وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيد محمد (ا.) بواسطة دفاعه بتاريخ 26/10/2015 يطعن بمقتضاه في الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 17/02/2015 تحت عدد 1791 في الملف عدد 10414/8206/2013 والقاضي في الشكل بقبول الطلبين وفي الموضوع بإبطال الانذار بالإفراغ المبلغ للمكتري بتاريخ 06/08/2013 وتحميل المكري الصائر ورفض ما زاد على ذلك وفي الطلب المضاد برفضه وتحميل رافعه الصائر.

وبناء على المقال الإصلاحي الذي تقدم به نائب المستأنف المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 01/02/2016 .

وبناء على مقال الطعن بالزور الفرعي المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 01/02/2016 والذي تقدم به المستأنف عليه بواسطة دفاعه .

في الشكل :

حيث قدم كل من الاستئناف والمقال الإصلاحي ومقال الطعن بالزور الفرعي وفق الشروط الشكلية المطلوبة قانونا مما يتعين معه التصريح بقبول الطلبات .

وفي الموضوع:

يستفاد من أوراق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن السيد بويد (ل.) تقدم بمقال افتتاحي أديت عنه الرسوم القضائية بتاريخ 19/11/2013 يعرض من خلاله انه يكتري من السيد محمد (ا.) المحل التجاري الكائن بعنوانه أعلاه بسومة كرائية قدرها250درهم شاملة لواجب النظافة وانه توصل منه بانذار بتاريخ6/8/2013وبادر الى اقامة دعوى الصلح وصدر محضر بعدم نجاحه وان الانذار باطل لعدم اختصاص الجهة التي قامت بعملية التبليغ لتوجيهه بواسطة مفوض دون الحصول على اذن مسبق من رئيس المحكمة وان الانذار باطل كذلك لخرق الفصل 44 من ظهير المفوضين وانه لم يتضمن النص الصحيح للفصل 27 من ظهير 24/5/1955 كما انه تم تضمين عنوان غير عنوان المحل موضوع الكراء وان الوارد في الانذار هو تولية المحل وان السبب غير صحيح لكونه لم يسبق له تولية المحل وانه يدلي بأصل وصل كراء ويؤدي الضريبة باسمه الشخصي ، والتمس الحكم ببطلان الانذار وتعويض 10.000,00 درهم مع النفاذ المعجل والصائر وبصفة استثنائية الحكم بتعيين خبير وحفظ حقه في التعقيب.

وتقدم السيد محمد (ا.) بمقال افتتاحي أمام نفس المحكمة أديت عنه الرسوم القضائية بتاريخ 24/10/2014 جاء فيه أنه يملك العقار الكائن بزنقة [العنوان] البيضاء ذي الرسم العقاري 136673/12 وأنه أكرى منه محلا للسيد بويد (ل.) وانه تبين أن هذا الأخير قام بتولية المحل دون علمه أو بإذنه وأقدم على تغيير النشاط فوجه له إنذارا توصل به بتاريخ 6/8/2013 وسلك مسطرة الصلح ، ملتمسا الحكم بالمصادقة على الانذار بالإفراغ وإفراغه للتولية تحت غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير مع النفاذ المعجل والإذن باستعمال القوة العمومية والإكراه في الأقصى وتحميل المدعى عليه الصائر.

وأدلى بشهادة الملكية ونسخة إنذار ومحضر تبليغه ومحضر عدم نجاح الصلح وشهادة التسليم وصور فوتوغرافية تفيد تغيير النشاط ونسخة من نموذج ج.

وبناء على قرار المحكمة لضم الملفين مع اعتبار الملف عدد 10414/8206/2013 هو الأصل.

وبناء على المقال الاصلاحي المدلى به من طرف نائب السيد محمد (ا.) أدلى بجلسة 27/01/2015 أديت عنه الرسوم القضائية بتاريخ 20/1/2012 يلتمس من خلاله الحكم بحضور الوكالة العقارية والمسح العقاري والخرائطي.

وأدلى نائب المكتري بمذكرة جوابية بعد الضم يلتمس من خلالها الحكم برفض طلب المكري وإبقاء الصائر على رافعه .

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم موضوع الطعن وجاء في أسباب الاستئناف.

أن محكمة الدرجة الأولى أسست حكمها على عدم وجود عقد كراء مكتوب أو ما يثبت اتفاق الطرفين على منع المكتري من تغيير النشاط إذ جرت العادة أن جل مالكي العقار عند كراء محلاتهم التجارية يعتمدون على العقود الكرائية الشفوية و لا يكلفون أنفسهم إبرام عقود كراء على الشكل المكتوب على اعتبار ان تصرفات المكتري مرهونة بموافقة المكري معتمدين على عنصر الثقة و حسن النية . و انه حتى و لو لم يكن في تغيير النشاط التجاري ضرر للمكري بالمعنى الذي تقصده محكمة الدرجة الأولى ، فإن الضرر الذي لم تنتبه إليه هو مسألة المضاربة العقارية التي يمارسها المكتري و الذي أقدم على تولية الكراء للغير ، و هو ما اعتبرته محكمة الدرجة الأولى غير ثابت بالرغم من أنه أدلى باشهادين يؤكد من خلالهما أن المكتري غير النشاط التجاري و قام بالتولية ، و أنه قام بإنجاز محضر معاينة من طرف المفوض القضائي السيد بوشعيب (ل.) يفيد تولية المحل . ملتمسا من حيث الشكل قبول الاستئناف ، و من حيث الموضوع إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به ، و بعد التصدي الحكم بتصحيح الإشعار ، و الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمستأنف عليه بتاريخ 06/08/2013 من المحل التجاري موضوع النزاع ، مع غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم كل يوم تأخير عن التنفيذ ، و تحميله الصائر

وأرفق المقال : بنسخة من الحكم المستأنف ، أصل محضر معاينة و صور فوتوغرافية

وأجاب المستأنف عليه بأن المستأنف يطعن في الحكم الصادر بتاريخ 27/02/2015 في حين أنه أرفق مقاله بحكم صادر بتاريخ 17/02/2015، و بذلك يكون الاستئناف معيبا شكلا مما يتعين معه التصريح بعدم قبوله. وأنه طالب ابتدائيا بإدخال الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية في الدعوى ، و أن الحكم صدر بحضور هذه الأخيرة ، إلا أن الطاعن و هو يتقدم باستئنافه أغفل تضمين الطرف المذكور ، و هو ما يعد خرقا لمقتضيات الفصل 142 من ق م م و أن واقعة تغيير النشاط غير مضمنة بالإنذار المطلوب المصادقة عليه ، كما أنها غير مضمنة بملتمسات المستأنف و أن الثابت قانونا وفقها أن تولية المحل للغير لا تثبت من مجرد إنذار استجوابي بل تفترض وجود عقد كرائي حسب ما ينص عليه الفصلان 19 و 628 من ق ل ع . و أنه أدلى للمحكمة التجارية بأصل وصل كراء يثبت بأنه هو المكتري الوحيد للمحل و يؤدي عنه واجبات الكراء بإسمه الشخصي ، و كذا بأصل شهادة السجل التجاري تثبت أنه لازال هو المالك الفعلي و الوحيد للأصل التجاري المؤسس بالمحل ، علاوة على أصل توصيل أداء الضريبة بإسمه الشخصي على المحل و أن المستأنف لم يطعن في الوثائق المذكورة ، و لم يدل بما يثبت عكس ما هو مدون بالسجل التجاري و بإدارة الضرائب . و أن ما يثبت إنتفاء واقعة التولية هو أن المستأنف نفسه قد سبق له أن توصل شخصيا بتاريخ 02/04/2014 أي بتاريخ لاحق على الإنذار بواجبات الكراء المعروضة عليه من طرفه بواسطة المفوض القضائي ، و هو ما بعد إقرارا صريحا منه بصفته كمكتري ، و بطلان واقعة التولية ، و أن محضر المعاينة باطل شكلا و مضمونا على اعتبار أن المفوض القضائي يشهد بأنه إنتقل الى المحل برقم 71 مكرر ( العقار يضم محلين تجاريين الأول رقم 71 و الثاني رقم 71 مكرر ) و هو ما يعني انه إنتقل الى المحل المجاور و ليس محله بمغالطة و إحتيال من المستأنف و أن المفوض القضائي أجرى استجوابا مع من وجده بالمحل رغم أن الأمر القضائي لم يكلفه بذلك ، وإنما إنحصرت مهمته في المعاينة فحسب . و أن ما جاء في محضر المعاينة هو تصريح كاذب و ملفق و مزور وغير صادر عن السيد مصطفى (ج.) الذي يشتغل عنده في المحل كمسير له ، والذي نفى نفيا قاطعا أن يكون قد صرح لأي كان بأنه مكتري المحل ، و أنه يدلي بإشهاد كتابي صادر عن هذا الأخير أكد فيه علاقته الشغلية معه وتواجده بالمحل كمسير ، وأكد طعنه في التصريح المنسوب إليه زورا من طرف المفوض القضائي ، والتمس التصريح بعدم قبول الاستئناف وفي الموضوع بتأييد الحكم الابتدائي.

وأرفق مذكرته بصورة قرار إشهادات – نسخة من رسالة عرض واجبات الكراء – صورة محضر تبليغ رسالة عرض واجبات الكراء .

و أدلى المستأنف عليه بمذكرة مرفقة بنسخة أمر قضائي أكد بموجبها ان الأمر المذكور تضمن أمر المفوض القضائي بالقيام بالإجراء المطلوب في حدود المعاينة فقط ، و بالتالي يكون المحضر المذكور باطل و غير منتج لأي أثر قانوني .

و أدلى نائب المستأنف بمقال إصلاحي مع مذكرة تعقيبية بجلسة 01/02/2016 أكد بموجبهما ما جاء في مقاله الاستئنافي ملتمسا الإشهاد له بإصلاح المقال فيما يتعلق بتاريخ صدور الحكم الابتدائي في 17/02/2015 و بحضور الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري و الخرائطي في شخص رئيس المصلحة العقارية سيدي عثمان الدار البيضاء وأرفق المقال بصورة حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء – و محضر معاينة.

وأدلى نائب المستأنف عليه بجلسة 01/02/2016 بطلب رام الى الطعن بالزور الفرعي مؤدى عنه الرسوم القضائية أكد بموجبه بأنه يطعن صراحة بالزور الفرعي في محضر المعاينة المنجز من طرف المفوض القضائي بوشعيب (ل.) . ملتمسا في الشكل التصريح بقبول الطلب وفي الموضوع الإشهاد له على طعنه بالزور الفرعي في محضر المعاينة و تطبيق مقتضيات الطعن بالزور الفرعي كما هي منصوص عليها قانونا و تحميل المستأنف الصائر. وأرفق الطلب بأصل توكيل خاص بالطعن بالزور الفرعي .

وأدلى المستأنف عليه بمذكرة تعقيبية أكد بموجبها أن الاجتهاد القضائي دأب في جل قراراته على قاعدة عدم قبول المقالات الإصلاحية المقدمة خارج الأجل القانوني لأي طعن كان عاديا أو غير عادي . مما يتعين معه رد دفوع المستأنف ، و الحكم بعدم قبول الاستئناف شكلا و أرفق المذكرة بصورة قرار عدد 2806 .

وأجاب المستأنف مؤكدا ما جاء في مكتوباته السابقة .

و أدلى المستأنف عليه بمذكرة تأكيدية .

و أدلت النيابة العامة بمستنتجاتها الذي التمست بموجبها من المحكمة مباشرة إجراءات الطعن بمسطرة الزور الفرعي وفق مقتضيات القانون المنظم في محضر المعاينة و ترتيب الآثار القانونية على ذلك .

وبناء على القرار التمهيدي الصادر عن محكمة الاستئناف بتاريخ 21/03/2016 القاضي بإجراء بحث بحضور الطرفين ونوابهما ، وعلى ما راج بجلسة البحث .

وبعد تعقيب الطرفين على البحث اعتبرت المحكمة القضية جاهزة وأصدرت قرارا تحت رقم 3343 تاريخ 23/05/2016 في الملف عدد 5488/8206/2015 قضى في الشكل بسبقية البت فيه وذلك بقبول الاستئناف و طلب الزور الفرعي وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر، وطعن فيه المستأنف بالنقض ،فأصدرت محكمة النقض القرارا القرار المشاراليه أعلاه.

و بناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 24/07/2019 جاء فيها أن محكمة النقض أرجعت الأمور إلى نصابها عندما نقضت القرار المطعون فيه بالنقض وذلك بعد ما تبين لها انه من جملة ما يعيب الطاعن على القرار خرق حق الدفاع وانعدام التعليل يتجلى ذلك من خلال ما قام به المفوض القضائي السيد بوشعيب (ل.) الذي كان قد قام بانجاز محضر معاينة بتاريخ 27/7/2016 إذ جاء فيه وعلى لسان المولى له ما يلي '' انه شرع في بيع الهواتف النقالة منذ حوالي شهرين ، وانه يستغل المحل موضوع النزاع عن طريق الكراء من طرف السيد بويد (ل.) رافضا ذكر السومة الكرائية وهو ما يؤكد وجوده كمكتري بصفة فعلية ومستمرة ، ثم ان المولى له المسمى مصطفى (ج.) جاء في اشهاده وتصريحه للمفوض القضائي انه يشتغل عند السيد بويد (ل.) وهو "المكتري الأصلي" مقابل أجرة شهرية، ولم يحدد بالضبط مبلغ هذه الأجرة، وقد أدلى بشهادته أمام مجلس القضاء مراوغا ومدعيا أنه يعمل تحت مسؤولية المطلوب في النقض وهو بويد (ل.) الا ان المحكمة لم تعر أي اهتمام للتناقض الوارد في اشهاد المولى له وما جاء في تصريحه للمفوض القضائي السيد بوشعيب (ل.) وأهملت وسيلة الإثبات التي لا تقل أهمية عن سابقتها والمعروضة من طرف طالب النقض، الا وهي الإشهاد الصادر عن الشاهدين الأول السيد يوسف (و.) و الثاني السيد عبد القادر (ز.) ويؤكد أن واقعة التولية بالرغم من أن المحكمة اكدت في قرارها أن واقعة التولية يمكن اثباتها بكافة وسائل الاثبات ومن ثمة جاء قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه، مما يستدعي التصريح بإلغاء الحكم الابتدائي لانه جانب الصواب وبعد التصدي الحكم وفق مقاله ومن جهة أخرى فإن الطاعن لم يحد عن موقفه وتمسك به خلال ما جاء في مقاله الاستئنافي وتمسك بالإثبات المعروض من طرفه والمؤكد لواقعة تولية المحل من طرف المكتري للغير بواسطة شاهدين أدلى باسمهما وهما المذكورين قبله الا أن المحكمة وفي اطار مسطرة تحقيق الدعوى اكتفت بما صرح به المولى له وهو مصطفى (ج.) خلال جلسة البحث التي تبين من خلالها على انه يستغل الأصل التجاري مقابل اقتسام الأرباح مع المكتري والذي استخلصت منه عدم وجود التولية ودون أن تبدي وجهة نظرها في قيمة مضمون شهادة شاهدي الطاعن ودون ان تضمن قرارها سبب استبعادها بالرغم من أن الشاهد السيد يوسف (و.) جاء في شهادة .....كما قام بتولية المحل للغير فاخلت بذلك بحقوق الدفاع وهو ما جعل قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه ويتجلى ذلك فيما وقع فيه السيد مصطفى (ج.) من تناقض سواء أثناء جلسة البحث وإجابته على أسئلة المحكمة ، و فيما يتعلق بمحضر المعاينة '' .....وقد وجدت بالدكان المسمى بذكره مصطفى (ج.)...... أفادني انه شرع في بيع الهواتف النقالة منذ حوالي شهرين وللإشارة فقد كان السيد بويد (ل.) ببيع المملحات مع الفواكه الصلبة وإضافة انه يشتغل بالمحل موضوع المعاينة عن طريق الكراء من طرف السيد بويد (ل.) رافضا ذكر السومة الكرائية او وصل كراء ، وان نقصان التعليل يوازي انعدامه و يظهر أن المولى له يتناقض في تصريحاته فيما صرح به في محضر المعاينة يتناقض تناقضا سافر ففي محضر المعاينة صرح للمفوض القضائي قائلا '' انه شرع في بيع الهواتف النقالة منذ حوالي شهرين وأضاف أنه يشغل المحل موضوع المعاينة عن طريق الكراء من طرف السيد بويد (ل.) رافضا ذكر السومة الكرائية او وصل كراء'' وأن هذا التصريح الصادر من طرف السيد مصطفى (ج.) يؤكد أنه هو المولى له وانه يعتمر المحل بصفة فعلية ومستمرة وهو ما أكده المجلس الاعلى سابقا "محكمة النقض حاليا" من القرار الصادر بتاريخ 05/05/2004 تحت عدد 536 في الملف المدني عدد 26/03 . كما أن تناقض المولي ورد في تصريح المولى له للمفوض القضائي اثناء المعاينة ونسي اثناء جلسة البحث وصرح انه يستغل الأصل التجاري مقابل اقتسام الارباح مع المكتري والذي استخلصت منه عدم ثبوت التولية ودون أن تبدي وجهة نظرها في قيمة مضمون شهادة شاهدي الطاعن وان تضمن قرارها سبب استبعادها فأخلت بذلك بحقوق الدفاع الشيء الذي يستدعي التصريح بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به لكونه جاء مجانبا للصواب وبعد التصدي الحكم بتصحيح الإشعار بالإفراغ للتولية والحكم على المطلوب بالإفراغ من المحل التجاري موضوع النزاع هو ومن يقوم مقامه بإذنه او بغير إذنه فارغا من جميع محتوياته ، ملتمسا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به لكونه جانب الصواب وبعد التصدي الحكم بتصحيح الإشعار للتولية والحكم بالمصادقة على الانذار بالإفراغ المبلغ للمستأنف عليه بتاريخ 06/08/2013 من المحل التجاري موضوع النزاع والمشار الى بياناته قبله.

و بناء على مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 25/09/2019 جاء فيها أن قرار محكمة النقض لم يكن في محله و لم يصادف الصواب فيما قضى به و اعتمد على تعليل فاسد و متناقض و متضارب و مجانب للصواب و غير سليم قانونا لعدة اعتبارات أهمها الخطأ في تحديد الوصف القانوني للإشهادين المدلى بهما من طرف المستأنف اذ وصفتهما خطئا بالشهادة ووصفت محرريهما بشاهدين في حين أنهما مجرد إشهاد خطي و أن محرريهما ليسا بشاهدين و لم يؤديا الشهادة أمام المحكمة وفق المسطرة القانونية وأن المستأنف لم يتقدم بأي طلب من أجل الاستماع إلى أي شاهد و لم يحدد أية أسماء وإنما أدلى بمجرد إشهادين خطيين رفقة مقاله الاستئنافي لتدعيم دفوعه ، والذين لا يعتبران من وسائل الإثبات القانونية ، وأن قرار محكمة النقض اقتصر على واقعة التولية و بالرجوع إلى الإشهادين المدلی بهما من طرف المستأنف سيلاحظ على أنهما متناقضان مع بعضهما البعض إذ أن الشاهد الأول المدعو عبد القادر (ز.) لم يتطرق في شهادته إلى الواقعة المذكورة و إنما تحدث عن واقعة أخرى وهي تغيير النشاط المزاول بالمحل، أما الشاهد الثاني و المدعو يوسف (و.) فقط صرح بعبارة غامضة و مغلوطة وهي أن المستأنف عليه قام بتولية المحل للغير منذ أكثر من سنة دون أن يقدم أية معطيات مفصلة وبيانات دقيقة تتعلق بواقعة التولية المزعومة وأن المحكمة استمعت في جلسة بحث لشخص معني بأمر المحل والذي نفى أن يكون قد اكترى المحل من المستأنف عليه أو ولاه له أو تخلى له عنه و بأنه لا علاقة له لا بالكراء و لا بالسومة الكرائية و بأنه إنما يشتغل كمسير لدى المستأنف عليه الذي يتواجد باستمرار بالمحل من أجل مراقبة سير النشاط و تلبية احتياجات المحل ، ولامجال للمقارنة بين شهادة مؤادة بشكل قانوني أمام المحكمة من طرف شخص معني بأمر المحل وبين إشهاد خطی صادر عن شخص أجنبي لا علاقة له بالمحل ولم يحضر أمام المحكمة للإدلاء بشهادته ، وأن محكمة الاستئناف التجارية قد أمرت بإجراء بحث في النازلة و فسحت المجال لكلا طرفي الدعوى بعرض حججهما و مناقشتها بما فيها الاستعانة بالشهود وأن المستأنف لم يحضر صاحبي الإشهادين المذكورين أمام المحكمة قصد الاستماع إليهما و مناقشة مضمون إشهادهما كما يتبين من محضر جلسة البحث ،وأنه إذا كان المستأنف قد أدلى بإشهادین كتابيين لإثبات واقعة التولية المزعومة فإنه بالمقابل فإن المستأنف عليه قد أدلى بدوره بثلاث إشهادات كتابية مصادق عليها فند فيها أصحابها تماما ما جاء في الإشهادين المحتج بهما من طرف المستأنف وأكدوا جميعا على أنه ليس هناك أي تولية للمحل من طرف المستأنف عليه للغير وأن محكمة الاستئناف التجارية قد وقفت بدون أدنى شك على كل الإشهادات المدلى بها سواء من طرف المستأنف عليه أو المستأنف و قارنت بينها و لاحظت وجود تناقض واضح في تصريحات أصحابها وأن محكمة الاستئناف التجارية قد حاولت إزالة أي غموض بهذا الخصوص وأمرت بإجراء بحث في الموضوع بالاستماع إلى كل الأطراف و اقتنعت تماما بأنه لا وجود لأي واقعة تولية المحل للغير وأن قرار محكمة الاستئناف التجارية و قبلها حكم المحكمة التجارية قد سارا على النهج الذي رسمه الاجتهاد القضائي الذي استقرت عليه محكمة النقض.

كما أن المستأنف عليه يثير انتباه المجلس الموقر إلى أن السيد مصطفى (ج.) الذي كان يعمل بالمحل كمسير للأصل التجاري قد غادره منذ مدة بمجرد انتهاء مدة التسيير المتفق عليها بموجب عقد شفوي وأنه قد تعاقد مؤخرا بموجب عقد شفوي مع شخص آخر يدعى بوعزة (صب.) و الذي يعمل حاليا بالمحل كمسير للأصل التجاري لمدة محددة وأن هاتين الواقعتين دليلان قاطعان يضافان إلى باقي الأدلة الأخرى والتي تثبت بطلان ادعاءات المستأنف وزيفها و بانه لا وجود لأية تولية المحل للغير وبأن المستأنف انما يحاول يدعواه الحالية انتزاع المحل من المستأنف عليه بطرق غير مشروعة و غير قانونية من أجل المضاربة العقارية. وحول مذكرة المستأنف بعد النقض ان المستأنف ضمن مذكرته بعد النقض قراءة مغلوطة وخاطئة لمضمون القرار الصادر عن محكمة النقض ويظهر ذلك من خلال النقط التالية تطرق المستأنف لواقعة تغيير النشاط في حين أن تعليل محكمة النقض قد اقتصر فقط على واقعة التولية وهو ما يعني أنها حسمت نهائيا في الواقعة الأولى ضمنيا ببطلانها و تطرق المستأنف لمحضر المفوض القضائي المحتج به من طرفه في حين أن محكمة النقض لم تناقشه في تعليلها مما يعني أنها استعبدته بدورها من دائرة النقاش خاصة بعدما تبين لها أنه محل طعن بالزور الفرعي من طرف المستأنف عليه و وصف المستأنف تصريحات السيد مصطفى (ج.) أمام محكمة الاستئناف التجارية خلال جلسة البحث بأنها متناقضة في حين أن تعليل محكمة النقض لم يشر إلى ذلك بل بالعكس فقد زكاها عندما أشار إلى استخلاص محكمة الاستئناف التجارية عدم وجود التولية من خلال تصريحه بأنه يسير الأصل التجاري مقابل نسبة من الأرباح مع المكتري وأنه على هذا الأساس فإن مذكرة المستأنف بعد النقض لم تحمل أي مناقشة جدية لمضمون قرار محكمة النقض و اقتصرت على إعادة تكرار نفس الدفوع السابقة التي تم الحسم ببطلانها، ملتمسا طرح قرار محكمة النقض جانبا وعدم التقيد بما جاء فيه من نقط لكونها غير قانونية و التصريح بإعادة اتخاذ نفس القرار السابق الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وتأييد الحكم الابتدائي. وأرفق باجتهادات قضائية وإشهاد كتابي أصلي .

وبناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 23/10/2019 تحت عدد 868 و القاضي باجراء بحث بواسطة المستشارة المقررة .

و بناء على ما راج بجلسة البحث .

و بناء على مذكرة بعد البحث المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 04/12/2019 جاء فيها أن المستأنف اعترف في تصريحه بأنه اشترى العقار والمستأنف عليه متواجد به منذ سنة 1984 وأنه قد أكد نفس المعطى مضيفا بانه اكترى المحل من مالكه السابق بموجب عقد شفوي وأن المستأنف اعترف كذلك بأنه قد مارس بالمحل عدة انشطة مختلفة طيلة مدة الكراء و أنه قد اكد تصريحه بأنه قام بتغيير نشاطه التجاري بالمحل عدة مرات كان آخرها اصلاح الثلاجات و آلات الغسيل منذ ما يفوق السنة و أنه قد أكد في تصريحاته بأنه بحكم كونه يمارس عملا آخر فقد اضطر إلى الاستعانة بأشخاص آخرين ذوي تجربة و تشغيلهم في تسيير محله التجاري وبأنه يعمد إلى تغيير الأنشطة حسب متطلبات السوق و الرواج الاقتصادي وأن شاهد المستأنف عليه المدعو بوعزة (صح.) قد صرح بانه يعمل حاليا في المحل لديه في إصلاح الثلاجات وآلات الغسيل عوضا عن زميله السابق السيد مصطفى (ج.) الذي كان يعمل في العمل لدى المستأنف عليه في صلاح الهواتف النقالة وأن شاهد المستأنف و المدعو عبد القادر (ز.) قد صرح بدوره في تصريحه الكتابي بأنه كان يزاول بالمحل بيع المملحات أو غيره إلى بيع الهواتف النقالة وأن الشاهد عبد القادر (ز.) أدلى بنفس التصريح شفويا أمام المحكمة خلال جلسة البحث مضيفا بان المحل أصبح حاليا مخصصا لإصلاح الثلاجات وآلات الغسيل وأنه من جهة أولى فإن الإنذار بالإفراغ الموجه للمستأنف عليه لم بين أساسا على واقعة تغيير النشاط التجاري أي انها ليست سببا له وأن ما يؤكد على هذا الأمر هو أن المستأنف نفسه لم يلتمس في مقاله الإفراغ لتغيير النشاط وان الاجتهاد القضائي قد استقر في جل قراراته كقاعدة على مراقبة مدى جدية السبب الوارد أو المؤسس عليه الإنذار دون غيره، ومدى صحته من عدمه تحت طائلة التصريح ببطلانه في حال ثبوت عدم جديته وأنه من جهة ثانية فإنه ليس هناك أي عقد كراء كتابي يلزم المستأنف عليه بممارسة نشاط تجاري محدد و معین بذاته دون غيره من الأنشطة و ان الاجتهاد القضائي قد استقر على قاعدة أن تغيير النشاط التجاري لا يثبت إلا بوجود عقد كراء مكتوب بين الطرفين او ما يثبت، اتفاق الطرفين على منع المكتري من تغيير النشاط التجاري الممارس بالمحل وأنه من جهة ثالثة فإن مختلف الأنشطة التي مارسها المستأنف عليه بالمحل لا تتعدى التجارة في البيع والشراء و اصلاح الالات و لم تتعداه إلى أي نشاط آخر من شأنه إلحاق الضرر بالمحل أو العقار أو الجيران وأنه من جهة رابعة فإن تعليل محكمة النقض قد اقتصر فقط على واقعة التونسية المزعومة وهو ما يعني أنها حسمت نهائيا في بطلان واقعة تغيير النشاط وانه على هذا الأساس فإن سبب تغيير النشاط التجاري بيقي غير مبرر و باطل و يتعين استبعاده وحول واقعة تولية المحل للغير فإن المستأنف ادعى واقعة تولية المحل للغير لمجرد مشاهدته شخصا اخر بالمحل دون التأكد من ذلك و أنه قد نفي نفيا قاطعا واقعة التولية و أكد على أنه هو مكتري المحل وصاحب أصله التجاري و بأنه لا زال يزاول فيه نشاطه، وبأن الشخص الموجود بالمحل حاليا إنما يشتغل لديه كمسير بناءا على عقد شفوي فقط و مقابل أجر يتمثل في اقتسام الأرباح مناصة بعد خصم النفقات والمصاريف وأن نفس التصريحات أكدها الشاهد بوعزة (صح.) سواء في تصريحه الكتابي أو الشفوي خلال جلسة البحث إذ أكد في تصريحاته بأنه يعمل لدى المستأنف عليه مثل سابقه في تسيير المحل التجاري مقابل أجر يتمثل في اقسام الأرباح مناصفة بعد خصم النفقات والمصاريف ، ونفى أن يكون قد اكترى المحل منه أو ولاهله أو تخلى له عنه و بأنه لا علاقة له لا بالكراء ولا بالسومة الكرائية و أن الشاهد مصطفى (ج.) الذي كان يعمل في المحل قبل المشاهد بوعزة (صح.) قد سبق وأن أكد بدوره نفس التصريحات سواء في تصريحه الكتابي أو الشفوي خلال جلسة البحث السابقة وأنه إلى جانب الشاهدين المذكورين فإنه قد أدلى للمحكمة بإشهادین كتابيين آخرين لكل من السيد عبد الهادي (آ.) و السيد زوهير (أ. ب.) والذين صرحا بدورهما بان العارض هو صاحب الأصيل التجاري ومكتري المحل و بانه لازال يمارس نشاطه به وبان الشخص المتواجد بالمحل إنما يشتغل لديه في تسييره وأنه بالتمعن في تصريحات كل شهود العارض الأربعة سيلاحظ بأنها متطابقة في إثبات ملكية المستأنف عليه للأصل التجاری و اثبات صفته كمكتري للمحل و اثبات ممارسة نشاطه المستمر به وفي إثبات صفة الشخصين المتواجدين بالمحل كمستخدمين في تسيير المحل مقابل أجر تحت تبعية و مراقبة المستأنف عليه وأنه في مقابل كل شهوده فان شاهد المستأنف و المدعو عبد القادر (ز.) قد أدلى بتصريحات غامضة ومتناقضة و ناقصة و غير مقنعة و غير موثوق بها سواء تلك المضمنة بتصريحه الكتاب أو المضمنة بتصريحه الشفوي أمام المحكمة خلال جلسة البحث إذ اكتفى بالقول بان العارض هو المكتري للمحل وكان يستغله في بيع الحبوب مقلية ثم أصبح مستغلا في إصلاح الهواتف النقالة ثم بعد ذلك في إصلاح الثلاجات و بأنه لا علم له بالشخص المتواجد بالمحل و أن شاهد المستأنف المذكور لم يقدم أمام المحكمة أية إفادات بخصوص واقعة التولية المزعومة فهو لم يحدد عناصر عقد التولية وهي الشخص المولى له و صفته و قيمة الكراء و طريق الأداء ومدة العقد و سنة إبرام عقد التولية و مصدر العلم بكل هذه المعطيات وأن مجرد تصريح الشاهد المذكور بأنه لا علم له بمن يتواجد بالمجل كاف في نفي واقعة التولية المزعومة و دحض افتراءات المستانف .

و بخصوص وجه التناقض في تصريحات شاهد المستأنف انه إلى جانب الغموض والقصور و النقصان فقد تميزت تصريحات شاهد المستأنف أيضا المدلى بها أمام المحكمة بالتناقض و التضارب ويظهر ذلك من خلال تصريحه أمام المحكمة بانه لم يعد يرى العارض بالسحل منذ عشر سنوات وأنه من جهة أولى فإن تصريح الشاهد المذكور بأنه لم يعد يرى المستأنف عليه بالمحل إنما تعني بأنه موجود بالمحل لكنه لم يره هو لسبب ما وأن عدم رؤية الشاهد للمستأنف عليه بالمحل مدة عشر سنوات تعني أنه لم يعد يراه منذ سنة 2009 وأنه بالرجوع إلى تصريحه الكتابي المؤرخ في 21/10/2014 يلاحظ على أنه صرح بأنه هو مكتري المثل و بانه كان يبيع المملحات بمختلف أنواعها و استبدالها ببيع الهواتف النقالة منذ أكثر من سنة وأن الممحكمة سيلاحظ على أن الشاهد المذكور استعمل مصطلحات واضحة في تصريحه الكتابي و هي " مكتري " و " يبيع و ا استبدلها و قد أسندها وخصصها للعارض أي أنه هو من يكترى المحل وهو من بيع وهو من استبدل النشاط وأن المحكمة ستلاحظ على أن الشاهد المذكور حدد تاريخ استبدال العارض للنشاط في أكثر من سنة أي في حدود منتصف سنة 2013 و السؤال المطروح أمام المحكمة كيف يعقل للشاهد أن يرى العارض بالمحل منذ سنة 2009 و هو يقر بانه ظل يكتري المحل ويبيع المملحات إلى حدود سنة 2013 ليغير نشاطه إلى إصلاح الهواتف النقالة و يستمر فيه إلى تاريخ المصادقة على الإشهاد في 21/10/2014 ليس الفرق شاسع وكبير بين سنة 2009 و 2014 أليس هذا تناقضا في تصريحات الشاهد وأنه من جهة ثانية فإذا كان الشاهد المذكور قد صرح بانه لم يعد يری المستأنف عليه بالمحل منذ سنة 2009 فإن الشاهد الآخر المدعو يوسف (و.) و الذي يحتج المستأنف أيضا باشهاده الكتابي و الذي امتنع عن الحضور خلال الجلسة البحث قد ادعى العكس وزعم أن المستأنف عليه ظل بالمحل يبيع المملحات ثم استبدالها بالهواتف النقالة ثم قام بتولية المحل للغير منذ أكثر من سنة أي منذ سنة 2013 مما يفيد تناقضا واضحا في تصريحات شاهدي المستأنف معا وأنه بالرجوع إلى مستندات الملف يتبين أن المستأنف عليه ظل يتوصل بكل الإنذارات و التبليغات والاستدعاءات بالمحل من ذلك أنه بلغ بالمحل بالإنذار بالإفراغ بتاريخ 06/08/2013، بلغ بالمحل بمحضر عدم نجاح الصلح بتاريخ 27/03/2014، ثم بالاستدعاء لجلسة البحث الأول بتاريخ 11/04/2016،وباستدعاء ثاني لجلسة البحث الأول بعد تغيير المستشار المقرر بتاريخ 11/04/2016 ، وبإنذار من أجل أداء الكراء بتاريخ 30/11/2017 ، و بعريضة النقض بتاريخ 13/12/2017 ، وكذا بالاستدعاء ، وأن كل هذه المستندات هي عبارة عن وثائق رسمية صادرة عن جهات قضائية و إدارية رسمية وبالتالي فلا يمكن الطعن فيها إلا بالزور وما ثبت من خلال المستندات المذكورة لايمكن دحضه بمجرد تصريحات شفوية مغلوطة ومتناقضة ، وأنه يتبين من خلال كل هذه الإجراءات المذكورة أنه ومنذ الشروع في الدعوى الحالية في سنة 2013 إلى الان فقد ظل المستأنف عليه يتوصل باستمرار بكل التبليغات والاستدعاءات بالمحل مما بثت على أنه كان دائم التواجد به ولم يسبق أن هاجره او غادره أو تخلى عنه أو ولاه للغير وأن وقائع تبليغه بالإشعارات و الاستدعاءات بالمحل تنفي و تدحض تصريح الشاهد عبد القادر (ز.) الذي زعم بأنه لم يراه منذ عشر سنوات والحال أن كل الشهود صرحوا بأنه يتواجد بالمحل ويراقب، سیر النشاط به و أن كل من يشتغل لديه يمارس عمله تحت مراقبة و تبعية المستأنف عليه الذي يتوافد على المحل بينة الفينة والأخرى بحكم انه يمارس عملا اخر وأن مرد هذا التصريح المغلوطة من المشاهد المذكور هو أنه يعمل نادلا بمقهى و يشتغل من الصباح إلى منتصف الليل وبالتالي فإنه من المنطقي أن لا يشاهد العارض بالمحل الذي يغلق قبل ذلك بعدة ساعات مثلما أنه لم يسبق له أيضا أن رأي الشاهد المذكور و انه إلى جانب تصريحات شهود المستأنف و المستندات التي أثبتت وقائع تبليغ المعارض بالإشعارات و الاستدعاءات بالمحل فإنه ثمة مستندات أخرى تثبت ممارسة المستأنف عليه فعليا لنشاطه التجاري المستمر بالمحل وعدم توليته للغير ومن أهم هذه المستندات تذكر شهادة السجل التجاري و كذا وصولات أداء الضرائب و التي لا زالت تتضمن اسم المستأنف عليه کمالك الأصل التجاري إلى الآن، هذا فضلا على وجود القرائن على ذلك من أهمها توصيل المستانف بواجبات الكراء منه بعد مباشرة الدعوى الحالية وبالضبط بتاريخ 02/04/2014 مما يعني اقتناعه واعترافه بأنه هو المكتري للمحل ولا حقيقة الواقعة التولية المزعومة وإلا لكان قد رفض التوصل بواجبات الكراء منذ اختلاقه النزاع في سنة 2013 وأنه عموما فإن كل المعطيات تثبت انتفاء واقعة التولية و تؤكد على أن تصريحات شاهدي المستانف هي تصريحات مغلوطة و لا أساس لها من الصحة و قد قدمت من طرفهما مجاملة للمستانف وأنه لا يعقل أن نأخذ بشهادة شاهد اعترف بنفسه بأنه لا يعلم شيئا عن من يتواجد بالمحل و تستبعد وثائقا رسمية صادرة عن جهات فضائية وإدارية رسمية ( إدارة السجل التجاري و إدارة الضرائب، في كتابة الضبط بالمحكمة والمفوض القضائي...) وأنه من غير المنطقي أن يسمح لشخص اجنبي و غريبه وبمجرد تصریح مجاني منه ان يفرض واقعة معينة على شخصين اخرين ويثبت في حقهما تصرفا أو التزاما لم يقوما به ولا حتى فكرا فيه وبخصوص وجه التناقض في حجج المستأنف وبطلان و زورية محضر المعاينة وأنه إلى جانب التناقض و التضارب الذي طبع تصريحات شاهد عبد القادر (ز.) بين ما دونه في تصريحه الكتابي وبين من صرح به شفويا أمام المحكمة خلال جلسة البحث فقد اتسمت كل حجج المستأنف بالتضارب بينها و يكفي إجراء مقارنة بسيطة بين تصريحات الشاهد المذكور و بین التصريح الكتابي الشاهد يوسف (و.) وبين ما جاء في مضمون محضر المعاينة المزور المحتج به من طرف المستانف ليلاحظ مدى التناقض الكبير بينها في كل شيء وأنه طعن في محضر المعاينة بالزور الفرعي بسبب ما تضمنه من مغالطات و افتراءات وتصريحات كاذبة على لسان السيد مصطفى (ج.) الذي نفاها جملا وتفصيلا في تصريحه الكتابي و في تصريحه الشفوي خلال جلسة البحث السابق وأن ما يثبت زورية محضر المعاينة المحتج به من طرف المستأنف هو أن المفوض القضائي الذي أنجزه عمد بسوء نية إلى استجواب السيد مصطفى (ج.) في حين أن الأمر القضائي الذي كلف بتنفيذه قد اقتصر على الأمر باجراء المعاينة دون الاستجواب و بالتالي فإنه ليس من حق المفوض القضائي أن يقوم بالاستجواب و أن ما دونه بالمحضر هو إجراء غير قانونی و باطل و مخلوط و مزور وأن ما يثبت أيضا زورية محضر المعاينة المذكور هو أن محكمة النقض لم تناقشه في تعليل قرارها مما يعني أنها بدورها لم تقتنع به و لم تطمئن إلى مضمونه و استبعدته من دائرة النقاش خاصة بعدما تبين لها أنه محل طعن بالزور الفرعي من طرف المستأنف عليه وأنه إذا طرح جانبا تصریحات شاهدي المستأنف الباطلة و المغلوطة و المتناقضة و كذا محضر المعاينة الباطل والمزور فإن لم يعد للمستانف أية حجة قانونية تثبت ما يدعيه بخصوص واقعة التولية المزعومة وأن الاجتهاد القضائي قد استقر في جل قراراته على قاعدة أن واقعة التولية لا تثبت الا بوجود عقد كراء كتابي دون غيره وأنه على هذا الأساس فإن واقعة التولية تبقى منتفية و لا أساس لها من الصحة و بالتالي يكون الإنذار قد بني على سبب واه و باطل و يكون كل من الحكم الابتدائي والقرار الإستئنافي السابق قد صادفا الصواب فيما قضيا به من بطلان الإنذار بالإفراغ مما يتعين التصريح تأييدهما، و التمس استبعاد دفوع المستأنف لبطلانها و تناقضها و تضاربها و افتقادها للجدية و الاثبات و مخالفتها الصريحة للقانون و للاجتهاد القضائي و الحكم وفق دفوع المستأنف عليه و تأييد الحكم الابتدائي و القرار السابق ، وأدلى بنسخ من اشهادات كتابية ، نسخة محضر التبليغ ، نسخ من شواهد التسليم، اصل الانذار باداء الكراء ، اصل تبليغ مقال الطعن مع اصل ظرف التبليغ ، أصل شهادة السجل التجاري ، نسخة من رسالة عرض واجبات الكراء مرفقة بمحضر تسليم رسالة و نسخة من امر قضائي .

و بناء على مذكرة تعقيب بعد البحث المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 11/12/2019 جاء فيها أن المحكمة أمرت باجراء بحث حضره طرفا النزاع وبعض الشهود واجرت مواجهة بينهما، فأكد المستأنف أن المستانف عليه قام بالتولية للمحل موضوع النزاع وفعل ما بدا له دون ادنی اعتبار لمالك العقار ، وحتى من حضر لفائدته وسماه شاهده ، هو المكتري لديه ولا وجود لأي تسيير على الإطلاق ، فالمستانف عليه كان قد اكترى المحل من المستأنف بمبلغ 250 درهم ويكريه هو للغير ب 1000 درهم ، وبالرغم من انه قد اشترى المحل والمستأنف عليه موجود بالمحل موضوع النزاع بموجب عقد شفوي، فليس من حقه تغيير أو استبدال الحرفة من تلقاء نفسه ، ودون استشارة او اذن مالك العقار في المكري وقد اكد ذلك أمام المحكمة بانه قام بتغيير نشاطه التجاري عدة مرات حيث كان يبيع بهذا المحل الفواكه الصلبة المملحات ثم ببيع الهواتف النقالة ثم اصلاح الثلاجات والات الغسيل وقد اكد المستأنف أن المستانف عليه قد اقدم على تولية المحل التجاري للغير بواسطة اشهاد يتعلق بالسيد يوسف (و.) الذي تعذر عليه حضور جلسة البحث الأخيرة والمنعقدة بتاريخ 21/03/2016 وقد سبق ان ادلى به المستأنف سابقا بجلسة البحث السابقة وقد جاء في هذا الإشهاد بالحرف : << كان يبيع المملحات ثم غير الحرفة من تلقاء نفسه واستبدلها ببيع الهواتف النقالة وبيع لوازمها كما قام بتولية المحل للغير وذلك منذ اكثر من سنة، على اعتبار ان جلية البحث السابقة كانت قد انعقدت كما سبق القول منذ 21/03/2016 و انه ومن جهة أخرى فقد أقدم المستأنف على اجراء معاينة واثبات حال ليؤكد للمحكمة وجود التولية وبعد حصوله على الموافقة عين لتنفيذها المفوض القضائي السيد بوشعيب (ل.) الذي يقول في هذه المعاينة مایلی: << اشهد انني انتقلت يومه 27/07/2015 ....... وعند وقوفي بعين المكان وجدت الدكان عبارة عن محل لبيع و اصلاح الهواتف النقالة ، وقد وجدت بالدكان المسمى بذكره:"مصطفى (ج.) والذي رفض الإدلاء بهويته .......... وبعد ان اطلعته على صفتی و عرفته بموضوه مهمتي أفادني انه شرع في بيع الهواتف النقالة منذ حوالي شهرين واضاف انه يشغل المحل موضوع المعاينة عن طريق الكراء من طرف السيد بويد (ل.) رافضا ذكر السومة الكرائية أو وصل الكراء>> التناقض الموجود فيما صرح به مصطفى (ج.) للمفوض القضائي وفيما صرح به في اشهاد صادر عنه ساعد به المستانف عليه لعله يخرجه من ورطة التولية ، هذا الاشهاد صادر عن المستفيد من التولية وهو السيد مصطفى (ج.) والمؤرخ في 9 دجنبر 2015 حيث في هذا الإشهاد وخصوصا في السطر الرابع من المعاينة إذ قال : أنه تواجد في المحل المذكور کمسیر له مقابل أجر شهري ، و تواجد في المحل المذكور كمشتغل عند السيد بويد (ل.) و انه لم يسبق أن صرحت لأي كان بانني اكتري المحل من السيد بويد (ل.) وأن المفوض القضائي المذكور لم يطلعني على صفته وموضوع مهمته............

من حيث المعاينة فقد جاء على لسان المستفيد من التولية افادني انه شرع في بيع الهواتف النقالة منذ حوالي شهرين، واضاف انه يشغل المحل موضوع المعاينة عن طريق الكرام من طرف السيد بويد (ل.) و أن هذا التناقض الواضح والوارد في شهادة مصطفى (ج.) لفائدة المستانف عليه في المكتري يجعلها باطلة وغير جديرة بالاعتبار وتبقي هي والعدم سواء ، لأنه لا يعقل أن يظهر في الاشهاد الذي أدلى به إلى المستانف عليه فهو تارة يشتغل عند السيد بويد (ل.) کمسیر مقابل أجر شهري وتارة يتواجد في المحل موضوع النزاع كمشتغل عند السيد بويد (ل.) ، وعندما واجهه المفوض القضائي وسأله عن سبب تواجده بهذا المحل وهو المحل موضوع النزاع اجابه بانه يشغل المحل عن طريق الكرام من طرف السيد بويد (ل.) وأنه اثبت التولية بواسطة الشاهد السيد يوسف (و.) الذي سبق له ان ادلی باشهاد مكتوبه واکده بجلسة البحث الأولى التي انعقدت بتاريخ 21/03/2016 واكدها كذلك بمحضر المعاينة الذي كان قد حرره المفوض القضائي السيد بوشعيب (ل.) و أن شهود المستانف عليه أن جاءت تصريحاتهم متطابقة فان ذلك يرجع لكون المستانف عليه لقنهم ما صرحوا به وكانت تصريحاتهم كلها على سبيل المجاملة اما تصریح شاهد المستأنف المسمى عبد القادر (ز.) فانها و عكس ما جاء في المذكرة التعقيبية للمستانف عليه فقد كانت تصريحاته موضوعية وواضحة لا غموض فيها ولا نقصان بل اعطي فكرة كثيرة الأهمية عن المستانف عليه الذي اقدم على تولية المحل للغير وغاب عن الإنذار ولم يعد له وجود في المحل موضوع النزاع طيلة عشر سنوات لأنه اكراه للغير وارتاح و تفر لقضاء أشغاله بعيدا عن كل ما يشغل باله لانه لايهمه الا الكسب وتحقيق الأرباح على حساب الغير هذا ويعتبر تواجد الغير بالعين المكراة مدة معينة دليلا على وجود التولية او التخلى بحيث يكفي للمكري أن يثبت تواجد هذا الغير بالعين المكراة على النحو الذي تقرره المادة 19 ليطلب وضع حد لعقد الكراء من غير ان يكون ملزما باثبات، ما اذا كان هذا التواجد نتيجة تولية الكراء او التخلي عنه و يعتبر تخليا او تولية للكراء اعتمار الغير المحلات المكتراة من ثلاثة اشهر متباعة وأن اعتمار العين المكراد من طرف الغير على هذا النحو يعد في حد ذاته خطا واخلالا من طرفا المكتری بالتزاماته التعاقدية لا فرق بين أن يكون هذا الاعتمار في صورة تخلى او في صورة تولية الكراء و هذا ما اقدم عليه المستانف عليه الذي اكرى المحل وقام بتوليته إلى السيد مصطفى (ج.) الذي أقر في تصريحه للمفوض القضائي السيد بوشعيب (ل.) بانه يتواجد بالمحل على سبيل الكراء، و التمس رد دفوع المستأنف عليه و الحكم وفق المقال الاستئنافي ومستنتجات بعد النقض و مذكرته التعقيبية بعد البحث.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 22/01/2020 ألفي بالملف ملتمس النيابة العامة الرامي للتقيد بنقطة الإحالة وترتيب الأثر القانوني على ضوئها وحضر الأستاذ محمد (ت.) عن نائب المستأنف وتخلفت المطلوب حضورها رغم التوصل وأفيد عن نائب المستأنف عليه مكتب مغلق فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 05/02/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث سبق لهذه المحكمة أن قضت بتأييد الحكم المستأنف الذي قضى في الطلب الأصلي ببطلان الإنذار بالإفراغ وتحميل المكري الصائر وبرفض الطلب المضاد مع تحميل رافعه الصائر والذي تم الطعن فيه بالنقض من طرف المستأنف فصدر على إثر ذلك القرار المشار إليها أعلاه عن محكمة النقض قضى بنقض القرار الاستئنافي المذكور بعلة ''حقا حيث إن الطاعن تمسك من خلال مقاله الاستئنافي بالإثبات المعروض من طرفه لواقعة تولية المحل من طرف المكتري للغير بواسطة شاهدين أدلى بأسمائهما إلا أن المحكمة في إطار تحقيق الدعوى اكتفت بما صرح به مصطفى (ج.) خلال جلسة البحث من كونه يستغل الأصل التجاري مقابل اقتسام الأرباح مع المكتري والذي استخلصت منه عدم ثبوت التولية دون أن تبدي نظرها في قيمة مضمون شهادة شاهدي الطاعن وان تضمن قرارها سبب استبعادها فأخلت بذلك بحقوق الدفاع و بالتالي يكون قرارها ناقص التعليل لذا يتعين نقضه '' .

وحيث إن هذه المحكمة مقيدة بما جاء في قرار محكمة النقض ، كما أن النتيجة الحتمية لنقض القرار الاستئنافي هو اعتباره كأن لم يكن ورجوع الخصومة والأطراف الى ما كانت وكانوا عليه قبل صدوره .

وحيث أمرت هذه المحكمة استنادا لقرار محكمة النقض بإجراء بحث قصد الاستماع لشاهدي المستأنف وأفيد عن أحدهما وهو السيد يوسف (و.) انتقاله من العنوان ولم يتم الإدلاء بعنوانه الجديد في حين حضر الشاهد الثاني المسمى عبد القادر (ز.) والذي جاء في تصريحاته أن المحل موضوع الدعوى كان يستغل من طرف المستأنف عليه في بيع الحبوب المقلية ثم أصبح يستغل في إصلاح الهواتف ،ثم في بيع الثلاجات مؤكدا عدم علمه بالشخص المتواجد بالمحل كما أجاب عن سؤال بأنه لم يعد يرى المستأنف عليه بالمحل مدة 10 سنوات ، وبالرجوع لهذا التصريح يتبين أنه وعلى خلاف ما جاء في تعقيب المستأنف لا يتضمن ما يثبت وجود تولية على أساس أنه انصب بشكل أساسي على نوع النشاط المزاول في المحل من بيع الحبوب المقلية الى إصلاح الهواتف ثم الثلاجات وأن ما أشار إليه من استغلاله في البداية من طرف المستأنف عليه وأنه لم يعد يراه بالمحل مدة 10 سنوات لا يفيد توليته المحل للغير ، خاصة وأنه أكد وبشكل صريح عدم علمه بمن يتواجد في المحل ، كما أن ما جاء في تصريحاته بشأن تغيير نشاط إصلاح الهواتف للمرة الثانية يوافق ما جاء في تصريحات المستأنف و المستأنف عليه خلال البحث من كون المحل يستغل حاليا في إصلاح الثلاجات وآلات الغسيل ، وكذا ما جاء في تصريح السيد بوعزة (صح.) باعتباره أصبح يتواجد محل السيد مصطفى (ج.) بناء على طلب هذا الأخير كمستخدم لدى المستأنف عليه ، ويؤكد في نفس الوقت عدم استمرار استغلال المحل من طرف الشخص الذي يدعى الطاعن بتولية المحل لفائدته استنادا لمحضر المعاينة وإثبات حال الذي استدل به في المرحلة الابتدائية ويتمسك به خلال هذه المرحلة . كما أنه وبغض النظر عن كون محاضر الأعوان القضائيين طبقا للفصل الثاني المنظم لقانون المهنة تنحصر فقط في المعاينات القضائية فإن ما تتضمنه من تصريحات ودونما حاجة لمناقشة مضمونها وما إذا كانت تفيد فقط الكراء من الباطن للمحل المكرى أو الأصل التجاري أو غير ذلك لا تلزم إلا المصرح بها دون الغير- المكترى والمستأنف عليه في النازلة- ويتعين لذلك رد الطعن بالزور الفرعي في المحضر المذكور .

وحيث انه في غياب إثبات الطاعن وجود التولية التي يمنعها الفصل 22 من ظهير 24 ماي 1955 المطبق على النازلة اعتبارا لصدور الحكم المستأنف بتاريخ 17/02/2015 قبل صدور القانون الجديد 16/49 ودخوله حيز التنفيذ وما أدلى به المستأنف عليه من وثائق تفيد تواجده بالمحل ، يتبين أن الحكم المستانف وعلى خلاف ما جاء في الاستئناف كان صائبا لما قضى ببطلان الإنذار المبلغ للمستأنف عليه وبرفض الطلب الرامي للإفراغ استنادا لعدم ثبوت التولية أما بالنسبة لتغيير النشاط فإنه لم يكن من ضمن أسباب الانذار موضوع الدعوى وأن مناقشته من طرف الحكم المستأنف تعتبر زائدة وغير مؤثرة على النتيجة التي خلص إليها .

وحيث يتعين استنادا لما ذكر رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

تأسيسا على قرار محكمة النقض عدد 77/2 المؤرخ في 14/02/2019 في الملف التجاري عدد 394/3/2/2017

في الشكل : بقبول الاستئناف والمقال الاصلاحي وطل الطعن بالزور الفرعي.

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنف الصائر .