بناء على مقال الطعن والحكم التحكيمي ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

واستدعاء الطرفين لجلسة 22/12/2022

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون المسطرة المدنية.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة ******** بواسطة دفاعها بمقال مؤدى عنه بتاريخ 30/05/2022  تطعن بموجبه بالبطلان في الحكم التحكيمي الصادر عن الهيئة التحكيمية الصادر بتاريخ 8/4/2022 بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 9/4/2022  عدد 15  عن الهيئة المكونة من الاساتذة ******** وفاطمة (ب.) وعبد الرحمان (م.).

في الشكل :

وان الحكم التحكيمي لم يدل بعد بالصيغة التنفيذية ولا يوجد بالملف ما يفيد تبليغه للطاعنة، وبما انه مستوف لجميع الشروط الشكلية المتطلبة قانونا من صفة وأداء وأجل  قانوني، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم التحكيمي ان الطالبة شركة ******** مرتبطة بعقد كراء مع المطلوبة شركة (A.) يتعلق بمحل يتواجد بالمركب التجاري (م.)، وان العقد المذكور تضمن شرط التحكيم، وعلى إثر نشوب نزاع بين الطرفين، التجأت المطلوبة إلى تفعيل الشرط المذكور وبعد تشكيل الهيئة التحكيمية وتمام الإجراءات، صدر الحكم التحكيمي موضوع الطعن بالبطلان.

أسباب الطعن بالبطلان 

حيث تنعى الطاعنة على الحكم التحكيمي تشكيل الهيئة التحكيمية بصفة غير قانونية ومخالفة لاتفاق الطرفين عقدا، ذلك أن الثابت من المادة 22 من عقد الكراء الرابط بين الطرفين اتفاق الطرفين على تعيين محكمين هما الأستاذ محمد (إ.) والأستاذ ألان (م.) لحل جميع المنازعات الحاصلة بينهما بخصوصه، وأنه طبقا لنص الفصل 325 من ق.م.م فإنه إذا تعذر على المحكمين أداء مهمتهم ولأي سبب من الأسباب أو انقطع على أدائها، فإنه يجب تعيين محكم لتعويضه وفقا لنفس القواعد المطبقة على تعيين المحكم الذي تم تعويضه. وأن الطالبة وبتوصلها بإنذار المطلوبة عمدت لتوجيه إرسالية جوابية لها بواسطة مفوض قضائي ذكرتها فيها بكونها من جهة أولى لم تتوصل بأي أخبار من المحكمين المعينين برفضهما إجراء التحكيم، ومن جهة ثانية طالبت بتعيين « محكمين آخرین بدلهما » وباتفاق بين الطرفين، غير أنها بدل الاستجابة لذلك تطبيقا لما التزمت به عقدا وهو أن المحكمين المعنيين تم تعيينهما وباتفاق الطرفين المتعاقدين وبالتالي وحتى لو صح تعذر قيامهما بعملية التحكيم، فإن استبدالهما بمحكمين آخرين يجب أن يتم وباتفاق الطرفين وفي حالة استحالة ذلك يتم اللجوء للقضاء لعزلهما وتعيين محكمين آخرين بدلهما، وبالتالي ينعدم حق المطلوبة في تعيين محكم لفائدتها وبصفة إنفرادية وبالأحرى المطالبة بتعيين المحكم الثاني بواسطة الدعوى الحالية لمخالفة ذلك لعقد الاتفاق وللمانع القانوني بصريح الفصل 325 من ق م م.

ومن جهة أخرى وبناء على مقتضيات الفصل المذكور والذي ينص بفقرته الثانية أنه إذا تعذر على المحكم أداء مهمته أو لم يباشرها أو أنه انقطع عن أدائها ولأي سبب كان فإنه يعوض بمحكم آخر بنفس الطريقة التي عين بها المحكم المنتهية مهمته وإذا لم يتفق الأطراف على ذلك، فإنه يجوز لرئيس المحكمة المختصة الأمر بإنهاء مهمته بناء على طلب أحد الطرفين بقرار معلل قابل للطعن فيه وفق طرق الطعن.

    ولكون المطلوبة زعمت « تنازل المحكمين » المعينين عقدا عن عملية التحكيم وبادرت مباشرة لتعيين محكم لفائدتها ولطلب تعيين محكم ثاني عن طريق الدعوى الماثلة فإنها تكون قد أخلت بما ألزم به الفصل 325 من ق م م والفصل 22 من العقد الرابط بين الطرفين، لأنها ملزمة أولا بالعمل على عزل المحكمين المعينين عقدا أو عن طريق القضاء، وبعد تمام ذلك تعيين محكمين بدلهما باتفاق مع الطاعنة أو وفق أحكام الفصول 327/4 وما يليه من ق م م.

وأن الحكم التحكيمي المطعون فيه بالبطلان صرح بصدور حكم قضى برفض طلب عزل المحكم وأضاف بأن هاته الأوامر تعتبر حجة عن الوقائع المضمنة بها وبأنه ما دامت الأسباب المؤسس عليها الطلب الحالي تمت إثارتها وتم عدم الأخذ بها، فإنه يتعين القول بأن « مبررات عزل المحكم ******** غير متوفرة في الطلب »، و بالتالي جنوح الحكم عن ضوابط القانون الذي ألزم بصريح نص الفصل36/327 بالفقرة « 2 » منه على أن الأحكام التحكيمية تكون باطلة إذا تم تشكيل الهيئة التحكيمية بطريقة مخالفة لاتفاق الطرفين. 

وأن الطاعنة تمسكت بمقتضيات الفصل 8/327 من ق م م وبالتالي طالبت من الهيئة التحكيمية وقف مسطرة التحكيم إلى أن يتم البت في دعوى عزل المحكم المعروضة على القضاء والذي له الحق ووحده للقول بنهائية أحكامه من عدم ذلك.

كما أن الحكم التحكيمي ورغم معاينة وجود أسباب لتجريح « أحد المحكمين » ودعوى المطالبة بعزله أمام القضاء وبالتبعية عدم قانونية (تشكيل الهيئة المحكمة) لمخالفة ذلك للفصل 6/327 من ق م م ولعقد الاتفاق ومسطرته، فإنه بادر للتصريح بأنه لا حق للطالبة في الطعن بالاستئناف في مسطرة عزل المحكم، وبالتالي يكون الدفع غير مؤسس. 

وأن جنوح الحكم التحكيمي لما ذهب إليه لا يخلو من كونه صادر (بحضور وبث) « المحكم المطلوب عزله » وبالتالي يمتنع عليه أن يكون « طرفا في مسطرة العزل » وموضوعها وبنفس الوقت أن يكون (محكما) في حق الطاعنة في الطعن في الأحكام والأوامر القضائية الصادرة بعزله من عدم ذلك.

كما أن الحكم التحكيمي وبتصريحه (بأن الأحكام والأوامر تعتبر حجية على الوقائع المضمنة بها وبأن مبررات عزل المحكم حسن فراحي غير متوفرة فإنه يكون حق مساءلة (الهيئة المحكمة) إذا صح ذلك فما هي دوافع عدم احترام « هذا المحكم » لمقتضيات الفصل 327/7 لكونه ورغم علمه بوجود أسباب ومطالب لعزله فإنه لم يشعر (الأطراف) بذلك.

كما أن الهيئة التحكيمية كان من الملزم لها احترام مقتضيات الفصل 827/9 من
ق م م وبالتبعية وللنزاع الحاصل حول (عزل محكم) وبالتبعية (حدود اختصاصها) للبت « بوجود هذا المحكم » في مسطرة عزله وحق الطعن بالاستئناف في هذا الأمر من عدمه لكون ولمجرد « وجود هذا المحكم » ضمن الهيئة التحكيمية الناظر في دفوع ومطالب (مسطرة عزله) والسماح له بالبت فيها رفضا لها ليمتنع عليها القول بصحة ما قضت به وأيضا كونها هيئة محايدة بين طرفي النزاع وخصوصا وأن « هذا المحكم » معين من طرف المطلوبة خلاف الاتفاق.

أيضا دفعت الطالبة بعدم الحق في البت وإصدار حكم بالاختصاص دون انتظار إنهاء مسطرة المنازعة القضائية في تعيين محكم وبصفة انفرادية من طرف المطلوبة لكون ذلك يشكل تعارضا مع الفصل 22 من اتفاقية التحكيم الرابط بين الطرفين، لذلك وجهت لهيئة التحكيم إرسالية مؤرخة في 22/11/2021 توصلت بها بتاريخ 21/11/2021، غير أن الهيئة تغافلت عن هاته الدفوع والمطالب وبادرت لإصدار حكم تمهيدي بتاريخ 12/11/2021 قضى بصحة الشرط التحكيمي وباختصاص الهيئة التحكيمية للبت في الطلبات موضوع مقال التحكيم، مدعية ان الطاعنة بلغت بالقرار التمهيدي وحكم الاختصاص وهو الأمر الذي أنكرته الطالبة ودفاعها وحررت مذكرة جوابية تضمنت عدم صحة الدفع المذكور، غير أن الحكم التحكيمي تغاضى عن الرد والجواب على دفوعها بل وجنح لإغفال كون نفس الدفوع تم إثارتها قبل صدور الحكم التمهيدي في اختصاصه للنظر في التراع كما هو مؤكد من مذكراتها المؤرخة في 22/09/2021 و12/10/2021.

كما أنه تغافل عن الجواب والرد بخصوص اختصاصه من عدمه للبت في النزاع (رغم وجود دعوى عزل المحكم) ورغم كون (اتفاقية الحكم) تتضمن أسماء المحكمين المعينين من الطرفين ويتضمن أيضا مسطرة وضوابط تغيرهما أو إخلا محكمين آخرين بدلهما، وتغافل على البت في دفع الطاعنة بكون البت في النزاع وإصدار حكم بالاختصاص في ذلك ودون إنهاء مسطرة المنازعة القضائية في تعيين المحكم و(بصفة انفرادية) من طرف المطلوبة يشكل تعارضا مع الفصل 22 من اتفاقية التحكيم الرابط بين الطرفين.

وأن الحكم التحكيمي ورغم مطاعن الطالبة على مسطرة تعيين المطلوبة وبصفة انفرادية ومخالفة « للاتفاقية على التحكيم » للمحكم « ******** » وبالتبعية انعدام صفته وحقه في عملية التحكيم، فإنه تغافل عن ذلك بل وأكثر من ذلك بجنوحه للسماح لهذا « المحكم » للبت ضمن الهيئة التحكيمية في هذا الدفع والطلب موضوعه رغم أن القاعدة القانونية تنص على عدم حق أو ملكية المحكم الحكم بنفسه في توافر صفته كمحكم أو عدم توافرها أو في شأن بطلان أو صحة مسطرة تعيينه من عدم ذلك، وبالتالي يكون الحكم التحكيمي باطلا لكونه بت بمعية وتواجد « المحكم المطعون في صحة تعيينه وقضى « لفائدته » وبالتالي أصبح هذا « المحكم » جزءا من النزاع و »طرفا » فيه و « محكما » في الهيئة التي قضت وبتت فيه لصالحه، مما يتعين معه التصريح ببطلان التحكيمي.

ومن جهة أخرى، فإن الحكم التحكيمي خرق القانون الواجب التطبيق على النزاع بالإضافة لخرقه لالتزامات الطرفين باتفاقية التحكيم استجابة لمطالب المطلوبة، ذلك أن الثابت وفق العقد الرابط بين الطرفين أنه تم التوافق بينهما على السماح للطاعن بكرائه « المحل للغير » إلا أن المطلوبة رفضت ذلك بعدم جوابها على كل مراسلاتها المطالبة بالاسفادة من حقوقها العقدية.

وان المطلوبة شركة ********طالبت وبتاريخ 27/08/2018 بأداء العارضة لفائدتها بمبالغ عن « الضريبة عن القيمة المضافة « TVA » وبتحملها لها زيادة « نسبة 20 %   » عن الوجيبة الكرائية ابتداء من شهر غشت 2017 رغم ان ذلك مخالف لمقتضيات الفصل 5 من عقد الكراء والذي يصرح بتسليمها المحل في حالة وضعية « بناءات فارغة « بالإضافة لتعارض هذا الطلب مع ما هو مضمن بالوصولات والأداءات الضريبية المؤداة من طرف الطاعنة، غير أن الحكم التحكيمي رد طلب ودفع الطاعنة بخصوص حقها في كراء « المحل للغير » مناقضا بذلك مع « اتفاق التحكيم » وعلى ما تم الاتفاق عليه بينها وبين المطلوبة بموجب المادة 15 من عقد الاتفاق الذي سمح لها بكراء المحل للغير حرمها شرط إخبارها للمطلوبة بذلك وهو ما قامت به الطاعنة عن طريق مجموعة من المراسلات دون توصلها بأي جواب مما حرمها من حقوقها العقدية.

وأنه بعدم جواب ورد المطلوبة على طلب الطاعنة العقدي يمتنع الادعاء بكونه رفضا للطلب لكون الادعاء، بذلك يتعارض مع مقتضيات الفصول 230 و 231 و 254 و 255 وما يليها من ق.ل.ع، مما يكون معه الحكم التحكيمي مختلا فيما ذهب إليه.

كما أن الحكم التحكيمي المطعون فيه لم يجعل لما قضى به « بخصوص تحمل الطاعنة أداء مبالغ الضريبة على القيمة المضافة TVA  » لفائدة المطلوبة وبالتعليل المزعوم به من طرفه سندا من حق أو قانون.

وأنه إذا كان « فرض هذه الضريبة على « القيمة المضافة »تم بعد « التعاقد بين الطرفين » وبالتبعية منعدم لوجودها ضمن ما هو متعاقد حوله بالإضافة لتعارضه مع مقتضيات المادة 5 من عقد الكراء والذي يصرح بتسليم المحل المكرى للعارضة في حالة البناءات الكبرى فارغا.

وأن فرض هاته الضريبة وإضافتها وبنسبة 20 % للسومة الكرائية يتناقض ووصولات والتصريحات الضريبية المؤداة من طرف العارضة للجهات الضريبية، وبالتالي ولجنوح الحكم التحكيمي لخلاف القانون واتفاقية الحكم فإنه يتعين التصريح ببطلانه.

وبخصوص خرق الحكم التحكيمي قواعد قانونية من النظام العام وعدم إخضاع النزاع للقانون الواجب تطبيقه وأيضا لقواعد المسطرة المدنية، فإن الثابت من الحكم التحكيمي المطعون فيه صرح « بتحقق الشرط الفاسخ » وقضى بإفراغ » الطاعنة من المحل المكرى، متعارضا مع مقتضيات المادة 20/ 2 من الاتفاقية لتعلقها بالواجبات الكرانية المضمنة بالعقدة خلاف ما طالبت به المطلوبة واعتمده الحكم التحكيمي.

كما انها طالبت بالوجيية الكرائية متضمنة لزيادة 20 % من الوجبة الكرائية وابتداء من شهر غشت 2017 رغم مخالفة ذلك للفصل 5 من عقد الكراء، إضافة إلى مطالبتها للضريبة على القيمة المضافة لوصل « الكراء ومبلغه » مما يعلم صحة الإنذار بالإفراغ ومطالبة لانعدام وجود هاته (الحقوق ) ضمن عقد الكراء ولإقرار الحكم التحكيمي بذلك وبالتالي عدم الحق في اعتمادها ضمن الوجيبة الكرائية المستحقة وبالأحرى إفراغ الطالبة على أساس عدم أدائها.

كذلك خالف الحكم التحكيمي خالف القانون فيما ذهب إليه من صحة الإنذار بالإفراغ والمصادقة عليه رغم معاينة أن الطاعنة دفعت بكون المطلوبة هي التي منعتها من إعادة كرائه للغير رغم المراسلات الموجهة لها.

أيضا رغم دفع الطاعنة بالوضعية الناتجة عن جائحة « كوفيد 19 » وقرارات الإغلاق الإدارية وبإغلاق المطلوبة للمركب التجاري وبالتبعية محلها بالإضافة لحالة الاستعجال المتعلقة بالإغلاق الذي انطلق من إسقاطات وتخفيضات وإلغاءات للأكرية وتوابعها وبالتالي كيف أمكن للحكم التحكيمي من جهة الحكم بإسقاط (ربع المبلغ المطلوب) ضمن المقال الافتتاحي ومبلغه نتيجة (الإغلاق والجائحة) وبنفس الوقت اعتماد الإنذار بالإخلاء وبكامل مبلغه والحكم بفسخ عقد الكراء والإفراغ.

وأنه ولثبوت عدم صحة المبلغ المطالب به من جهة ومن جهة ثانية كون « السومة الكرائية » تم رفعها دون وجه حق بإضافة مبلغ الضريبة على القيمة المضافة المنعدمة عقدا فإن عدم الأخذ بذلك يشكل إخلالا من الحكم التحكيمي يؤدي لبطلانه.

ومن جهة أخرى فإن الثابت أن الطاعنة تقدمت « بطلب مضاد » استنادا لمقتضيات الفصل 14/327 من ق.م.م متمسكة بحقها في الامتناع عن أداء مبالغ الضريبة المضافة »TVA » وبتحملها لها زيادة نسبة 20 % عن الوجيبة الكرائية ابتداء من شهر غشت  2017 رغم ان ذلك مخالف لمقتضيات الفصل 11/8 من العقد ويتعارض مع الفقرة « 2 » منه ومع الوصولات والأداءات الضريبية المؤداة من طرفها.

كما أنها تمسكت بخصوص الضريبة على القيمة المضافة بأن المطلوبة لم تدل بما يثبت أداءها وباسم الطاعنة لهاته الضريبة تبعا لزعمها كونها « مكلفة بتحصيلها » وتمكينها من (وصولات الأداء) وباسمها لإسقاطها وبدورها من محاسبتها وتضمنها بها لكون المدعية لا حق لها بإدراج (هاته الضريبة) ضمن السومة الكرائية لمخالفة ذلك للعقد الرابط بين الطرفين وأيضا لكون هذا المبلغ ضمن (الوجيبة الشهرية) ستحمل العارضة مبلغا مضافا بالنسبة لضريبة النظافة.

كما تمسكت المطلوبة وبادعائها أن (ثمن الكراء لم يكن شاملا لهاته الضريبة) وبأن (أداءها من طرفها ويومه) يشكل ضررا بالنسبة لها وتعارضا مع الالتزامات العقدية الرابطة بين الطرفين، وبالتالي ولإخلال الحكم التحكيمي وعدم استجابته لهاته المطالب وعدم تعليله لرفضها فإنه يكون أخل بالقانون ويتعين إبطاله.

ومن جهة أخرى وخلافا لمزاعم طالبة التحكيم والتي زعمت بان الطالبة لم تدل بصور الشيكات حاملة لخاتمها مما يؤكد وبالفعل أنها تتقاضى بسوء نية مخالفة لمقتضيات الفصل 5 من ق.م.م، فان المطلوبة يمتنع عليها إنكار رفضها تطبيق وتنفيذ المقتضيات العقدية الرابطة بين الطرفين وحرمانها للطاعنة من حقوقها وذلك بمنعها من إعادة كراء المحل رغم موافقتها على ذلك ورغم الإخلالات المرتكبة من طرفها.

كما انها يمتنع عليها إنكار المراسلة الصادرة عنها بتاريخ 10/03/2020 والتي قررت بها إغلاق المركب التجاري ابتداء من 17/03/2020 وإلى غاية 24/06/2020 والتزمت فيه بعدم تسديد جميع المحلات التجارية المكراة المعينة بالأمر ومنهم الطاعنة للواجبات الكرائية ولشهور إبريل ومايو ويونيو 2020 وهو الأمر المؤكد من القرار الصادر عنها وباسمها والموقع من طرفها، كما يمتنع عليها إنكار توصلها وبتحويلات بنكية لحسابها وعن شهور يوليوز وغشت 2020 كما هو مؤكد من أوامر التحويلات البنكية والكشوفات الحسابية المبينة لها.

وانه يمنع عليها إنكار التسبيقات عن الواجبات الكرائية والتي توصلت بها وتغافلت عن إسقاطها والتي بلغ مجموعها 870.505,57  دراهم كما هو مؤكد من لائحة الأداء وبواسطة شيكات متوصل بها من طرفها وهي اللائحة الحاملة لطابعها وتوقيعها عليها وأن طالبة التحكيم إذا استمرت في إنكار طابعها وصدورها عليها فإنه يكون عليها سلوك مسطرة الطعن القانونية فيها ليتم إجراء ما يلزم بخصوصها 

كما أن الطالبة وأمام إنكار طالبة التحكيم لالتزاماتها العقدية لرفضها السماح لها « بكراء المحل » رغم ما تم الاتفاق عليه بل ولحد التواصل مع « طالب الكراء » وإكراء محل « آخر له » ولمطالبتها بما لا حق لها فيه سواء بخصوص الضريبة على القيمة المضافة أو بخصوص الواجبات الكرائية وتنكر الوثائق الصادرة عنها والموقعة من طرفها بخصوص الأموال المتوصل بهما من طرفها كتسبيقات عن الواجبات الكرائية، والتحويلات المالية المتعلقة بأداء هاته الواجبات الكرائية، وتطالب أيضا بإفراغها، فإنه يكون من حقها المطالبة أيضا بالحكم لها باسترجاع المبلغ المؤدى من طرفها لطالبة التحكيم والموضوع بين يديها « كوديعة » موضوع « العقد الملحق » والمحدد في مبلغ 5.142.500 درهم كما هو ثابت من العقد الموقع والمصادق عليه من طرف طالبة التحكيم.

كذلك ان الثابت من الحكم التحكيمي أنه قضى بعدم قبول الطلب المضاد للطاعنة أن المبالغ المطالب باستردادها ترجع كلها لما قبل تاريخ إبرام عقد الكراء المتضمن لشرط التحكيم، وبالتالي لا تخضع له وهو تعليل المخالف للقانون والحق والعدالة، إذ أنه إذا كان هذا الادعاء صحيحا فلماذا بت الحكم التحكيمي في مطالب المطلوبة بخصوص مبالغ الضريبة على القيمة المضافة رغم كونها لاحقة للعقد الرابط بين الطرفين وبالتالي منعدمة للوجود ضمن الحقوق والالتزامات المضمنة به.

كما أن هذا الحكم التحكيمي لم يعلل السند والأساس الذي اعتمده لعدم إعلان والتعرض لإقرار المطلوبة بخصوص المبالغ المتوصل بها وعلاقتها بعقد الكراء موضوع النزاع وكونه مضمن بعقد مستقل، رغم أن الطاعنة دفعت بانعدام أي « عقد مستقل » عن عقد الكراء يتعلق « بالتفويت » أو « البيع » أو « الكراء لمزايا تجارية » و « علامات تجارية » كما زعمت طالبة التحكيم وأن كل ادعاء بذلك منعدم لصحته، فضلا عن أن الطاعنة أعلنت عن حقها في مطالبة المطلوبة بالإدلاء بالوثائق المزعوم بها والتي تدعي اعتمادها للتوصل بهاته المبالغ بالإدلاء بهذا « العقد المستقل » عن « عقد الكراء » كما زعمت وادعت بذلك لتتأكد هيئة التحكيم من موضوعه « وأطرافه » ودوافع « استقلاله عن « عقد الكراء »، وأيضا لمعاينة وجود « حقوق أخرى » و « مزايا تجارية » و « علامات تجارية » تستفيد منها الطاعنة كما تم الادعاء بذلك من طرفها.

ومن جهة أخرى فإن الحكم التحكيمي تعمد التغافل عن ملاحظة تناقض ادعاءات المطلوبة ذلك انها من جهة تدعي بان المبالغ  المؤداة من الطاعنة والمحددة في مبلغ 4.235.000 درهم تتعلق بعقد مستقل لا علاقة له « بعقد الكراء ». لتتراجع للادعاء بكون هذا « المبلغ المؤدى » لا « تشير الوثائق المثبتة له » بأنه مدفوع من طرف الطاعنة.

وانها ولإنهاء هذا الادعاء الجانح أدلت بإشهادات صادرة عن سالمون (أ.) مسير شركة « (ف.) » يشهد ويقر فيها بأنه وبطلب من زوجته « صول (م.) » المساهمة في شركة « ******** التي كانت في طور التأسيس فإنه أدى مبلغ847.000,00  درهم بواسطة شيك لفائدة طالبة التحكيم وإشهاد صادر عن (أ.) دانييال مسير شركة « (ف.) » والمسير للعارضة أنه أدى عنها مبلغ 800.000,00 درهم بواسطة شيك لفائدة طالبة التحكيم كما تدلي بالسجل التجاري لشركة « (ف.) » و شركة ******** لإثبات صفة كل واحد منها وفق الإشهادات المدلى بها.

وأن الحكم التحكيمي وما اعتمده من تعليلات خرق قاعدة قانونية أمرة وهي أن العقد شريعة المتعاقدين وفق أحكام الفصل 230 من ق ل ع، علما أن عقد الاتفاقية الرابط بين الطرفين نص على اتفاقهما على تطبيق مقتضيات ظهير 24 مايو 1955 الضابط للأكرية التجارية في كل النزاعات الحاصلة بينهما وكون الاتفاق على هذا القانون الواجب التطبيق سواء فيما تعلق بإجراءات النزاع تعد من بين المبادئ العامة للتحكيم التجاري وبالتالي تشكل ضمانات للطرفين.

وأن الحكم التحكيمي وبإخلاله بذلك وجنوحه لما علل به خارج قواعـد القـانون المتفق على تطبيقه يكون قد أخل بالقانون وباتفاق الطرفين وأيضا بمقتضيات الفصل 327/18 من ق.م.م، ملتمسة التصريح ببطلان الحكم التحكيمي وبعد التصدي اساسا عدم قبول الطلب الاصلي لمخالفة الانذار بالاداء والافراغ واحتياطيا التصريح بقبول الطلب المضاد والحكم وفق مطالبها ودفوعها المضمنة به والبث في الصائر وفق القانون. وأرفقت مقالها بنسخة من الحكم التحكيمي.

وبجلسة 21/07/2023 أدلت المطلوبة بواسطة دفاعها بمذكرة جوابية تعرض من خلالها أن دفع الطالبة بأنه قد تم تشكيل الهيئة التحكيمية بصفة مخالفة لإتفاق الطرفين على أساس أنه تنازل المحكمان المعينين عن مهمة التحكيم وقامت العارضة بتعيين محكم عنها وبأنها لم تعين محكما عنها بناءا على اتفاق الطرفين وبأن المحكمة التحكيمية قد بثت في النزاع المعروض عليها رغم تجريح المدعى عليها المحكم المعين من طرف العارضة، فإنه وطبقا للمقتضيات الفصل 327-3 من قانون المسطرة المدنية إذا ثبت أن المحكمين المعينين في اتفاق التحكيم لا تتوفر فيهم الشروط القانونية أو لأي سبب آخر يحول دون تشكيل الهيئة التحكيمية، فإن تعيين المحكمين يتم بإتفاق الأطراف أو وفقا للفصل 327-4 من ذات القانون، وفي نازلة الحال فإن المحكمين الان (م.) ومحمد (إ.) تنازلا عن القيام بمهمة التحكيم حسب الثابت من الرسالتين الصادرتين عنهما، وبذلك راسلت العارضة طالبة البطلان وأخبرتها بتنحي المحكمين و بضرورة تعيين محكم عنها طبقا للفصل 327-3 من قانون المسطرة المدنية الذي يعطي العارضة الخيار في تعيين المحكم بإتفاق الأطراف أو باللجوء إلى رئيس المحكمة طبقا للفصل 327-4 من قانون المسطرة المدنية، وبالتالي فتعيين المحكم الأستاذ لحسن (ف.) وما لحقه من إجراءات تفعيل مسطرة التحكيم تبقى سليمة ومن دون أي أثر على صحة الحكم التحكيمي.

وبخصوص الفصل 325 المستدل به من طرف طالبة البطلان فلا يطبق على نازلة الحال، لأنه يتعلق بالحالة التي يكون فيها المحكم قد قبل مهمته لكن تعذر عليه استكمالها أو القيام بها، بخلاف ما عليه الحال في النازلة الحال لأن المحكمين لم يقبلا تلك المهمة وتنازلا عنها، كما أن البند 22 من العقد المبرم بين الطرفين أشار في فقرته الأخيرة إلى أنه تم تعيين الأستاذان محمد (إ.) وألان (م.) مسبقا من قبل الطرفين طبقا لمقتضيات الفصل 306 وما يليها من قانون المسطرة المدنية، دون التنصيص على إلزامية اتفاق الطرفين في أي تعيين لاحق للمحكمين كما جاء بمذكرة طالبة البطلان.

ومن جهة ثانية، فإنه بعدما تم التصريح بالتخلي عن مهمة التحكيم من طرف المحكمين المعينين بمقتضى البند 22 من عقد الكراء قامت العارضة بتعيين محكم عنها ودعت طالبة البطلان بأن تعين من جهتها محكما عنها، لكنها امتنعت عن ذلك عن ذلك مما دفع العارضة إلى أن تتقدم إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بمقال رام إلى تعيين محكم لجانب محكمها الأستاذ لحسن (ف.) واستجابة للطلب تم الأمر بتعيين الأستاذة فاطمة (ب.) لجانب الأستاذ لحسن (ف.).

ومن جهة ثالثة، فإنه وبناءا على طلب العارضة الرامي إلى تعيين محكم ثان تكون محكمة الرئيس قد بسطت رقابتها على مدى احترام تعيين المحكم الأول للمقتضيات القانونية والعقدية المتفق عليها، إذ أنه يجب أن يراعي رئيس المحكمة المختصة في المحكم الذي يختاره الشروط التي يتطلبها القانون وتلك التي اتفق عليها الطرفان، وبالتالي لو كان قد تبين لمحكمة الرئيس التي عينت الأستاذة فاطمة (ب.) بأن تعيين المحكم الأول من طرف العارضة مخالف لما اتفق عليه الطرفان لما قامت بالاستجابة للطلب بتعيين المحكم الثاني.

ومن جهة رابعة فإنه سبق للمدعية وأن تقدمت بدعوى أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء من أجل عزل المحكم المعين من طرف العارضة تم الحكم برفضها بمقتضى الأمر عدد 4631 الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/09/2021 في الملف عدد 3276/8101/2021، وأن الحكم المذكور غير قابل لأي طعن حسب مقتضيات الفصل 327-8 من قانون المسطرة المدنية، وانه مادامت الأحكام والأوامر الحائزة لقوة الشيء المقضي به تعتبر عنوان الحقيقة  » وقرينة قانونية لا تقبل إثبات العكس إذ تعتبر حجة على الوقائع المضمنة بها، ولا يجوز مناقشتها من جديد.

كذلك زعمت طالبة التحكيم بأنها لم يتم تبليغها بالقرار التمهيدي والحكم بالاختصاص الصادر عن المحكمة التحكيمية والحال ان المحكمة التحكيمية قامت بتبليغها بمحضر قبول المهمة والحكم التمهيدي بالاختصاص، كما هو ثابت من الرسالة التي توصل بها دفاع طالبة البطلان موقع عليها بالتوصل من طرفه بتاريخ 15/11/2021.

أيضا دفعت الطالبة بان الحكم التحكيمي تغافل عن الجواب بخصوص اختصاصه من عدمه للبت في النزاع وكذا بالبت في دفعها بكون البت في النزاع وإصدار حكم بالاختصاص ودون إنهاء مسطرة تجريح محكم يشكل تعارضا مع الفصل 22 من اتفاقية التحكيم، والحال ان الحكم التحكيمي قد أجاب عن دفوعها معززا تعليله بالإشارة إلى أن الأمر الصادر له حجيته ويبقى ملزم للمدعى عليها لأنه يبقى غير قابل لأي طعن حسب مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 327-8 من المسطرة المدنية، وبالتالي ما تمسكت به طالبة البطلان في هذا الجانب يبقى غير جدير بالإعتبار ويستوجب صرف النظر عنه.

كما أن دفع طالبة البطلان بأن الحكم التحكيمي جاء متعارضا مع اتفاق التحكيم وعلى ما تم الاتفاق عليه بن الطرفين على أساس أن الحكم التحكيمي لم يراعي نص البند 15 من عقد الاتفاق الذي نص على السماح لها بكراء المحل للغير على شرط إخبارها للعارضة بذلك وهو ما قامت به دون توصلها بأي جواب حسب قولها، فإنه وعلى خلاف ما تدعيه، فإنه بالرجوع الفقرة 3 من البند 15، فإنه يمنع صراحة على طالبة البطلان تأجير المحل من الباطن كليا أو جزئيا دون موافقة المكري، وبالتالي فما أثارته بهذا الخصوص من خرق العارضة لإتفاقية الكراء ومنعها من حق إيجار المحل للغير، يبقى دفع مخالف للواقع ولما تم الاتفاق عليه في العقد، فضلا عن أنه لا يجوز للمدعية أن تناقش أمام المحكمة ما لم يتم الإستجابة لها فيما يتعلق بمشروعية عدم السماح لها بكراء المحل للغير لأنه يبقى دفعا يتعلق بموضوع النزاع الذي يبقى من اختصاص المحكمة التحكيمية وحدها البت فيه ولا يمكن أن يكون سببا لطلب البطلان لأن أسباب البطلان محددة حصرا بمقتضى الفصل 327-36 ، ومن ثمة فما أثارته طالبة البطلان بهذا الخصوص يبقى غير مؤثر على صحة الحكم التحكيمي.

أما بخصوص دفع طالبة البطلان بعدم مشروعية فرض الضريبة على القيمة المضافة TVA بشكل يخالف مقتضيات العقد، يبقى دفعا غير منتج ولا أثر له على صحة الحكم التحكيمي، لأنه وإن كان عقد الكراء المبرم بين الطرفين لا يتضمن وجوب أداء طالبة البطلان للضريبة على القيمة المضافة، فذلك راجع لكون هذه الأخيرة لم تفرض إلا بتاريخ لاحق على إبرام عقد الكراء، وذلك بموجب المادة 6 من قانون المالية عدد 73.16 الصادر سنة 2017 والتي عدلت المادة 10-89 من المدونة العامة للضرائب بحيث أصبحت الضريبة على القيمة المضافة مفروضة على  » الإجارات الواقعة على المحلات المفروشة أو المؤثثة والمحلات التي تم تجهيزها للإستعمال المهني، وكذا المحلات الموجودة بالمجمعات التجارية (Malls)، بما فيها العناصر الغير المادية للأصل التجاري » بعدما كانت هذه المادة تنص على أن  » الإيجارات الواقعة على المحلات المفروشة أو المؤثثة، وضمنها العناصر الغير المادية للأصل التجاري، وعمليات النقل والتخزين والسمسرة وإيجار الأشياء أو الخدمات وتفويت البراءات أو الحقوق أو العلامات، وتخويل الإمتياز في استغلالها، وبوجه عام كل ما يتعلق بتقديم الخدمات » فبموجب هذا التعديل قد فرض المشرع ولأول مرة الضريبة على القيمة المضافة على المحلات الموجودة بالمجمعات التجارية، وبالتالي فإنه لم يكن يتصور وقت إبرام العقد بأن يتم التنصيص على أن ثمن الكراء يشتمل على قيمة الضريبة المضافة لأنها لم تكن موجودة أصلا وقت إبرام العقد وإلى سنة 2017، فضلا عن أنه قد ثبت لدى المحكمة التحكيمية بعد اطلاعها على الوثائق المعتمدة من طرف طالبة البطلان في إثبات تلك المبالغ، بأنها ترجع كلها لما قبل تاريخ إبرام عقد الكراء المتضمن لشرط التحكيم، ومنه قد صرحت المحكمة التحكيمية بأن النزاع بشأنها غير خاضع للتحكيم بحيث أنها قررت رفضه، وطالبة البطلان لا يمكن لها أن تناقش ذلك أمام المحكمة المعروض عليها الطلب الحالي لتعلقه بموضوع النزاع ومن ثمة فهو يخرج عن رقابتها كمحكمة بطلان لأنه لا يدخل ضمن أسباب البطلان التي قد حددها حصرا الفصل 327-36 من قانون المسطرة المدنية، وبالتالي يتحتم صرف النظر عن الدفع المثار بهذا الخصوص. 

وبخصوص زعم طالبة البطلان عدم احترام الحكم التحكيمي لمقتضيات ظهير 24 مايو 1955 المنصوص عليه في الفصل الثاني من العقد يبقى غير منتج لأنه بمقتضى البند 22 المضمن في العقد قد تم الاتفاق على تحويل المحكمين صلاحية البت في النزاع طبق قواعد الإنصاف règles d’équité.

وحيث يتعين ترتيبا على ما ذكر الأمر بتنفيذ الحكم التحكيمي طبقا لمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 327-38 من ق.م.م. وتحميل طالبة البطلان الصائر.

وبجلسة 15/9/2022 ادلت الطالبة بواسطة دفاعها بمذكرة مع طلب الطعن بالزور الفرعي تؤكد من خلالها دفوعها الواردة في طعنها، ملتمسة الحكم وفقها، مضيفة بخصوص الطعن بالزور الفرعي أن المطلوبة وبإنكارها لتوصلها بمجموعة من المبالغ اعتمدت الادعاء والزعم « بكون الشيكات المدلى بها مجرد صور » رغم أن  الثابت والمؤكد (أن أصول هاته الشيكات) هي التي « توصلت بها واستخلصتها » ورغم إدلاء الطالبة « بنسخ أوامر التحويلات البنكية » و »الإشهادات بالتوصل » و »الكشوفات الحسابية » الحاملة لحجيتها وبالتالي أصبحت بدورها موضوع إنكار من طرف المطلوبة رغم أنها وثائق بنكية حاملة لقوتها الثبوتية، وبالتالي وأمام عمليات الإنكار هاته والتي تعلقت « بعملية التحكيم وتعيين المحكمين » و »مسطرتها » وأيضا « بنود العقد » الرابط بين الطرفين والحقوق والالتزامات المضمنة به والتي جنحت « بالحكم التحكيمي » للبت والنظر في النزاع وبمشاركة « المحكم المطعون في « تعيينه » وأيضا بتعارض مع بنود العقد والتزاماته وحقوقه ووثائق الملف وحججه، فإنها تطعن بالزور الفرعي، ملتمسة الإشهاد لها بسلوكها لمسطرة الطعن بالزور الفرعي وبالتبعية مطالبتها بإجراء ما يلزم وفق القانون والبت في الصائر وفق القانون. وأدلت بنسخة التوكيل الخاص ونسخ المراسلات وكشوفات  حسابية وتحويلات.

وبعد تبادل الأطراف لباقي المذكرات، وإدلاء النيابة العامة بملتمسها الرامي الى تطبيق القانون، أدرج الملف بجلسة 22/12/2022 حضر خلالها دفاع الطرفين، وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 12/01/2023.

محكمــة الاستئـناف

حيث تدفع الطالبة ببطلان الحكم التحكيمي بسبب تشكيل الهيئة  التحكيمية بصفة  غير قانونية ومخالفة لاتفاق الطرفين بدعوى ان المحكمين المعينين تم تعيينهما باتفاق الطرفين، وانه بعد تعذر قيامهما بعملية  التحكيم، فان استبدالهما يجب ان يتم باتفاقهما، وفي حالة استحالة  ذلك اللجوء الى القضاء لعزلهما، وان قيام المطلوبة بتعيين محكم عنها بصفة انفرادية ومطالبة الطاعنة بتعيين محكم عنها مخالف للفصل 22 من عقد الاتفاق ولمقتضيات الفصل 325 من ق.م.م، فضلا عن ان الهيئة  التحكيمية لم توقف المسطرة لغاية البت في دعوى عزل المحكم امام القضاء الذي له الحق وحده للقول بنهائية احكامه من عدم ذلك.

وحيث ان الثابت من وثائق الملف انه بعد تنازل المحكمين المعينين من طرفي الدعوى عن القيام بمهمة التحكيم، بادرت المطلوبة الى اخبار المطلوبة بذلك وعينت محكما عنها واشعرت الطالبة بضرورة تعيين محكم عنها، تطبيقا لمقتضيات الفصل 3-327 من ق م م، غير انها امتنعت عن ذلك، مما حدا بها تطبيقا لمقتضيات الفصل 4-327 من ذات القانون الى اللجوء الى رئيس المحكمة فتم تعيين الاستاذة فاطمة (ب.)، علما ان الطالبة تقدمت بدعوى  امام رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء قصد عزل المحكم المعين من طرف المطلوبة الاستاذ لحسن (ف.)،  فصدر الامر عدد 4631 بتاريخ 1/9/2021 قضى برفض الطلب، وهو أمر غير قابل للطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن وفقا للفقرة 4 من الفصل 5-327 من ق م م، وله حجيته، وبالتالي لم تكن الهيئة التحكيمية ملزمة بوقف مسطرة التحكيم ، مما لا محل معه للتمسك بمقتضيات الفصل 8-327 لانه لا مجال لاعمالها وتبقى تبعا لذلك الدفع بتشكيل الهيئة  التحكيمية  بصفة غير قانونية وبثها دون التقيد بالمهمة المسندة اليها غير مرتكز على اساس ويتعين استبعاده.

وحيث انه بخصوص ما تدفع به الطالبة بانها لم يتم تبليغها بالقرار التمهيدي والحكم بالاختصاص الصادرين عن الهيئة التحكيمية، فإن الثابت  من الرسالة الصادرة  عن الهيئة  التحكيمية بتاريخ 12/11/2021 ان دفاعها توصل  بتاريخ 15/11/2021 بمحضر قبول المهمة والحكم التمهيدي بالاختصاص، مما  يبقى معه  دفعها بان مكتب دفاعها وان توصل بالرسالة فانها غير مرفقة بنسخة الحكم التمهيدي بالاختصاص مردود، لان عبء الإثبات يقع عليها سيما أنها وقعت على الرسالة دون تحفظ.

وحيث انه بخصوص ما تدفع به الطاعنة بان التبليغ  الذي وجه لها تم في عنوان لم يتم الاتفاق عليه ولشخص مجهول  مما  يعدم صحة  الادعاء بتبليغ  الانذار وبالتبعية  اعمال الشرط الفاسخ لمخالفة  الطلب لضوابط القانون وشروط  الفصل 20 من العقد، فان الدفع المذكور لا يدخل ضمن أسباب الطعن بالبطلان حكم التحكيمي الواردة  على سبيل الحصر في الفصل
36-327 من ق م م، ومن شأن البت فيه مراقبة تعليل الهيئة التحكيمية وهو ما لا يدخل ضمن اختصاص المحكمة.

وحيث انه بخصوص ما تدفع  به الطاعنة من عدم جواب الهيئة  التحكيمية عن دفوعها بخصوص عدم  اختصاصها  للبت في النزاع لوجود دعوى  عزل المحكم، وكون التحكيم تتضمن اسماء المحكمين المعينين من الطرفين ويتضمن ايضا المسطرة  وضوابطها، وكذا  اصدار حكم بالاختصاص ودون انهاء مسطرة تجريح المحكم مما  يشكل  خرقا للفصل 22 من الاتفاقية المذكورة،  فانه بالرجوع  الى الحكم التحكيمي فانه اجاب عن الدفوع السالفة  الذكر اذ جاء في الصفحة 14  منه ان  » ما تمسك  به دفاع المطلوبة  من وجود دعوى  قضائية  ترمي الى عزل  المحكم الاول الاستاذ ******** لتعيينه  بصفة  انفرادية من طرف  طالبة التحكيم، فهو  دفع مردود  ولا تاثير له على  سير  مسطرة التحكيم، اعتبارا لكون  المطلوبة  نفسها ادلت بنسخة  حكم صادر عن نائبة رئيس المحكمة التجارية  بالدار البيضاء، بتاريخ 1/9/2021  تحت عدد 4631 في الملف عدد 3276/8101/2021 قضى  برفض الدعوى المذكورة ورد  ما تمسكت  به المطلوبة من اسباب  رامية الى عزل المحكم الاول  » مضيفة بان تعليل الامر المذكور  » اجاب بما يكفي على الاسباب المتمسك بها من طرف  المطلوبة  والامر الصادر به حجيته وهو ملزم لها  اعتبارا لكونه غير قابل لاي طعن عملا  باحكام  الفقرة  الثانية من الفصل 8-327 الناصة  على انه  » رفع الصعوبات الناتجة  عن تجريح او عزل المحكمين الى رئيس المحكمة الذي يبث بامر غير قابل للطعن في اطار مسطرة  حضورية » مما يبقى معه  الدفع بعدم الجواب غير مرتكز على اساس ويتعين استبعاده.

وحيث انه بخصوص ما تدفع به الطاعنة من خرق الحكم التحكيمي للقانون الواجب التطبيق وما تم الاتفاق عليه بين الطرفين بدعوى انه لم يراعي البند 15 من العقد الذي سمح لها بكراء المحل للغير وكذا عدم مشروعية فرض الضريبة  على  القيمة  المضافة وان المطلوبة  لم تدل بما يثبت اداءها  وكذا  مطالبتها باسترجاع المبالغ  المؤداة من طرفها كوديعة وتسبيق ومنازعتها فيما قضى به  الحكم التحكيمي من عدم  قبول  طلبها  المضاد وعدم تعليله للسند والاساس الذي اعتمده لعدم اعلان والتعرض لاقرار المطلوبة بخصوص المبالغ المتوصل  بها  وكذا دفعها بانعدام اي عقد مستقل عن عقد  الكراء يتعلق بالتفويت  او البيع،  فان الدفوع المذكورة  لا تدخل ضمن اسباب الطعن  بالبطلان الواردة  على سبيل  الحصر في الفصل 36-327 من ق م م، لان من شان البت فيها  مراقبة  سلامة تعليل الهيئة  التحكيمية  وهو ما  لا يدخل  ضمن اختصاص المحكمة.

وحيث انه بخصوص ما تدفع به الطاعنة من عدم تطبيق الحكم التحكيمي للقانون المتفق عليه وهو ظهير  24 ماي 1955 ، فإن  القانون المذكور تم الغاءه  وحل محله القانون رقم
16-49 الذي استثني في مادته الثانية  عقود كراء العقارات او المحلات الموجودة بالمراكز  التجارية كما هو الحال  بالنسبة لعقد الكراء موضوع الدعوى  الماثلة .

وحيث انه بخصوص ما  اثارته الطاعنة من طعن بالزور الفرعي وبالتبعية  اجراء ما يلزم قانونا، فان  الطعن  المذكور لا يدخل ضمن الاسباب التي تخول الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي مما  يتعين  معه رده.

وحيث ترتيبا  على ما ذكر،  تبقى كافة  الاسباب المستند اليها  للقول  ببطلان الحكم التحكيمي لا اساس لها ويتعين  رفضها .

وحيث انه وطبقا  للفصل 38-327 فإنه  » اذا  قضت محكمة الاستئناف برفض دعوى  البطلان وجب عليها ان تامر بتنفيذ الحكم التحكيمي  ويكون قرارها  نهائيا » مما قررت  معه المحكمة  اعمال مقتضيات  الفصل المذكور .   

لـهذه الأسبـاب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت  انتهائيا علنيا  وحضوريا 

في الشكل بقبول الطعن بالبطلان 

وفي الموضوع برفضه مع ابقاء الصائر على رافعه و الامر بتنفيذ الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 08/04/2022 عن الهيئة التحكيمية المكونة من الاساتذة  *** و فاطمة (ب.) و عبد الرحمان (م.)

وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.