بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2022/01/04 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ مولاي سليمان العمراني الرامي إلى نقض القرار رقم 495 الصادر بتاريخ 2021/3/17 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف عدد : 2020/8230/1546.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2022/12/01.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/12/22.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات المحامية العامة السيدة سهام لخضر.

وبعد المداولة طبقا للقانون :
حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن الطالبة شركة (ح.) تقدمت بمقال أمام المحكمة التجارية بمراكش عرضت فيه أنها تطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 2020/01/27 عن المحكم جواد (ب.) في الملف عدد 2019/01 لكونه جاء مخالفا المقتضيات الفصل 36/327 من ق م م موضحة أنها تربطها بالمطلوبة شركة (ب.) الخصوصية عقدة بناء مدرسة وأنها اضطرت لتجاوز المساحة المتفق عليها ب 135,5 متر مربع كأشغال إضافية وأنها طالبت بمستحقاتها فتشبثت المدعى عليها بشرط التحكيم الوارد بالبند 10 من العقد الذي يعطي صلاحية التحكيم للمهندس المعماري الذي أصدر حكمه برفض الطلب، وأنها تؤسس طعنها بالبطلان على كون المحكم لم يتقيد بالمهمة المسندة إليه إذ لم يشر في الوقائع إلى المهمة المسندة إليه وإلى اتفاق التحكيم، وعلى عدم احترامه لمقتضيات الفقرة 2 من الفصل 23/327 لعدم التعليل وكذا على المساس بحقوق الدفاع لكونه لم يستجب لإجراء خبرة لتحديد الأشغال الإضافية المنجزة ملتمسة لأجل ذلك الحكم ببطلان المقرر التحكيمي والحكم بأداء المطعون ضدها مستحقات إنجاز الأشغال الإضافية بعد إجراء خبرة تقنية … وبعد الجواب وإدلاء الطاعنة بمقال التمست فيه إحالة الملف على محكمة الاستئناف التجارية بمراكش للاختصاص. و بعد تمام الإجراءات قضت المحكمة التجارية بعدم الاختصاص النوعي للبت في النازلة مع إحالة ملف القضية على محكمة الاستئناف التجارية وتمام الإجراءات صدر القرار برفض طلب بطلان الحكم التحكيمي،و هو المطعون فيه بالنقض.

في شأن الشق الأول من الوسيلة الفريدة :
حيث تنعى الطالبة على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد التعليل، بدعوى أن المحكمة مصدرته رفضت طلب البطلان دون أن تجعل لقضائها أساس من القانون؛ إذ بالرجوع إلى عقد الصفقة الرابط بينها وبين المطلوب، يلفى أنه موقع بالإضافة إلى طرفيه من طرف المهندس المعماري المشرف على المشروع جواد (ب.) وبذلك فهو طرفا في عقد الصفقة. فالفصل 10 من عقد الصفقة أسند مهمة فض المنازعات التي قد تنشأ عن تنفيذ الصفقة لرئيس الإنجاز المهندس المعماري مصمم المشروع بصفته قاضيا وحيدا والحال إسناد مهمة التحكيم لأحد أطراف الصفقة وهو المهندس المذكور يجعل منه خصما وحكما في نفس الوقت، ويجعل شرط حياده غير قائم في نازلة الحال بسبب مديونيته لأحد الأطراف، ولوجود مصلحة شخصية مباشرة في النزاع، ولوجود علاقة تبعية بينه وبين المطلوبة، الشيء الذي يجعل شرط التحكيم باطلا من أساسه ويجعل تبعا لذلك الحكم التحكيمي باطلا، ومن جهة ثانية فإن الفصل 10 من عقد الصفقة حدد اختصاصات المحكم في المنازعات الناشئة عن تنفيذ الصفقة، في حين أنه بالرجوع إلى طلبات الطالبة المقدمة ابتدائيا وأمام المحكم يتبين أنها تتعلق بأداء قيمة الأشغال الخارجة عن عقد الصفقة. وبذلك المحكم غير مختص للبت في النزاع القائم بين الطرفين لخروج موضوع النزاع عن اختصاصه المسند إليه بمقتضى عقد الصفقة، مما يجعل الحكم التحكيمي غير مستند على أي أساس. ومن جهة ثالثة فالفصل 24/327 من ق م م ينص على أنه يجب أن يتضمن الحكم التحكيمي بيان ما يلي : -1 أسماء المحكمين الذين أصدروه وجنسياتهم وصفاتهم وعناوينهم ؛ والحال أن الحكم التحكيمي المطعون فيه بالبطلان لم يتضمن البيانات الإلزامية الواجب تضمينها للحكم التحكيمي طبقا للفصل 24/327 المذكور بل إنه مذيل بطابع وتوقيع شركة تحمل اسم « (ج.)  »  وهي شركة ذات مسؤولية محدودة، في حين أن الفصل 320 من ق م م ينص على أنه: « لا يمكن إسناد مهمة المحكم إلا لشخص ذاتي وكامل الأهلية لم يسبق أن صدر عليه حكم نهائي بالإدانة من أجل ارتكاب أفعال تخل بالشرف أو صفات الاستقامة أو الآداب العامة أو بالحرمان من أهلية ممارسة التجارة أو حق من حقوقه المدنية. إذا عين في الاتفاق شخص معنوي، فإن هذا الشخص لا يتمتع سوى بصلاحية تنظيم التحكيم وضمان حسن سيره.
فعدم تضمين الحكم التحكيمي البيانات الإلزامية المنصوص عليها في الفصل 327-24 من ق م م والمتعلقة بجنسية المحكم وصفته وعنوانه بالإضافة إلى تذييل هذا الحكم بطابع وتوقيع شخص معنوي (شركة ذات مسؤولية محدودة) فيه مخالفة صريحة للفصل 320 المذكور، تجعل هذا الحكم التحكيمي باطلا. وبذلك فالقرار المطعون فيه لم يرتكز على أساس قانوني سليم، وجاء فاسد التعليل.

لكن حيث إن النعي بخصوص إسناد مهمة التحكيم للمهندس المعماري وهو أحد أطراف الصفقة، وعدم تضمين الحكم التحكيمي البيانات الإلزامية المنصوص عليها في الفصل 327-24 من ق م م، لم يسبق للطالبة أن تمسكت به ضمن أسباب طعنها بالبطلان ويعتبر إثارة جديدة لا تقبل لأول مرة أمام محكمة النقض، وبخصوص عدم اختصاص المحكم للبت في النزاع، فقد أوردت المحكمة بشأنه تعليل جاء فيه … هذا فضلا على أن المهمة حددت في شرط التحكيم أعلاه كما أن المذكرة التوضيحية المدلى بها من قبل الطاعنة ذاتها، حددت نطاق مهمة المحكم للبت في الأشغال التي أنجزتها ولم تستخلص قيمتها من عند ربة المشروع …))، وهو تعليل غير منتقد ردت به المحكمة السبب المؤسس على عدم اختصاص المحكم للبت في النزاع وبذلك فالقرار المطعون فيه جاء معلل بشكل سليم وغير خارق لأي من المقتضيات المحتج بخرقها والشق من الوسيلة على غير أساس فيما عدا هو إثارة جديدة فهو غير مقبول.

في شأن الشق الثاني من الوسيلة الفريدة :
حيث تنعى الطالبة على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد التعليل، بدعوى أن المحكمة مصدرته ذهبت إلى أن الحكم التحكيمي جاء معللا في الشق المشار إليه بعبارة الأسباب في الحكم التحكيمي حيث بين المحكم الأسباب والعلل التي استند عليها لرفض طلب الطاعنة وذلك لما اعتبر أن الفاتورة النهائية المسلمة من قبل الطاعنة تتضمن جميع أداءات قيمة الأشغال الكبرى المنجزة وكذا الأشغال الإضافية المنجزة خارج نطاق العقد والتي لم تكن موضوع أي طعن من طرف الطاعنة.

والحال أنه بالرجوع إلى الفاتورة النهائية الصادرة بتاريخ 2017/05/09 والمعتمد عليها من طرف المحكم في الحكم التحكيمي والتي أسس عليها حكمه برفض الطلب يتبين أنها تضمنت بالإضافة إلى الخانة المتعلقة بمجموع الحسابات ثلاث خانات تتعلق الأولى منها بمبلغ الأشغال الكبرى، والثانية بمبلغ الضريبة على القيمة الإضافية، في حين أن الخانة الثالثة تتعلق بمبلغ التعديلات المنجزة أثناء البناء Montant des modifications réalisées en cour de  construction . فطلب الطالبة يرمي إلى أداء المطلوبة مستحقاتها الواجبة عن إنجاز أشغال إضافية خارج عن عقد الصفقة والتي اضطرت لإنجازها وذلك بتجاوز المساحة المتفق عليها ب 135,5 متر مربع، وأن طلب العارضة تمثل أساسا في الحكم على المطلوبة بأدائها لفائدتها مبلغ 1.000.000,00 درهم واحتياطيا إجراء خبرة لتحديد قيمة الأشغال الإضافية المنجزة خارج الصفقة، غير أن المحكم ذهب إلى أن الطالبة لم تدعم ادعاءاتها بأية مستندات لإثبات ذلك، والحال أنها أدلت بعقد الصفقة الذي يربط بينها وبين المطلوبة والتمست من المحكم إجراء خبرة للوقوف على الأشغال الإضافية المنجزة خارج هذه الصفقة، غير أنه لم يجب على الطلب المتعلق بإجراء خبرة، مما يجعل حكمه الصادر غير مستند على أساس قانوني، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه حين رفضت طلب البطلان جاء قرارها غير ذي أساس. ومن جهة ثانية فإن المحكم ذهب إلى أن المطلوبة أدلت بفاتورة نهائية مسلمة لها من طرف الطالبة تتضمن أداء قيمة الأشغال الكبرى المنجزة بما فيها الأشغال الإضافية، والحال إن الطالبة لم تطلع على الفاتورة التي تم الإدلاء بها من طرف المطلوبة، كما أن المحكم لم يعرضها عليها ولم يمنحها أجلا للتعقيب على ما جاء فيها، إضافة إلى أن تلك الفاتورة لم تتضمن أية إشارة إلى أداء المطلوبة لقيمة الأشغال الإضافية المنجزة خارج نطاق العقد، وإنما تضمنت فقط كما سبق الإشارة إلى ذلك – مبلغ إنجاز الأشغال الكبرى ومبلغ التعديلات المنجزة أثناء البناء . علما أن التعديلات المنجزة أثناء البناء والتي حدد ثمنها حسب الفاتورة المحتج بها في مبلغ 165.180,38 درهم ليست هي الأشغال الإضافية المنجزة خارج نطاق العقد والمتعلقة بإنجاز أشغال مساحتها 135.5 متر مربع والتي تطالب الطالبة بمقتضى مقالها بأداء مستحقاتها عنها في مبلغ 1.000.000.00 درهم. غير أن الحكم التحكيمي قام بتحريف الفاتورة النهائية بشكل لا ينسجم مع المنطق والقانون، وزعم تضمينها لمعطيات لا تتضمنها، وهو الأمر الذي أكدته الطالبة طوال إجراءات الدعوى، وبذلك فالمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تجعل لقضائها أساس حين ذهبت بدورها إلى رفض الطعن في الحكم التحكيمي رغم العلل المشار إليها أعلاه. مما جاء معه قرارها منعدم الأساس القانوني السليم، وفاسد التعليل، مما يتعين معه نقضه.

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي عللته بأنه ((…. فضلا على أن الحكم التحكيمي جاء معللا في الشق المشار إليه بعبارة الأسباب في الحكم التحكيمي حيث بين المحكم الأسباب والعلل التي استند عليها لرفض طلب الطاعنة وذلك لما اعتبر أن الفاتورة النهائية المسلمة من قبل الطاعنة تتضمن جميع أداء قيمة الأشغال الكبرى المنجزة وكذا الأشغال الإضافية المنجزة خارج نطاق العقد والتي لم تكن موضوع أي طعن من طرف الطاعنة، كما أن المسطرة التحكيمية لم يسجل بها أي خرق لحقوق الدفاع المضمونة للطاعنة، اعتبارا أنها حضرتها وأدلت بطلبها خلالها وأنه باعتماد المحكم على الفاتورة النهائية أعلاه يكون قد رد طلب الطاعنة بما فيه طلب إجراء خبرة …))، وهو تعليل تضمن ردا على السبب المؤسس على عدم استجابة المحكم الطلب إجراء خبرة وعلى عدم منحه للطالبة مهلة وعلى اعتماده على الفاتورة المستدل بها من قبل المطلوبة، والطالبة لم تنتقد هذا التعليل. علاوة على ذلك، فإنه تعليل يتجلى منه أن المحكمة التي تبث لها من خلال الحكم التحكيمي موضوع طلب البطلان، أن المحكم مصدره أبرز فيه العلل والأسباب التي بني عليها حكمه واعتبرت أنه جاء معلل، تكون قد راعت مقتضيات الفقرة 2 من الفصل 23/327 من ق م م التي تستلزم فقط أن يكون الحكم التحكيمي معللاء دون أن تكون من صلاحية محكمة الطعن بالبطلان مناقشة تلك الأسباب والعلل، وبذلك فالقرار المطعون فيه جاء مبنيا على أساس قانوني سليم ومعلل كفاية وبشكل سليم والشق من الوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف.