وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عمر (ب.) بواسطة محاميته ذة/ صيام فاهر بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 04/11/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 21/07/2022 تحت عدد 7918 في الملف رقم 5821/8219/2022 والقاضي :

في الشكل بقبول الطلب

في الموضوع أداء المستأنف واجبات الكراء من فاتح يناير 2022 إلى غاية شهر يونيو 2022 بمبلغ 54,000,00 درهم و تعويض 2000 درهم، والمصادقة على الإنذار بالأداء و بالإفراغ المبلغ إليه بتاريخ 2022/5/10 و إفراغه من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء و شمول الحكم بالنفاذ المعجل في حدود واجبات الكراء وتحميله الصائر ورفض الباقي.

في الشكل:

حيث إنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستأنف بلغ بالحكم المستأنف بتاريخ 20/10/2022 و تقدم بالاستئناف بتاريخ 04/11/2022 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني و مستوف لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وحيث إن الطلب الاضافي المقدم من طرف المستأنف عليها جاء مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليها السيدة نجاة (ف.)، تقدمت بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 09/06/2022 تعرض فيه أن المستأنف عليه يكتري مناه المحل الكائن بـ [العنوان] البيضاء بسومة 9000,00 درهم، و أنه توقف عن أداء واجبات الكراء من فاتح يناير 2022 إلى غاية يونيو 2022 وجب فيها مبلغ 54.000,00 درهم، و أنه توصل بإنذار بالأداء بتاريخ 10/05/2022 ، ملتمسة الحكم عليه بأداء واجبات الكراء من من فاتح يناير 2022 إلى غاية يونيو 2022 مبلغ 54.000,00 درهم و تعویض 5000 درهم و إفراغه من المحل التجاري و شمول الحكم بالنفاذ المعجل مع الصائر. وأرفقت المقال بنسخة من الإنذار مع محضر تبليغه و نسخة من عقد الكراء.

وبعد ان رفض المستأنف التوصل بالاستدعاء أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف

حيث يطعن المستأنف في إجراءات التبليغ و أن الحكم الابتدائي صدر غيابيا في حقه ، غير أن محكمة البداية لم تحترم مقتضيات الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية الذي يقتضي توجيه الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل كما أنها لم تقم بتنصيب قيم في حقه وبالتالي فعدم احترام مقتضيات الفصول 39/38/37 من قانون المسطرة المدنية يجعل التبليغ باطلا، وحيث أن الفصول المذكورة هي مقتضيات آمرة نص عليها المشرع بصيغة الوجوب ورتب عدم احترامها بطلان التبليغ. كما أن العنوان المضمن في المقال الافتتاحي لا يتعلق به ذلك أن هذا الأخير مقيم بفرنسا بالعنوان المشار إليه في ديباجة المقال الحالي كما يشير إلى ذلك عقد الكراء المبرم بين الطرفين.

بخصوص تبليغ الإنذار بالأداء: إذ يشير محضر المفوض القضائي المتعلق بتبليغ الإنذار أن ابنة المستأنف رفضت التوصل، والتي وجودها بعنوان لا يتعلق بموطن المستأنف القانوني أو المختار أو محل إقامته أو عمله، غير أن الرفض الذي يعتبر صحيحا هو الذي يكون صادرا عن الشخص الذي يتم العثور عليه بأحد الأماكن المذكورة أعلاه ، كما ينص الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية على أنه " يجب أن توقع الشهادة من الطرف أو من الشخص الذي تسلمها في موطنه وإذا عجز من تسلم الإستدعاء عن التوقيع أو رفضه أشار إلى ذلك العون أو السلطة المكلفة بالتبليغ إذا رفض الطرف أو الشخص الذي له الصفة تسلم الاستدعاء، أشير إلى ذلك في الشهادة. يعتبر الإستدعاء مسلما تسليما صحيحا في اليوم العاشر الموالي للرفض الصادر من الطرف أو الشخص الذي له الصفة في تسلم الإستدعاء و أنه بالرجوع إلى المقتضيات المشار إليها أعلاه يتبين أن المشرع يؤكد على الرفض الصادر من الطرف أو الشخص الذي له الصفة أي الشخص الذي عثر عليه المفوض القضائي في موطن الطرف وليس بعنوان آخر لا يعنيه و أنه كان على المستأنف عليها تبليغ المستأنف بالعين المكراة وعدم قيامها بذلك وتبليغه بعنوان لا يتعلق به ينم عن سوء نيتها في التقاضي فلكي يعتبر التبليغ صحيحا ومنتجا لجميع آثاره كان من الواجب على المستأنف عليها أن تقوم بتبليغ المستأنف في العين المكراة أو بمحل إقامته بفرنسا بحكم أنه لا يتوفر على عنوان بالمغرب، طبقا للفصل 37 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه "إذا كان المرسل إليه يقيم خارج المغرب يوجه الاستدعاء بواسطة السلم الإداري على الطريقة الدبلوماسية أو بواسطة البريد المضمون." وكذلك ينص الفصل 38 من نفس القانون على أنه يسلم الإستدعاء والوثائق إلى الشخص نفسه أو في موطنه أو في محل عمله أو في أي مكان آخر يوجد فيه ويجوز التسليم في الموطن المختار"، و أن المستأنف عليها عند توجيهها للإنذار بالأداء لم تحترم الفصول المشار إليها أعلاه وتم تبليغ الإنذار للمستأنف في خرق تام لفصول نص عليها المشرع بصيغة الوجوب، كما أن المستأنف عليها تعلم أن المستأنف يقيم بفرنسا وهو ما تضمنه عقد الكراء، وقامت بتبليغ الإنذار بعنوان لا يتعلق به ولا يعتبر موطنه أو محل إقامته أو محل عمله كما نص على ذلك الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية، وهو ما يجعل التبليغ غير صحيحا وغير منتج لآثاره القانونية وخصوصا وأنه تم تسليم الإنذار لشخص مجهول الهوية ذلك أنه جاء في محضر المفوض القضائي أنها " إبنة المعني بالأمر بذكرها متوسطة الطول والبنية بيضاء البشرة سنها في العشرينات وتضع على أسنانها سلك التقويم، " و أن الملاحظة أعلاه جاءت ناقصة ذلك أنها لا تتضمن أن كاتب المفوض القضائي طلب منها الادلاء ببطاقتها، وبالتالي فالملاحظة لا تشير إلى هوية الشخص الذي رفض التوصل أو أنه رفض الإدلاء مما يبقى معه التبليغ باطلا و أنه في غياب تبليغ المستأنف تبليغا صحيحا كما نص عليه المشرع بمقتضى الفصول المذكورة أعلاه"شخصيا أو في موطنه أو محل إقامته " و أنه بناء على كون المستأنف لا يقيم بالمغرب وليس له موطن بالمغرب غير محل عمله، كان من الواجب تبليغه بالعين المكراة و أن تبليغ المستأنف بعنوان لا يتعلق به الهدف منه تفويت فرصة المواجهة على المستأنف داخل الاجل وحرمانه من حق الدفاع والعمل على إثبات تماطله بطريقة احتيالية، ثم سارعت المستأنف عليها بعد ذلك الى تقديم مقال رام الى الاداء والمصادقة على الإنذار بالإفراغ بنفس العنوان،و ان الحكم على المستأنف بالإفراغ بناء على عدم الاستجابة الى انذار بالأداء الذي لم يبلغ له في الاصل الى عنوانه الصحيح يعتبر حكما تعسفيا في حقه لكونه صدر بناء على تبليغ إنذار غير قانوني و فقها و قانونا فإن أساس فكرة التبليغ هو مبدأ المواجهة الذي يقوم على عدم جواز أي إجراء ضد شخص دون تمكينه من العلم به واعطائه الفرصة للدفاع عن نفسه فهذا المبدأ هو مجرد تطبيق من تطبيقات حق الدفاع والتشريعات الحديثة تجمع على أن المواجهة لا تحقق هدفها الى اذا تم العلم في وقت نافع أي الوقت الذي يمكن فيه للخصم أن ينظم دفاعه بصفة كافية بعد التأمل والتروي كتاب الأستاذ عبد الفتاح (م.)، اصول اعمال المحضرين في والتنفيذ المكتب الجامعي الحديث1991 ص 19 وفي هذا الاطار ينص الفصل 116 من قانون المرافعات الفرنسي ايضا على ان القاضي يلتزم في جميع الظروف بان يلاحظ احترام الخصوم للمواجهة وان يلتزم نفسه بها Jean vincent Serge (G.), Procédure civile, Dalloz, 1994, p.745 وبالتالي فان تبليغ المستأنف بالإنذار في عنوان غير العنوان الصحيح وعدم احترام مسطرة التبليغ خلال سريان الدعوى بالمرحلة الابتدائية قد فوت عليه فرصة العلم في الوقت النافع وحرمه من حق تنظيم دفاعه بصفة كافية بعد التأمل والتروي كما سبق بيانه مما يجعل من هذا التبليغ باطلا وغير صحيح بقوة القانون ولا يمكن الاستناد عليه لإثبات تماطل المستأنف و كما هو معلوم به فقها وقانونا فان كل ما بني على باطل عليه فهو باطل ويتعين معه الغاء الحكم المستأنف وبالتالي فالإنذار موضوع الدعوى الحالية غير صحيح ولا ينتج أي أثر ، مما تبقى معه الدعوى الحالية غير ذات جدوى.

و بخصوص عدم تمكين المستأنف من استغلال العين المكراة أن العين المكراة استفادت منها المستأنف عليها في إطار العقارات الممنوحة لدور الصفيح، ولا تتوفر على الصفة لإكرائها وهو ما تسبب في عدم تمكين المستأنف من إنشاء الشركة التي كان من المفروض أن تستغل العقار موضوع عقد الكراء، و أن محل العقد المبرم بين الطرفين هو كراء محل تجاري كما ينص على ذلك البند الأول منه و أن المكري يلتزم للمكتري بالضمان الذي يتمثل في الانتفاع بالشيء المكتري وحيازته بلا معارض وأن هذا الضمان يثبت بقوة القانون ولو لم يشترط" الفصل 643 من قانون الالتزامات والعقود" وأن هذا الإلتزام يقتضي بالنسبة إلى المكري إلتزامه بالإمتناع عن كل ما يؤدي إلى تعكير صفو حيازة المكتري أو إلى حرمانه من المزايا التي كان من حقه أن يعول عليها بحسب ما أكد له المكتري وذلك طبقا للفصل 654 من قانون الالتزامات والعقود و هو ما أكده كذلك المشرع من خلال الفصل 654 من نفس القانون والذي ينص على أنه وهو المكري للمكتري كل عيوب الشيء المكتري التي من شأنها أن تنقص من الإنتفاع به إلى حد ملموس أو تجعله غير صالح لإستعماله في الغرض الذي أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى العقد. ويضمن له أيضا خلو الشيء من الصفات التي وعد بها صراحة أو تلك التي يتطلبها الغرض الذي أعد له. " و أن الفصل 667 من قانون الالتزامات والعقود " يشترط لإلتزام المكتري بأداء الكراء العقد أن يكون المكري قد وضع العين تحت تصرفه خلال الوقت وبالكيفية المحددين بمقتضى العرف ." والحال أن المستأنف عليها لم تضع العين المكراة تحت تصرف المستأنف بالكيفية و الغرض المنصوص عليها بمقتضى عقد الكراء ذلك أن العين المكراة التي وضعتها المستأنف عليها تحت تصرف المستأنف غير قابلة للاستغلال الذي أعدت له بمقتضى الفصل الأول من عقد الكراء أي محل تجاري بعلة أن المستأنف عليها لا تتوفر على الصفة لإكرائها و يمنع عليها ذلك لأنها ليست في ملكيتها و أنها استفادت منها في إيواء دور الصفيح و هو الأمر الذي اكتشفه المستأنف عند تقديم عقد الكراء للمصالح المختصة من أجل تأسيس شرکته و تم رفضه وهو ما تسبب في تضرر مصالح المستأنف المادية ذلك أنه صرف مبالغ كبيرة في إصلاحه و تجهيزه و دفع مبلغ الضمان المحدد في 100.000 درهم، كما أنه كان يؤدي الوجيبة الكرائية بانتظام إلى أن اكتشف أن العين المكراة غير قابلة للاستعمال التي اعدت له ، لذلك يلتمس أساسا الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي المستأنف وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الطلب و احتياطيا الحكم وبعد التصدي القول والحكم ببطلان إجراءات التبليغ ومحو آثارها القانوني وترتيب جميع الآثار القانونية على ذلك و احتياطيا جدا الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب. وأدلى بنسخة طبق الأصل من الحكم الابتدائي وطي التبليغ

و بجلسة 14/02/2023 أدلى دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية مع طلب إضافي مؤدى جاء فيها حول صحة الإستدعاء : أن ما تشبث به المستأنف من عدم صحة الاستدعاء أمر مردود ذلك أن تبليغ الاستدعاء جاء مستوفيا لجميع الشروط الشكلية المتطلبة ووفقا لمقتضيات الفصل 39 وما يليه من قانون المسطرة المدنية و أن الاستدعاء تم تبليغه بمحل إقامة المستأنف ، وانه ليس هناك ما يلزمه باستدعائه بعنوان المحل التجاري ما دام أن العنوان الذي بلغ به يعتبر محل إقامته وهذا ما تؤكده شهادة التسليم الخاصة بتبليغ الحكم المطعون فيه والتي تشير على أن المستأنف تبلغ بصفة شخصية بنفس العنوان الذي بلغت به الاستدعاء إلى الجلسة الابتدائية و أن العون المكلف بالتبليغ سلم الاستدعاء إلى ابنة المعني بالأمر التي رفضت التوصل ، وان هذا الأخير أشار إلى رفضها بشهادة التسليم كما قام بوصفها وصفا دقيقا . الشخص الذي قام برفض التسليم وهي ابنة المعني بالأمر لها صفة تسلم الاستدعاء أو مناقشة صحة تسليم الاستدعاء بذلك لا سند لها قانونا .

حول عدم تمكين العارض من استغلال العين المكراة : أن المستأنف زعم على أنه لم يمكنه من استغلال العين المكراة و أن هذه الدفوعات لا تمت للواقع بصلة ذلك انه ومنذ أن ابرم عقد الكراء وهو يستغل هذا المحل استغلالا فعليا وانه ليس هناك أي عائق أو منع من المستأنف عليها حول هذه النقطة و انه يدلي للمحكمة بمحضر حجز يفيد على أن المحل موضوع الدعوى الحالية مجهز بمجموعة من الآلات الخاصة بالمخبزة وأنها تعود بكاملها للمستأنف إضافة إلى فاتورة صادرة عن المكتب الوطني للماء والكهرباء تفيد على أن عداد الماء هو في اسم المستأنف و أن هذا الأخير يحملها مسؤولية عدم إمكانية تأسيس شركة بهذا المحل إلا انه وبرجوع إلى عقد الكراء الرابط بين الطرفين على أنه أكرى المحل موضوع النزاع إلى شخص ذاتي عمر (ب.) وليس معنوي وانه لا يوجد ببنود العقد ما يفيد على ان المكتري سيقوم بإنشاء شركة بهذا المحل وان العارض سيقوم بالتعاقد معها وان المستأنف الذي امتنع عن أداء الواجبات الكرائية المتخلذة بذمته رغم إنذاره يكون قد خالف القانون واخل بالتزاماته التعاقدية حيث انه واعتبارا لذلك فانه يتعين برد جميع الدفوعات لعدم قانونيتها و الحكم بتأييد الحكم الابتدائي.

حول الطلب الإضافي : أنه سبق ان تقدمت بطلب أداء الواجبات الكرائية المتخلذة بذمة المستأنف والتي قضى بها الحكم الابتدائي لفائدتها إلى حدود شهر يونيو 2022 و أن تكون محقة في المطالبة إضافة إلى ذلك بالواجبات اللاحقة للمدة المحكوم بها والمتخلذة بذمة المستأنف عن المدة المتراوحة ما بين فاتح يوليوز إلى متم شهر فبراير 2023 وجب فيها ما مجموعه8 أشهر x 2000 درهم = 72000 درهم ، لذلك تلتمس حول الاستئناف الأصلي برد جميع الدفوعات المثارة لعدم قانونيتها و في الطلب الإضافي التصريح والحكم لفائدتها إضافة إلى المبالغ المحددة ابتدائيا بمبلغ 72000 درهم كواجبات كرائية عن المدة المحددة ما بين فاتح يوليوز إلى متم فبراير 2023 و تحديد مدة الإكراه البث في الصائر

و أدلت : بصورة من شهادة التبليغ الحكم الابتدائي و صورة من محضر حجز و فاتورة الكهرباء

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 21/03/2023 حضرتها ذة / فاهر و طلبت أجلا اضافيا لأن هناك محاولة صلح وهو ما عارضت فيه ذة / مكروم مسندة النظر في أي جواب سيدلى به مما تقرر معه حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 04/04/2023.

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص ما يتمسك به المستأنف من عدم احترام المحكمة لمقتضيات الفصل 39 من ق.م.م الذي يقضي بتوجيه الاستدعاء بالبريد المضمون مع الاشعار بالتوصل و لم تنصب كذلك قيما في حقه وأن العنوان المضمن بالمقال الافتتاحي لا يتعلق به باعتباره هو مقيما بدولة فرنسا. كما يشير ذلك إلى عقد الكراء فإنه بالاطلاع على عقد الكراء المبرم بين الطرفين يتبين أنه تضمن فقط أن المستأنف بقيم بفرنسا دون أي ايضاحات أخرى بخصوص عنوانه كاملا وأنه بالرجوع إلى شهادة التسليم المتعلقة بجلسة 23/06/2023 يتبين أنها تضمنت عنوانه الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وهو العنوان الوارد بالمقال الافتتاحي للدعوى و الذي رفضت التوصل به زوجته المسماة لكبيرة (ل.) حسب ذكرها و المحددة أوصافها بالشهادة المذكورة مما تبقى معه منازعته في التوصل غير جدية سيما وأن التبليغ المذكور قد وقع بموطنه و سلم الطي المتعلق به تسليما صحيحا لزوجته التي هي من اقاربه وفق أحكام المادة 38 من ق.م.م ، كما أن رفض التوصل لا يستتبعه تنصيب القيم لأن المحكمة وحسب مقتضيات الفصل 39 من نفس القانون تعين في الأحوال التي يكون فيها موطن أو محل اقامة الطرف المعني غير معروف أو مجهولا عونا من كتابة الضبط بصفته قيما يبلغ اليه الاستدعاء وهو الامر المنتفي في النازلة و المحكمة لم تخرق أي مقتضى و الدفع في غير محله .

وحيث بخصوص الدفع بعدم قانونية إجراءات تبليغ الانذار الذي لم يبلغ له بعنوانه في فرنسا . فالثابت من نص الانذار المدلى به أنه وجه الى المستأنف بعنوانه المشار اليه اعلاه و الذي توصلت به ابنته المسماة زينة (ب.) ورفضت التوقيع وأنه و مادام أن المستأنف لم يدل بعنوانه الكامل الكائن بفرنسا كما أن عقد الكراء الرابط بينه و بين المستأنف عليها لم يحدد بالضبط عنوان التخابر و التقاضي فإن عنوان اقامته في المغرب هو المعتبر قانونا للتبليغ وهو العنوان الذي بلغ به شخصيا بالحكم موضوع الطعن الحالي مما يكون معه تبليغ الانذار سليما و صحيحا و الدفع لا يستند على اساس .

وحيث بخصوص الدفع بعدم تمكين المستأنف من استغلال العين المكراة فإنه بالرجوع الى عقد الكراء المؤرخ في 27/09/2019 و المصادق على صحة توقيعه نفس التاريخ يتبين أنه ابرم بين شخصين طبيعيين و هما المستأنف المكتري و السيدة نجاة (ف.) النائب عن زوجها نور الدين (ق.) بصفتها المكرية وأن محله هو المحل التجاري الكائن بالطابق السفلي عبارة عن مخبزة متواجدة بـ [العنوان] الدار البيضاء و لم يشار في بنوده الى امكانية تأسيس شركة بهذا المحل وأن المستأنف عليها ستقوم بالتعاقد معه فضلا على أنه لا يوجد بالملف ما يفيد أن المستأنف لم ينتفع بالعين المكراة و لم يتصرف فيها وأنها غير قابلة للاستغلال بل أن المستأنف عليه أدلى بمحضر حجز تحفظي على منقولات مؤرخ في 04/11/2022 يتبين من الاطلاع عليه أن المستأنف عليها قامت باستصدار حجز تحفظي على المنقولات المملوكة للمستأنف و المتواجدة بالمحل موضوع الكراء لضمان مبلغ (56.000درهم) الدين المؤقت لفائدتها المكرية و هي مجموعة من الآلات الخاصة بالمخبزة وتعود ملكيتها له مما يكون معه الدفع على غير أساس و يتعين رده .

وحيث يتعين لذلك رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس و تأييد الحكم المستأنف لمصادفته للصواب.

في الطلب الاضافي :

حيث التمست المستأنف عليها الحكم لفائدتها بمبلغ (72.000درهم) واجبات كراء المدة اللاحقة الممتدة من فاتح يوليوز الى متم فبراير 2023.

وحيث إن الطلب الاضافي هو ناتج عن الطلب الاصلي اعمال لمقتضيات الفصل 143 ق.م.م .

وحيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد براءة ذمة المستأنف من المبالغ المطالب بها مما يتعين معه الاستجابة للطلب بشأنها .

وحيث يتعين تحديد مدة الاكراه البدني في حقه في الادنى و تحميله الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف و الطلب الاضافي .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .

في الطلب الاضافي : بأداء المستأنف لفائدة المستأنف عليها مبلغ (72.000درهم) واجبات الكراء عن المدة من فاتح يوليوز 2022 الى متم فبراير 2023 بحساب (9000درهم) شهريا و بتحديد مدة الاكراه البدني في حقه في الادنى و بتحميله الصائر .