وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الإستئنافي الذي تقدم به الطرف المستأنف بواسطة نائبه،والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 03/08/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ27/06/2018 في الملف عدد 4570/8205/2018 والقاضي في الشكل قبول الطلب ، في الموضوع إستحقاق الفريق المدعي بموجب حق الأفضلية المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء من يد المدعي عليهما مقابل المبلغ المودع بصندوق هذه المحكمة بتاريخ 02/05/2018 بالحساب عدد [رقم الحساب] وبعد صيرورة هذا الحكم قابلا للتنفيذ الحكم بإفراغ المدعى عليهما ومن يقوم مقامهما من المحل المذكور وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات .

في الشكل:

حيث إنه لا يوجد من بين وثائق الملف ما يفيد تبليغ الطرف الطاعن بالحكم المستأنف.

وحيث إن المقال الإستئنافي جاء مستوفيا لباقي شروطه الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا .

وفي الموضوع:

يستفاد من وقائع الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليهم تقدموا بواسطة نائبهم بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 02/05/2018 يعرضون خلاله أنهم يملكون على الشياع العقار المسمى اغزواني -1 موضوع الرسم العقاري عدد 81128/45 وأن المسمى قيد حياته رحال (د.) كان يكتري من مورثهم وأنهم تفاجئوا بوجود شخص بالمحل لا يعلمون صفته ولا سبب وجوده كما لم يمكنهم من واجبات الكراء وأنهم بتاريخ 02/04/2018 استصدروا أمرا قضائيا عدد9170 قصد استجواب الشخص المتواجد بالمحل عن هويته وصفته وسبب وجوده بالمحل وهو الأمر الذي تم تنفيذه بتاريخ 04/04/2018 بواسطة المفوض القضائي سعيد (ص.) الذي حرر محضرا في الموضوع فتبين أن السيد الجيلالي (ذ.) هو المتواجد بالمحل وأنه هو مالك الأصل التجاري الذي اشتراه بمعية أخيه السيد عبد الحميد (ذ.) من ورثة المرحوم رحال (د.) بعد أن كانا أجيرين بالمحل مند السبعينيات وأدليا بنظير شراء أصل التجاري، وأنهم بعد أن علموا فحوى هذه الوثيقة التي بموجبها تم بيع الأصل التجاري دون تبليغهم بذلك وأن المادة 25 في فقرتها الثانية أوجبت على المفوت والمفوت له إشعار المكري تحت طائلة عدم السريان آثار البيع عليه وفي نازلة الحال لم يتم إشعارهم كما أن فقرتها الثالثة أكدت على أن المكري لا يواجه بالتفويت إلا من تاريخ تبليغه له لذلك فإنهم عبروا على رغبتهم في ممارسة حق الأفضلية حسب الفقرة الأخيرة من المادة أعلاه وذلك بعد أن تم العرض العيني لمبلغ 110.000,00 درهم على المدعى عليهما بتاريخ 25/04/2018 وتم الرفض من طرفهم مما أدى إلى إيداع تلك المبالغ بصندوق المحكمة التجارية وأن مبلغ 110.000,00 درهم يمثل قيمة تفويت الأصل التجاري حسب عقد البيع بالإضافة إلى المصاريف الظاهرة والمحتملة تعبيرا منهما عن صحة العرض العيني والإيداع كما أنهم يتحفظون بشأن استرجاع المبالغ الغير مبررة وبالتالي يكون قد مارسوا حق الأفضلية بعرض المبلغ وإيداعه بصندوق المحكمة لفائدة المدعى عليهما بصفتهما المفوت لهما، لذالك يلتمسون الحكم بالتصديق على العرض العيني والإيداع الذي تم من طرفهم لفائدة المدعى عليهما من أجل ممارسة حق الأفضلية المتعلق بالأصل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء الذي تم بيعه للمدعى عليهما من طرف السادة ورثة المرحوم رحال (د.) والحكم بأحقية الفريق المدعي في ممارسة حق الأفضلية والتصريح تبعا باستحقاقهم الأصل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء من يد المدعى عليهما مع الحكم بإلزامهما بتمكينهم من الأصل التجاري أعلاه وبالتبعية الحكم بطرد و إفراغ هاذين الأخيرين وكل من يقوم مقامهما من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية مع إرجاع المبالغ الغير مبررة من مبلغ 110.000,00 درهم المودع بصندوق هذه المحكمة،وعزز المقال بشهادة ملكية وصورة من شهادة تشطيب وأمر ومحضر استجواب مرفق بنظير شراء أصل تجاري وطلب عرض عيني وإيداع وأمر مبني على طلب ومحضر رفض مع صورة شيك وصورة لوصل إيداع.

وبجلسة 30/05/2018 أدلى نائب المدعى عليهما بمذكرة جوابية أوضحا فيها أنهما قاما بشراء الأصل التجاري موضوع مسطرة الافضلية والعرض العيني من ورثة المرحوم رحال (د.) بتاريخ 19/12/2012 أي قبل خمس سنوات من دخول القانون 16- 49 حيز التنفيذ وأن التفويت تم في إطار مقتضيات قانون الكراء القديم المنظم قانونا بظهير 24 مايو 1955 والذي لم يشترط على المكري التشاور وعرض تفويت الأصل التجاري وإنما أعطى للمكتري الحق في الخيار في تفويت الاصل التجاري بكل حرية وبلا قيود وفق ما ينسجم مع القانون الجديد للكراء الذي لا يمكن تطبيقه بأثر رجعي على التفويت المنجز لمدة تفوق الخمس سنوات طبقا للمادة 38 منه، وأنهما قاما بتسجيل عقد شراء الأصل التجاري المنجز بتاريخ 19/12/2012 بحضور العدلين الموثقين بعد أن قاما بتسجيل العقد لدى مصلحة التسجيل والننبر وأداء الرسوم القانونية المستحقة وبعدها قاما بالتسجيل لدى مصلحة السجل التجاري بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 10/01/2014 تحت عدد [المرجع الإداري] بالنسبة للسيد عبد الحميد (ذ.) وعدد [المرجع الإداري] بالنسبة للسيد الجيلالي (ذ.) وبالتالي فإنهما عملا على تحصين الأصل التجاري للمحل التجاري، وأنهما مسجلين لدى إدارة الضرائب عن صنف الضريبة المهنية تحت عدد [المرجع الإداري] وصنف الضريبة على الدخل تحت رقم [المرجع الإداري] ويؤكدان بأن تواجدهما بالمحل التجاري مبني على وثائق وحجج دامغة وأن تفويت الأصل التجاري كان لفائدة أبناء الدار وليس لفائدة الأغيار على اعتبار أنهما ظلا يشتغلان لحساب المرحوم رحال (د.) منذ سنوات السبعينات من القرن الماضي وفق ما جاء في محضر المفوض القضائي،وأن الثمن المصرح به في عقد الشراء لا يمثل الثمن الحقيقي للمحل التجاري على اعتبار أنه وقع الاتفاق مع ورثة المرحوم رحال (د.) على بيع الاصل التجاري بثمن رمزي بمثابة تعويضهما عن سنوات الخدمة التي قضياها لدى مورثهم، وأنهما يؤكدان واقعة علم الفريق المدعي بتفويت الاصل التجاري من الورثة بتاريخ إبرامه والذي يوافق 19/12/2012 وأنهم ظلوا طيلة هذه المدة يتوصلون بالكراء منهما بصفة شخصية مع رفضهما تحويل توصيل الكراء باسمهما لغاية في نفسهم، ملتمسين الحكم برفض الطلب، وعزز الجواب بصورة لعقد شراء وشهادة التسجيل في السجل التجاري وإعلام بالضريبة ووصول أداء الضريبة.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستانفه الطاعنان مستندان على الأسباب التالية :

أن الحكم تضمن خرق الفصل 32 من ق.م.م. ذلك انه لم يذكر الفريق المدعي في المقال الافتتاحي جميع أسماء المدعين المضمنة أسماؤهم بشهادة الملكية واقتصر بذكر ورثة (أ.) دون بيان أسمائهم الشخصية والعائلية وصفتهم عند الإقتضاء هذا من جهة، ومن جهة ثانية، فان الفريق المدعي لم يحدد موطن أو محل الإقامة بالنسبة لورثة المرحوم (أ.) أو محل المخابرة معهم وفي ذلك خرق لمقتضيات المادة 32 من ق.م.م. وأن المحكمة أول درجة وبعد حجزها الملف للمداولة تكون ملزمة بموجب الفصل 32 المذكور باعتباره من النظام العام ان تنذر الفريق المدعي بإصلاح المسطرة وتحديد أجل لذلك تحت طائلة التصريح بعدم قبول الطلب وان الحكم الابتدائي المطعون فيه لما قضى بقبول الطلب يكون بذلك قد خالف مقتضيات الفصل المذكور، مما يتعين معه القول بالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم من جديد بعدم قبول الطلب لعلته. ومن جهة أخرى فالحكم تضمن خرق مقتضيات المادة 38 من القانون رقم 16-49 وعدم الجواب على الدفع المثار من قبلهم بصفة جدية. كما تضمن خرق قاعدة قانونية متعلقة بعدم جواز تطبيق القانون 16-49 بأثر رجعي، فقد أصدرت المحكمة أول درجة حكمها القاضي بأحقية الفريق المستأنف عليه في ممارسة حق الأفضلية مقابل المبلغ الموده بصندوق المحكمة التجارية والحكم بإفراغها من المحل التجاري وأن المحكمة التجارية قد تجاوزت بشكل معيب ومضر بمصالح الطاعنين بخرق مقتضيات المادة 38 من القانون 16-49 التي تنص صراحة على عدم جواز تطبيق القانون المذكور على التصرفات المنجزة قبل صدور القانون 16-49 والذي جاء في الفقرة الثانية منه ما يلي : " دون تحديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ. " وان المحكمة اول درجة لم تجب على الدفع المثار والمتعلق بالفقرة الثانية من القانون رقم 16-49 والذي ينص صراحة ووجوبا على أن القانون المذكور لا يطبق على الإجراءات والتصرفات الصادرة بتاريخ سابق عن صدور القانون المذكور وبالتالي فإن جميع الإجراءات والتصرفات الصادرة في إطار الكراء التجاري والتفويتات المتعلقة بالأصل التجاري التي تمت في إطار مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 تبقى خارجة عن نطاق تطبيق مواد القانون 16-49 بصريح المادة 38 من نفس القانون الذي يسري ويطبق فقط وبأثر فوري بعد مرورو ستة أشهر من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية على جميع القضايا الرائجة امام القضاء وعلى جميع التصرفات والإجراءات الصادرة بعد دخول القانون 16-49 المنظم للعلاقة بين المكري والمكتري للمحلات التجارية ولا يمكن تطبيقه على التصرفات والإجراءات الصادرة بتاريخ سابق بصريح المادة 38 من القانون المذكور. وان المحكمة التجارية عملت على تطبيق مقتضيات القانون أعلاه في غير محله وبأثر رجعي على التصرف المنجز من قبل ورثة المرحوم رحال (د.) لفائدة الطاعنين المنجز بتاريخ 19/12/2012 ويكون بذلك الحكم الصادر في غير محله ومجانبا للصواب في تفسير مقتضيات المادة 38 من القانون المذكور بشكل معيب. اما بخصوص فساد التعليل وانعدام الاساس القانوني السليم وخرق الفصل 50 من ق.م.م. فانه بالرجوع إلى الحكم الابتدائي المطعون فيه يتضح ان المحكمة الابتدائية لم ترتكز في حكمها على اساس قانوني سليم من حيث عدم الجواب على الدفع الجدي المثار من قبل الطاعنين والمرور على الفقرة الثانية من المادة 38 من القانون 16-49 مرور الكرام. وجاء في تعليل الحكم الابتدائي " بان الدعوى سجلت بعد دخول القانون 16/49 حيز التنفيذ وهو ما يعني طبقا لأحكام المادة 38 منه ان أحكامه هي الواجبة التطبيق بخلاف ما تمسك به المدعى عليهما. " في حين ان نفس المادة 38 من القانون 16-49 تنص صراحة ووجوبا على عدم جواز تجديد التصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ وان التصرف موضوع حق الأفضلية قد أنجز بتاريخ 19/12/2012 اي 5 سنوات من دخول القانون 49/16 حيز التنفيذ بالشكل الذي يؤكد بان الحكم الابتدائي المطعون فيه معيب من الناحية القانونية ولم يتحقق فيه ما نص عليه المشرع المغربي في الفصل 50 من ق.م.م. الذي ينص على وجوب ان تكون الأحكام معللة تعليلا قانونيا سليما. وان انعدام التعليل او فساده موجب لإلغاء الحكم الابتدائي المطعون فيه لمخالفته مقتضيات الفصل 50 من ق.م.م،

لهذه الأسباب

فهما يلتمسان إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا الحكم بالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم برفض الطلب وتحميل المستأنف عليهم الصائر. وأرفقا مقالهما بنسخة حكم تبليغية عدد 6276/18 وطيات التبليغ.

وأجاب المستأنف عليهم بواسطة نائبهم بجلسة 18/10/2018 ان الدعوى مبنية على أساس قانوني والقانون الواجب التطبيق هو القانون 49-16 في مادته 25 ولم يأت مقال الطرف المستأنف بما يستحق التعقيب ولم يستطع النيل من وجاهة دفوعهم وان حق الأفضلية هو حق ثابت وأنهم مارسوه داخل الأجل القانوني وان المشرع تحدث عن التبليغ وليس العلم الافتراضي كما جاء به الطرف المستأنف، لاجل ذلك يلتمسان اساسا في الشكل بعدم قبول الاستئناف واحتياطيا في الموضوع تأييد الحكم المستأنف وتحميل طالبيه الصائر.

لتصدر محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء قرارها بتاريخ 01/11/2018 قضى بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب .

وبناء على قرار محكمة النقض عدد 567/2 الصادر بتاريخ 21/07/2022 في الملف عدد 1519/3/2/2019 القاضي بنقض القرار المشار إليه بعلة أنه : " حيث أنه بمقتضى الفقرة الأخيرة من المادة 25 من القانون رقم 49.16 فإنه " يمكن للمكري أن يمارس حق الأفضلية، وذلك بإسترجاع المحل المكترى مقابل عرضه لمجموع المبالغ المدفوعة من طرف المشتري أو إيداعه لها عند الاقتضاء، وذلك داخل أجل ثلاثين يوما من تاريخ تبليغه، وإلا سقط حقه "، ومؤدى ذلك أن حق المكري في ممارسة حق الأفضلية ينشأ بمجرد تبليغه بتفويت الحق في الكراء حتى يكونا على علم بواقعة التفويت ويكون له أجل ثلاثين يوما لممارسته تحت طائلة سقوطه، وأنه ولئن ثبت من مستندات الملف المعروضة على قضاة الموضوع أن تفويت الحق في الكراء تم بتاريخ 2012/12/19 أي قبل دخول القانون الجديد رقم 49.16 حيز التنفيذ بتاريخ 2017/02/11، فإن علم الطاعنين بهذا التفويت لم يتم إلا بتاريخ 2018/04/04 أي بعد دخول القانون المذكور حيز التنفيذ حسب الثابت من محضر الإستجواب المنجز من طرف المفوض القضائي سعيد (ص.)، وبالتالي فإن العبرة في تحديد القانون الواجب التطبيق بتاريخ تبليغ حوالة الحق أو العلم بها وليس بتاريخ تفويته وأن المطلوبين لم يعلموا بالبيع المذكور إلا بتاريخ 2018/04/04 حسب الثابت محضر الاستجواب، أي بعد دخول القانون 49.16 حيز التنفيذ، وأن التاريخ المذكور هو الذي يبتدأ منه الأجل الممارسة حق الأفضلية المحدد في 30 يوما من تاريخ التبليغ الذي يفيد العلم بالتفويت طبقا للمادة 25 أعلاه، وأن المطلوبين بادروا بتاريخ 2018/04/25 إلى عرض مبلغ البيع على الطاعنين الذي تم رفضه حسب البين من محضر الرفض المنجز من طرف المفوض القضائي سعيد (ص.) وبتاريخ 2018/05/02 تقدموا بطلب المصادقة عليه وبحق الأفضلية واستحقاقهم الأصل التجاري، مما يكون قد تم داخل الأجل المذكور كما أن إعتبار المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن سكوت المطلوبين لأكثر من خمس سنوات عن البيع يعتبر إقرار من طرفهم وإجازة له خاصة وأنهم لا ينازعون في توصلهم بالواجبات الكرائية، يبقى على غير أساس ما دام أن الطاعنين كانا يتواجدان بالمحل كأجيرين لدى مالك الأصل التجاري موروث المطلوبين قبل شرائهما له، ولعدم إدلائهما بتواصيل الكراء في اسمهما لإثبات علم المكري بالتفويت، والمحكمة مصدرة القرار التي نهجت خلاف ذلك وإعتبرت أن جميع إجراءات تفويت الأصل التجاري تمت في إطار ظهير 1955/05/24 الذي لا يتضمن ما يفيد أحقية المالك في ممارسة حق الأفضلية بعرض الثمن، ورتبت عن ذلك إستبعاد تطبيق القانون رقم 49.16 وحرمان الطاعنين من ممارسة أساس حق الأفضلية، تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا يعتبر بمثابة إنعدامه وغير مرتكز على عرضة للنقض...."

و بناء على إدلاء نائب الطرف المستأنف عليه بمستنتجات بعد النقض أوضح الطرف العارض من خلالها أن الثابت من قرار محكمة النقض أن العبرة في القانون الواجب تطبيقه على الدعوى الحالية هو بتاريخ العلم بحوالة الحق وليس بتاريخ التفويت .

ملتمسا تأييد الحكم المستأنف .

وبناء على إدراج الملف بجلسة 12/01/2023 ألفي بالملف بمستنتجات بعد النقض لنائب الطرف المستأنف أوضح الطرف العارض من خلالها أن تفويت الأصل التجاري تم سنة 2012 ومن تم لا يمكن تطبيق القانون 16.49 بأثر رجعي ، ملتمسا تأييد القرار الإستئنافي، فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 02/02/2023 .

محكمة الإستئناف.

حيث دفع الطرف الطاعن بخرق المقال الإفتتاحي لمقتضيات الفصل 32 من ق م م بعد تضمينه جميع أسماء المستأنف عليهم ، وعدم قيامهم بتحديد موطنهم .

وحيث إنه وبخلاف مزاعم الطرف الطاعن فإن البين من إطلاع المحكمة على المقال الإفتتاحي أنه تضمن إسم السيد (أ.) أصالة عن نفسه ونيابة عن باقي الورثة في إحترام لمقتضيات الفصل 32 من ق م م ، وأنه وبصحة عدم تضمينه عنوانهم فإن الطرف المستأنف توصل بالمقال المذكور وتولى الجواب والدفاع عن نفسه ومن تم لم يلحقه ضررا وأنه لا دفع بدون ضرر إعمالا لمقتضيات الفصل 49 من ق م م .

وحيث دفع الطرف الطاعن بخرق محكمة الدرجة الأولى لمقتضيات الفصل 38 من القانون 16.49 بتطبيقها مقتضياته على النزاع الحالي مادام أن عقد التفويت أنجز في إطار سريان مقتضيات ظهير 24/05/1955 .

وحيث إن المحكمة وإعمالا لمقتضيات الفصل 369 من ق ل ع تبقى ملزمة بنقطة الإحالة، وأنه وإن ثبت من خلال وثائق الملف أن تفويت الحق في الكراء تم بتاريخ 19/12/2012 في تاريخ سابق لدخول القانون 16.49 حيز التطبيق ، إلا أن الطرف المستأنف عليه لم يتم إعلامه بالتفويت المذكور إلا بتاريخ 04/04/2018 وهو تاريخ لاحق لتاريخ دخول القانون المذكور حيز التنفيذ ، ومن تم فإن العبرة في تحديد القانون الواجب التطبيق هو بتاريخ تبليغ حوالة الحق أو العلم بها وليس بتاريخ التفويت ، ومن تم يبتدأ الأجل بالنسبة للطرف المستأنف عليه من أجل ممارسة حق الأفضلية إنطلاقا من تاريخ 04/04/2018 تاريخ علمه بالتفويت ، وتأسيسا على ذلك وبقيام هذا الأخير بعرض مبلغ البيع على الطرف المستأنف بتاريخ 25/04/2018 وقيامه برفع دعوى المصادقة بتاريخ 02/05/2018 بعد رفض الطرف المستأنف للعرض المذكور يكون قد إحترم أجل 30 يوما المنصوص عليه بموجب المادة 25 من القانون 16.49 ، وأن سكوت الطرف المستأنف عليه لأكثر من 5 سنوات على حصول التفويت لا يمكن تفسيره بكونه يشكل إرتضاء منه لحوالة الحق مادام لم يثبت للمحكمة إعلامه أو تبليغه بالتفويت المذكور .

وحيث يتعين تبعا للأسانيد أعلاه رد دفوعات الطرف المستأنف وتأييد الحكم المستأنف .

وحيث يتعين تحميل المستأنفين الصائر .

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاءوهي تبت علنيا انتهائيا حضوريا وتأسيسا على قرار محكمة النقض .

في الشكل : قبول الإستئناف .

في الموضوع: تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفين الصائر .