitrale et sur la base d’une clause d’arbitrage exigent, en premier lieu, la vérification de la possibilité de se prévaloir de ladite clause, c’est-à-dire la vérification de la qualité, avant d’envisager la détention de tout droit qui constitue une question essentielle liée à la nature même du droit, et que la détention d’un droit ne confère pas automatiquement et immédiatement le droit de s’en tenir à une clause d’arbitrage incluse dans un contrat dont il est établi, sans aucun doute, qu’elle a été cédée au profit d’un autre cocontractant, la société ( … ), laquelle a remplacé le cédant, lequel a ainsi perdu sa qualité de partie contractante, et par conséquent n’a pas le droit de se prévaloir de la clause d’arbitrage – (et s’il dispose de droits liés à la marque ( … ), il devra saisir la juridiction ordinaire compétente). De plus, la décision d’exécuter la sentence arbitrale après avoir rejeté le pourvoi en nullité est en elle-même contradictoire concernant la partie détenant les droits liés à la marque ( … ), dans la mesure où la sentence arbitrale a confirmé que celle qui détient les droits exclusifs d’exploitation de ladite marque est la société ( … ) et non la société ( … ), contrairement à ce qui avait été énoncé à tort dans la motivation de la décision attaquée, laquelle avait également reconnu la cession du contrat et le remplacement de la société ( … ) par la société ( … ) qui l’a remplacée. La cour a en outre considéré – pour les mêmes raisons – que :
« … la relation entre elles – c’est-à-dire entre la société ( … ) et la demanderesse – est demeurée malgré la cession de ses droits au profit de ( … ), comme en témoignent les courriels versés au dossier … »,
motivation par laquelle la cour a admis l’existence d’une cession du contrat et des droits qui y sont liés par la société ( … ) au profit de la société ( … ) sans que cela n’entraîne de conséquences juridiques, et a estimé que sa qualité était éteinte parce que la demanderesse avait continué à traiter avec elle, malgré la cession du contrat en faveur de cette dernière – se fondant à cet égard sur les courriels versés au dossier par les deux requérantes lors de la session du 31 octobre 2019, au cours de laquelle son interlocuteur était le second directeur de la société ( … ) – et la cour n’a pas pu en être certaine, étant donné que cela faisait partie de sa motivation, déduisant de ces courriels que la demanderesse avait continué à traiter avec la société ( … ), et qu’en tout état de cause, on ne peut contourner la cession du contrat et ses conséquences juridiques, y compris la perte de la qualité de partie contractante pour le cédant du seul fait de l’existence de courriels, même s’ils émanaient de ce dernier, ce qui est inopérant, car ils seront considérés pour la demanderesse comme relevant d’un dirigeant de fait, auquel s’appliquent les mêmes règles que pour le dirigeant légal, et on ne peut la tenir pour responsable sur la base de la théorie de l’agence apparente.

La commission d’arbitrage a aussi reproché – dans sa sentence – de ne pas s’être limitée à la mission qui lui était confiée en statuant en faveur de la société ( … ) un montant de 300 000 euros pour perte de gain, alors que le document d’arbitrage ne faisait pas mention de cette demande, et d’avoir outrepassé des questions ne relevant pas de l’arbitrage dans la demande de la société ( … ), de surcroît du non-respect des dispositions de l’article 36/327 du même code, en raison du manque de motivation et de l’absence d’un accord des parties pour dispenser la commission d’arbitrage de la motivation, et du fait que la sentence arbitrale a été rendue en violation d’une règle d’ordre public, consistant en l’absence de qualité de la société ( … ), en l’absence de motivation, en violation de l’article 3 de la circulaire générale relative aux opérations de compensation, et en ne respectant pas les procédures convenues par les parties, telles qu’elles ont été choisies, ce qui s’est manifesté par la condamnation de la demanderesse à payer à la société ( … ) une indemnité pour perte de gain fixée à 300 000 euros, alors que cette dernière n’avait pas réclamé ce montant dans le document d’arbitrage, constituant ainsi une violation du système d’arbitrage convenu, en application de la clause 29 du contrat-cadre et de la signature du document d’arbitrage, ainsi qu’une violation de l’article 319 du Code de procédure civile, dès lors que le système d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale est obligatoire et interdit aux parties de présenter de nouvelles demandes après la signature du document d’arbitrage sans l’accord de la commission d’arbitrage, ce qui n’est pas applicable en l’espèce, puisque la décision ainsi que les deux demandes reconnaissent que la demande d’indemnisation de 300 000 euros a été formulée par la société ( … ) après la signature du document d’arbitrage, et, en raison du non-respect de ce qui a été précisé, leur décision est contraire à la loi et entachée d’une motivation défectueuse et insuffisante équivalant à son inexistence, d’où la nécessité de la casser.

La cour, en rendant la décision attaquée, a rejeté la prétention de la demanderesse tendant à la nullité de la sentence arbitrale, au motif que le Conseil supérieur du pouvoir judiciaire avait source la commission d’arbitrage en ce qu’elle avait outrepassé les demandes de la société ( … ) malgré l’absence d’un accord d’arbitrage, avec la motivation suivante :

« Qu’en outre, bien que la demanderesse soit celle qui a présenté ses demandes à l’encontre de la société ( … ) en sa qualité de garante dans la procédure arbitrale, ce qui l’a conduite à intervenir de manière volontaire, il ressort des documents du dossier que la société mentionnée est détentrice du droit d’exploiter la marque ( … ), ce qui lui confère la qualité et l’intérêt de la défendre, et que la relation entre elle et la demanderesse est demeurée malgré la cession de ses droits au profit de ( … ), comme en témoignent les courriels versés au dossier. En ce qui concerne l’absence de la clause d’arbitrage, il ressort du contrat-cadre daté du 14 février 2012 que la société ( … ) était partie au contrat, et, puisque l’objet du litige en cause découle et est lié audit contrat comportant la clause d’arbitrage, celle-ci demeure indépendante des autres clauses du contrat en application des dispositions de l’article 318 du Code de procédure civile, et, en ce que la commission d’arbitrage a outrepassé les demandes de la société ( … ), elle a statué en sa faveur une indemnité pour l’atteinte à sa marque dans le cadre du contrat daté du 14 février 2019. »

Or, en se référant aux conclusions du pourvoi en nullité, il ressort que la demanderesse avait fondé sa prétention susmentionnée sur le fait que la société ( … ) n’était plus partie au contrat-cadre daté du 14 février 2012, puisqu’elle avait été remplacée par la société ( … ) qui demeure l’unique partie habilitée à recourir à l’arbitrage, et, comme le contrat-cadre daté du 14 février 2012 est régi par le droit marocain selon la volonté des parties, la cession est régie par l’article 194 du Code des obligations et des contrats, qui dispose que : « La cession contractuelle d’une dette, d’un droit ou d’une action devient parfaite avec le consentement des parties et le cessionnaire remplace le cédant dans ses droits à compter de ce consentement. » Compte tenu de ce que la cession du droit émanant de la société ( … ) a été acceptée par toutes les parties – cédant, cessionnaire et cédée – elle produit ses effets et la société ( … ) devient l’unique partie au contrat-cadre en question, de sorte qu’il ne subsiste entre cette dernière et la demanderesse qu’en l’absence de la société ( … ), ce qui fait que l’application de la décision attaquée sur le fondement des dispositions de l’article 318 du Code de procédure civile est inappropriée, dès lors que l’objet du litige n’est ni la nullité, ni la résiliation, ni la fin d’un contrat entre des parties identiques comportant une clause d’arbitrage, et que la qualité pour recourir à l’arbitrage revient uniquement au cocontractant partie au contrat comportant l’accord d’arbitrage, indépendamment du fait qu’il soit titulaire d’un droit à agir ou qu’il ait été inclus dans la procédure arbitrale. L’argument de la demanderesse relève des cas de nullité prévus à l’article 36/327, paragraphe 6, du même code et n’a aucun rapport avec la validité de la décision prise par la commission d’arbitrage, laquelle ne peut être examinée par la juridiction d’appel que pour vérifier le respect des dispositions d’ordre public. La cour, en rendant la décision attaquée, a rejeté la prétention de la demanderesse pour violation de l’ordre public en motivant ainsi :
« Que, les autres exceptions soulevées par la partie intimée relatives à l’ordre public, la Cour d’appel, lorsqu’elle statue sur un pourvoi en nullité, se limite à examiner la pertinence des motifs invoqués par la requérante, tels que prévus expressément à l’article 36/327 du Code de procédure civile, sans dépasser cette analyse pour se prononcer sur l’objet du litige ou contrôler la validité de la décision prise par la commission d’arbitrage, certains arguments invoqués par la recourante concernant la violation de l’ordre public étant assimilables à des litiges de fond liés à la cause du litige dont la décision relève de la commission d’arbitrage, et d’autres ne relevant pas de l’ordre public car ils n’affectent ni l’intérêt général ni la souveraineté de l’État. »
Ainsi, la décision a été motivée de manière insuffisante et défaillante, ce qui impose de la casser.

Pour ces raisons
La Cour de cassation a cassé la décision attaquée et a renvoyé le dossier à la juridiction qui l’a rendu, laquelle est composée d’une formation différente, conformément à la loi, avec les dépens à la charge de la partie défenderesse.