بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2012/6/17 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ محمد (ج.) والرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية مراكش رقم 1026 الصادر بتاريخ 2012/6/5 في الملف عدد 2011/5/2043.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2013/7/11.

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2013/9/5.

وبناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهما.

و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة فاطمة بنسي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد امحمد بلقسيوية.

وبناء على مقتضيات الفصل 363 من ق م م قرر رئيس الغرفة عدم إجراء تحقيق في النازلة.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه عدد 1026 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش بتاريخ 2012/6/5 في الملف عدد 2011/5/2043، انه بتاريخ 2011/7/22 ، تقدم المطلوب عباس (ن.) بمقال الى المحكمة التجارية بمراكش عرض فيه انه بتاريخ 2009/7/23 ابرم عقدا مع الطالبة شركة التأمين (ا.) ، التزمت بمقتضاه هذه الاخيرة بتحمل مصاريف الاخطار التي قد تهدد صحته بمناسبة تواجده باحدى دول فضاء شينكن عن المدة ما بين 2010/8/9 و 2013/8/8 وخلال سنة 2011 سافر الى فرنسا بمعية اسرته ، فتعرض بصورة مفاجئة لنوبة قلبية نقل على اثرها الى المستشفى وتبين ان حالته تستدعي اجراء عملية مستعجلة على مستوى القلب، وادلى لادارة المستشفى بعقد التأمين الذي يربطه بالمدعى عليها التي اعطت موافقتها على التكفل بمصاريف الجراحة والتطبيب ، غير انه لما عاد للمغرب فوجئ بادارة المستشفى تطالبه باداء المصاريف بدعوى أن مؤمنته رفضت الاداء لذلك يلتمس المدعي معاينة إخلال المدعى عليها بالتزامها التعاقدي ، والحكم عليها بادائها له مصاريف التطبيب والعملية الجراحية التي اجريت له بفرنسا والمحددة مؤقتا في مبلغ 30.000,00 اورو او ما يعادلها بالعملة الوطنية وقدره 332.674,00 درهما مع الفوائد القانونية من يوم الطلب. وبعد استدعاء المدعى عليها وعدم ادلائها باي جواب اصدرت المحكمة التجارية حكمها عليها بادائها لفائدة المدعي مبلغ 27.026,80 اورو او ما يعادله بالعملة الوطنية وقت التنفيذ ، مع الفوائد القانونية من تاريخ 2011/9/23 الى غاية الاداء ، ايدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى والفرع الاول من الوسيلة الثانية:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصلين 316 و 317 من ق م م والمادة 43 من الشروط العامة لعقد التأمين وعدم الارتكاز على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أنه ورد في تعليله  » ان الاحالة على الشروط العامة لعقد التأمين المتضمنة لشرط التحكيم غير كافية لجعل هذا الشرط نافذا طالما انها مجرد احالة عامة لا تتضمن الاشارة الصريحة الى شرط التحكيم ، وانه يشترط لصحة شرط التحكيم ان يقع التنصيص فيه على تعيين المحكم او المحكمين او على طريقة تعيينهم وكيفية اختيارهم تحت طائلة البطلان عملا باحكام الفصل 317 من ق م م, وهو ما خلا منه شرط التحكيم المحتج به من طرف الطاعنة ، والحال أن المطلوب طبيب وعلى دراية تامة بعقود التأمين على السفر التي يبرمها مع الطالبة ، وهو على اطلاع على الشروط العامة لعقد التأمين التي تحيل عليها جميع العقود التي ابرمها معها وبالتالي فهو على علم مسبق بان أي نزاع قد يطرأ بين الطرفين, يحال على التحكيم حسب المادة 43 من الشروط العامة لعقد التأمين التي تنص صراحة على شروط التحكيم ، والتي اشارت في فقرتها الثانية الى الاتفاق على اللجوء الى التحكيم كشرط لحل أي نزاع قد ينشأ بين الطرفين وعلى ان كل واحد منهما سيعين محكما، وانه قبل أي مناقشة سيقوم المحكمان المختاران من الطرفين, بتعيين محكم ثالث مهمته الفصل بينهما عند الاقتضاء ، فيكون القرار المطعون فيه قد جانب الصواب بخرقه الفصلين 316 و 317 من ق م م وعدم مراعاته مقتضيات المادة 43 من الشروط العامة لعقد التأمين ، وكذا مقتضيات العقد شريعة المتعاقدين عملا بالفصل 230 من ق ل ع مما يشكل نقصا في التعليل يوازي انعدامه ويتعين نقضه.

حيث تمسكت الطالبة بمقتضى مقالها الاستئنافي ، بان شهادة تأمين السفر تشير الى ان ضمانات وشروط التطبيق تطابق الشروط العامة للعقد، هذه الاخيرة التي احالت مادتها 43 على التحكيم للبت في كل نزاع قد ينشأ بين الطرفين حول تنفيذ شروط التعاقد بينهما, فردته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بقولها « لئن كان عقد التأمين يحيل على الشروط العامة لهذا العقد ، والتي تتضمن شرطا تحكيميا يلزم طرفي النزاع بعرض كل خلاف بينهما قد ينشأ بمناسبة تنفيذ العقد المذكور على هيئة تحكيمية ، فان هذه الاحالة ليست كافية لجعل شرط التحكيم المحال عليه نافذا ، طالما انها مجرد احالة عامة لم تتضمن بشكل صريح اشارة صريحة وواضحة الى شرط التحكيم ، مما تكون معه ارادة الطرفين غير واضحة في اللجوء الى التحكيم، وحتى على فرض وجود ارتباط عضوي بين عقد التأمين وباقي الشروط العامة التي وقعت الإحالة عليها ، فانه يشترط لصحة شرط التحكيم الوارد فيها ، ان يقع التنصيص فيه على تعيين المحكم او المحكمين او على طريقة تعيينهم ، وكيفية وتاريخ اختيارهم تحت طائلة البطلان وفقا لاحكام الفصل 317 من ق م م ، وهو ما خلا منه شرط التحكيم، مما يجعله باطلا وغير نافذ « ، في حين ينص الفصل المذكور على أنه  » يجب تحت طائلة البطلان ان يضمن شرط التحكيم كتابة في الاتفاق الاصلي او في وثيقة تحيل اليه بشكل لا لبس فيه، وان ينص في شرط التحكيم اما على تعيين المحكم او المحكمين واما على طريقة تعيينهم « ، وبالرجوع لاصل التأمين موضوع البوليصة عدد 7000065 المدلى به رفقة مذكرة المطلوب بجلسة 2011/10/27 يلفى انها اشارت الى ان ضماناته وشروط تطبيقه تبقى مطابقة للشروط العامة للعقد المكتتب ، ونص الفصل 43 منها على رغبة الطرفين في حل أي نزاع قد ينشب بينهما حول تأويل أو تنفيذ بنود عقد التأمين بموجب طريق ودي ثنائي بينهما وفي حالة تعذر ذلك يرفع النزاع لهيئة تحكيمية مؤلفة من ثلاثة اشخاص ، على ان يعين كل طرف محكما ، وقبل بدء المناقشات يعين هذان المحكمان محكما ثالثا مرجحا, وهو ما يفيد أن شرط التحكيم المضمن بالشروط العامة لعقد التأمين أحيل عليه بمقتضى وثيقة التأمين، وان كان لم ينص على تعيين المحكمين فهو اشار لطريقة تعيينهم كما سلف الذكر مما يبقى القرار بما ذهب اليه خارقا للمقتضيات المحتج بها ويتعين نقضه.

لأجلـه

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيه من جديد بهيئة اخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الرحمان المصباحي رئيسا والمستشارين السادة : فاطمة بنسي مقررة ونزهة جعكيك والسعيد شوكيب وفوزية رحو أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد امحمد بلقسيوية وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة أمينة الرمشي.