وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدم الطاعن بواسطة نائبه الأستاذ فؤاد (ر.) بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ24/07/2023يستأنف بمقتضاه الحكم الابتدائي عدد4791 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ16/05/2023في الملف عدد 3700/8202/2023القاضي في منطوقه في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع: بتحديد مدة الإكراه البدني في حق المدعى عليه في الحد الأدنى بخصوص المبلغ المالي المحكوم به بموجب القرار رقم 2012/3533 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/07/02 في الملف رقم 2014/2010/461؛ و تحميل المدعى عليه المصاريف.

في الشكل :

وحيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الحكم المستأنف للطاعن، مما يتعين معه التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأن عليها تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23/03/2023 تعرض فيه أنها استصدرت قرارا أصبح نهائيا عن السيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2012/3533 ملف عدد 14/2010/416 بتاريخ قضى بأداء المذكور اسمه أعلاه مبلغ 6.893.813.70 مع الفوائد القانونية على وجه التضامن مع المدينة الأصلية شركة ب.ا. في شخص ممثلتها القانونية وأن المدعى عليه بلغ بالأمر الا انه امتنع عن الاداء وهو ما يفيده محضر امتناع وعدم وجود ما يحجز المرفق طيه وأنها وجهت له رسالة اندرية من اجل اداء ما بذمته قبل سلوك مسطرة الاكراه البدني و رفض والده التوصل بها كما ان المدينة الاصلية قامت بكراء الاصل التجاري وتم تغيير اسم الشركة مما تعذر عليها تنفيذ المبلغ المحكوم به ومن اجله اصبحت محقة في اللجوء الى المحكمة من اجل تحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى من اجل اجبار المدعى عليه على اداء ما بذمته، ملتمسة الحكم بتحديد مدة الاكراه البدني ضد السيد محمد (ق.) بصفته كفيل لشركة ا. في شخص ممثلها القانوني في الاقصى وشمول الحكم بالنفاد المعجل وتحميلها الصائر. وأرفق المقال بنسخة قرار تنفيدية ومحضر امتناع وعدم وجود ما يحجز.

و بناء على إدلاء نائب المدعية بطلب بيان عنوان بجلسة 18/04/2023 جاء فيها أنها تقدمت بمقال رام الى تحديد مدة الاكراه البدني وأن استدعاء المدعى عليه تعذر بسبب تغييره العنوان لدا ومن اجله تدلي بالعنوان الصحيح مع ملتمس الاشهاد لها بدلك والاستدعاء صحبة عون العنوان هو [العنوان] الدار البيضاء.

وبعد استيفاء الإجراءات الشكلية والمسطرية صدر الحكم المشار إليه اعلاه استأنفته الطاعنة للأسباب الآتية:

أسباب الاستئناف

حيث تمسك الطاعن أنه و برجوع المحكمة لشهادة التسليم المدلى بها من طرف المستأنف عليها سيتبين ان هذه الأخيرة تتقاضى بسوء نية خلافا للمادة 5 من ق م م وذلك لكونها لم تدلي للمحكمة الدرجة بالعنوان الحقيقي و الصحيح له على الرغم من معرفتها الكاملة ،به اذ انها اذلت بعنوان منزل ابيه عوض عنوانه الشخصي الذي هو [العنوان] و بالرجوع ايضا الى الملاحظة التي قام بكتابتها السيد المفوض القضائي سيتأكد لمجلسكم الموقر جليا ان هذا التبليغ غير صحيح و مبهم ولا يمكن لمحكمة البداية ان تعتد به وان تعتبره توصل قانوني و الاكثر من ذلك هي ان محكمة الدرجة الاولى في تعليلها نجد انها اعتدت بشهادة التسليم و اعتبرت انه قد توصل قانونيا وهو امر غير مؤسس قانونيا و لا يمكن الأخذ به وان هذا ما ستعاينه المحكمة لتحكم مما لاشك فيه بعدم قبول الطلب وحول التقاضي بسوء نية من طرف المستأنف عليها فإنه وبرجوع المحكمة الى تعليل محكمة الدرجة الاولى بخصوص الاكراه البدني و اسبابه ستجد انها لم تعلل حكمها تعليلا جيدا و لم تتقصى على مجموعة من الامور من بينها الشرط الذي في حالة وجوده لا يمكن الحكم بالإكراه البدني وهو المنصوص عليه في المادة 635 من ظهير 20 فبراير 1961 و هي كالتالي يمكن تطبيق مسطرة الاكراه البدني في حالة عدم تنفيد الاحكام الصادرة بالغرامة ورد ما يلزم رده و التعويضات والمصاريف عن طريق الاكراه البدني اذا تبين ان الاجراءات الرامية الى الحصول على الاموال المنصوص عليها في المادة السابقة بقيت بدون جدوى او ان نتائجها غير كافية و استنادا على المادة المبينة اعلاه نجد ان المستأنف عليها قامت بمجموعة من الاجراءات لضمان دينها من بينها: اجرائها حجز تحفظي وتنفيذي للعقار المسمى “لامين" ذي الرسم العقاري عدد 117959/C . واجرائها حجز تحفظي وتنفيذي للعقار المسمى " ايوب 1 ذي الرسم العقاري 12/172500 و اجرائها حجز تحفظي وتنفيذي للعقار المسمى “زهرة 36 " ذي الرسم العقاري 33/11440 وان المستأنف عليها وعلى الرغم من قيامها بمجموعة من الحجوزات لضمان دينها من امواله تعسفت باستصدار حكم بالإكراه البدني خلافا للمادة 635 من ظهير 20 فبراير 1961 التي تؤكد على انه في حالة القيام بإجراءات الرامية الى الحصول على الاموال المطالب بها لا يمكن تطبيق مسطرة الاكراه البدني وانه و باعتبار ان المستأنف عليها قامت بإجراء حجز تحفظي و تنفيذي على أمواله لضمان دينها فان الاكراه البدني في هذه الحالة يبقى لا اساس له قانونا وموضوعا و بالتالي وجب رفضه، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا وموضوعا إلغاء الحكم الابتدائي والحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا إلغاء الحكم فيما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب. و أرفق المقال بشهادة السكنى وشهادة التسليم وشهادة الملكية العقارية واعلان عن بيع عقار والحكم الابتدائي.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 09/10/2023 التي جاء فيها أنها تود ان تثير نظر المحكمة الى امر مهم جدا هو تاريخ صيرورة القرار موضوع الاكراه البدني نهائيا وهو 2012/07/02 اي مند اكثر من 11 سنة وهي تحاول تنفيد هذا القرار الذي تم رفض نقضه أمام المجلس الأعلى ولتتطرق للدفوع التي اعتمد عليها المستأنف نقطة بنقطة النقطة الأولى المتعلقة بالتبليغ إذ بالرجوع الى المادة 38 من قانون المسطرة المدنية نجدها تنص على يسلم الاستدعاء تسليما صحيحا الى الشخص نفسه او في موطنه الى اقاربه او خدمه او الى كل شخص يسكن معه والعنوان الدي ادلى به المستانف [العنوان] هو كان مقر شركة ا. المدينة الاصلية قبل ان يغير اسمها الى شركة اخرى عدة مرات في تحايل منه وهروبا من التبيلغ ليكتريها اخيرا لاخيه لحسن (ق.) وان هذا العنوان ليس بموطن المستأنف ولا مقر عمله فلا يمكن تبليغه به وقد قامت بتبليغه في موطنه وهو اقامته رفقة ابيه مند ان باع الفيلا التي كان يسكن بها وهي لفيلا المتواجدة بـ [العنوان] وللاشارة انه مند صيرورة هذا القرار نهائي والمستانف يعرقل تنفيد قرار بواسطة التهرب من التبليغ والمستأنفة منذ سنوات وهي تبحث عن موطنه الى ان صرح به اخوه صدفة . وعليه محكمة الدرجة الاولى حينما اعتمدت على الملاحظة التي جاءت في شهادة التسليم لم تجانب الصواب بل ان المستأنف ضدها حاولت تبليغه في العنوان الذي ادلى به وهو [العنوان] الا ان الاستدعاء رجع بملاحظة النقطة التعلقة بتوفر المستانف ضدها على حجوز تحفظية وتنفيذية على كل املاك المستانف وحسب ذكره لامين - ايوب 1 - زهرة 36 وهدا مجرد ادعاء فقد حصلت على حجز تنفيذي على فيلا بـ [العنوان] وتم بيعها في المزاد العلني ومن اشترتها هي زوجة المستأنف وتعدد الدائنون واستوفت فقط مبلغ 676.138.48.48 اما عن الرسم العقاري لامين بالفعل حولت الحجز التحفظي الى تنفيدي لكن لم تحصل على اية عروض في البيع بالمزاد العلني اما الرسم العقاري ايوب 1 فهو اصلا مرهون لـ ب.م.ت.خ. من الدرجة الاولى وقيمته 4.000.000.00 لن تغطي حتى هذا القرض و تتوفر على مجرد حجز تحفظي وليس تنفيذي وعليه طلب إجبار المستأنف لاداء في بذمته له ما يبرره خصوصا وانه مليئ الذمة ويتحايل على القانون ومستمر في تسيير شركته شركة ا. المدينة الاصلية من الباطن باكرائها لاخيه حسب العقد المدلى به لكن المسالة الاخطر هو مراسلته لدفاعها مدعيا ان المستأنف ضدها قد تنازل عن الحجوزات بتزوير تنازل بمعية اخيه وهو سيكون موضوع شكاية الى السيد وكيل الملك طيه ما يفيد ادعائاته اما عن محضر امتناع فقد جاء سليما إذ بالفعل المستأنف ليس لديه أي شيء يحجز، ملتمسا تأييد الحكم الابتدئي موضوع هذه الدعوى لصوابه وتحميل المستأنف للصائر.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 23/10/2023 التي جاء فيها أنه يتمسك بالدفع المتعلق بالتبليغ الذي أخلت فيه شروط قبولها غير مؤسس قانونا ، ولذلك يتعين استبعاده والحكم بعدم قبول الطلب وان المستأنف عليها سبق لها وان قامت بمجموعة من الحجوزات على أموال العارض لضمان دينها وحصلت على حجز تنفيذي على عقار العارض مما استوفت جزء من مبلغ الدين المتمثل في مبلغ 676.138.48,48 درهم وهذا ما أكدته في مذكرتها ، وانها لم تبادر إلى استكمال المسطرة الاستفاء باقي الدين وبذلك تكون مسطرة الاكراه البدني في هذه الحالة سابقة لأوانها، ملتمسا رد ادعاءات المستأنف عليها والحكم وفق المقال الاستئنافي.

وبناء على إدراج القضية بعدة جلسات آخرها الجلسة المنعقدة بتاريخ 23/10/2023، حضر نائب المستأنف و أدلى بمذكرة تعقيب تسلمت نائبة المستأنف عليها نسخة منها، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار بجلسة30/10/2023.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن ضمن مقاله الاستئنافي بأن الاستدعاء للجلسة خلال المرحلة الابتدائية لم يوجه له بعنوانه الحقيقي و الصحي حبل بمنزل والده و بأن المستأنف عليها قامت بالحجز على مجموعة من العقارات المملوكة له مما تكون معه غير محقة في المطالبة بالإكراه البدني، و ان محضر الامتناع تم بالعنوان الذي قامت المستأنف عليها بمباشرة إجراءات الحجز التحفظي و التنفيذي فيه.

وحيث أجابت المستأنف عليها موضحة أن إجراءات الاستدعاء تمت وفقا للفصل 38 من قانون المسطرة المدنية و تم استدعاء المستأنف بموطنه بمحل إقامته رفقة أبيه بعد أن باع الفيلا التي كان يسكن بها و أنها و إن باشرت إجراءات الحجز التنفيذي على عقار المستأنف و تم بيعه بالمزاد العلني إلا أنها لم تتمكن من استخلاص سوى مبلغ 676.138,48 درهم بالنظر لتعدد الدائنين و أن باقي الحجوز هي مجرد حجوز تحفظية و لم تتمكن من تنفيذها بعد.

وحيث إن الثابت من وثائق الملف أن محكمة الدرجة الأولى وجهت الاستدعاء الأول للمستأنف المتعلق بجلسة 04/04/2023 بالعنوان المتمسك به من طرفه و الكائن بـ [العنوان] غير أن شهادة التسليم المنجزة من طرف المفوض القضائية فاطمة (ف.) بتاريخ 31/01/2023 رجعت بملاحظة أنه لا يتواجد بالعنوان حسب تصريح مستخدم يسمى عزيز، و أنه تبعا لذلك أدلى نائب المستأنف عليها بعنوان ثان للمستأنف و الذي تم استدعاؤه به فرفضت زوجة أبيه التوصل به و تم بيان أوصافها ، و أن المستأنف لم يثبت باية حجة علم المستأنف عليها بالعنوان المتمسك به من طرفه الكائن بـ [العنوان]، خاصة أن الثابت من المقال الاستئنافي أن المستأنف يتقاضى بعنوانه الكائن بـ [العنوان] و الذي تم استدعاؤه به، و أنه استنادا لذلك يتضح احترام محكمة الدرجة الأولى لمسطرة التبليغ وفقا لمقتضيات الفصل 38 من قانون المسطرة المدنية و يبقى السبب المتمسك به طرف المستأنف بهذا الشأن ناقصا عن درجة الاعتبار.

وحيث إنه من جهة ثانية فإن المستأنف عليها دائنة للمستأنف بمبلغ 6.893.813,70 درهم حسب الثابت من الحكم قضائي الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 15/10/2010 في الملف رقم 2370/6/2009 و الذي تم تأييده بموجب القرار الاستئنافي رقم 3533/2012 الصادر بتاريخ 02/07/2012 في الملف رقم 461/2010/14، وأنه رغم استفادة المستأنف عليها من حجوز تحفظية على عدة عقارات مملوكة للمستأنف إلا أن الملف خال مما يثبت استخلاصها لكافة المبلغ المحكوم به لفائدتها إذ لم تتمكن من تنفيذ إلا مبلغ 676.138,48 درهم حسب إقرارها و المستأنف لم يثبت بيع باقي العقارات و استيفاء جميع الدين المحكوم به.

و حيث إنه من جهة ثالثة فإن المستأنف لم يدل بأية حجة تثبت أن محضر الامتناع المستدل به من طرف المستأنف عليها قد تم إنجازه بعد بيع العقار الكائن بـ [العنوان] الدارالبيضاء، و أن الثابت من خلال ما فصل أعلاه أن ذمته لا تزال عامرة بمبلغ الدين المحكوم به عليه باستثناء ما تم تنفيذه، مما يجعل المستأنف عليها محقة في المطالبة بالحكم بالإكراه البدني من أجل إجباره على وفاء الدين المتخلد بذمته و هو ما سارت عليه محكمة النقض في قرارها عدد 6763 الصادر بتاريخ 19/12/1995، تطبيقا لمقتضيات الظهير الشريف رقم 1.60.305 الصادر بتاريخ 20/02/1961 بشأن استعمال الإكراه البدني في القضايا المدنية و المعدل بالقانون رقم 06-30 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 169-06-1 بتاريخ 22/11/2006.

وحيث إنه اعتبارا للعلل أعلاه، فإن استئناف الطاعن يبقى مردودا مادام أنه لم يثبت إبراء ذمته من الدين المذكور وفقا لمقتضيات الفصل 319 و 400 من قانون الالتزامات و العقود، وهو ما يبرر الحكم بالإكراه البدني وتحديد مدته في حقه، مما يوجب الحكم بتأييد الحكم المستأنف و إبقاء الصائر على عاتق الطاعن.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل : بقبول الاستئناف.

في الموضوع : بتأييد الحكم المستانف و إبقاء الصائر على رافعه.