وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد المصطفى (ر.) بواسطة دفاعه بتاريخ 04/12/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07/11/2019 تحت عدد 10610 ملف عدد 10008/8205/2019 و القاضي بعدم قبول الطلب وتحميل رافعه الصائر.

حيث لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

و حيث قدم المقال الاستئنافي مستوفيا لباقي الشروط الشكلية القانونية من صفة و أداء فهو مقبول .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنف السيد مصطفى (ر.) تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 03/10/2019 يعرض فيه أنه سبق لوالده المرحوم محمد (ر.) أن ابرم عقد كراء للمحل التجاري الكائن بحي [العنوان] المحمدية مع المدعى عليهما و أنه حل محل والده بصفته مالكا للمحل و أن المدعى عليهما قاما بخرق مقتضيات عقد الكراء المذكور أعلاه وذلك بهدم حائط المحل وفتح واجهة اخرى كما هو ثابت من خلال المعاينة التي تم انجازها و الصور الفتوغرافية وذلك دون موافقة كتابية من المدعي، وأنه قد سبق له توجيه رسالة انذار الى المدعى عليهما بفسخ العلاقة الكرائية توصلا بها بتاريخ 13/09/2019 و بذلك يكون عقد الكراء لاغيا و لا اساس له و في حكم الفسخ بعد 15 يوما من تاريخ التوصل ، لذلك يلتمس قبول المقال شكلا و في الموضوع الحكم بطرد المدعى عليهما من العقار الكائن بالعنوان أعلاه هما و من يقوم مقامهما أو باذنهما و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليهما الصائر و تحديد مدة الاكراه البدني في الأدنى، وأدلى بصورة لعقد كراء ، صورة لشهادة الملكية ، رسالة انذار مع محضر تبليغه و محضر معاينة مجردة .

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد المصطفى (ر.) وجاء في أسباب استئنافه أن الحكم المستأنف خرق مقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع ذلك أنه بالاطلاع على محتويات ملف النازلة و خاصة عقد الكراء التجاري الرابط بين المستانف بصفته مالكا للمحل التجاري و المستأنف عليهما سيتضح أنه تضمن مجموعة من الشروط التعاقدية من بينها الشرط الرابع والخامس من الفصل الثاني وأن المستأنف عليهما قاما بفتح باب على الواجهة الخلفية للمحل التجاري اضافة إلى الباب الامامي دون اذن مكتوب أو موافقة صريحة من المستأنف بصفته مالكا وأنه من خلال محضر معاينة السيد المفوض القضائي محمد (ب.) و الذي عاين وجود باب خلفي بالمحل التجاري موضوع النزاع مفتوح و ان العقد التجاري يلزم طرفيه و أنهما اتفقا وذهبت ارادتهما إلى أن مخالفة بنوده يجعل العقد في الحكم الفسخ بقوة القانون بعد اشعار بسيط و منحهما اجل 15 يوما قصد الإفراغ ، وأنه وجه رسالة انذار قصد الإفراغ لخرق بنود العقد بتاريخ 13/09/2019 وأن المستأنف عليهما يعدان محتلين بدون سند قانوني من تاريخ انتهاء اجل 15 يوما الواردة في الاشعار المذكور اعلاه، وأن العقد يلزم طرفيه طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع و من التزم بشيء لزمه طبقا لمقتضيات الفصل 229 من ق.ل.ع اضافة الى مقتضيات الفصل 231 من ق.ل.ع الذي أشار أن كل تعهد يجب أن ينفذ بحسن نية وأن ما ذهبت اليه المحكمة الابتدائية لا يجد له اساس قانوني سليم وحول ثبوت واقعة خرق المستأنف عليهما لبنود العقد ان ما يثبت ذلك هو معاينة السيد المفوض القضائي الذي يعد محضرا رسميا لا يطعن فيه إلا بالزور ويثبت واقعة قانونية و هي تواجد باب خلفي بالمحل التجاري موضوع النزاع و أن عدم الأخذ به من طرف المحكمة و المطالبة بالادلاء بالتصميم الهندسي مخالف للقانون بل ان محضر السيد المفوض القضائي محضر رسمي يثبت واقعة مادية و قانونية وهي وجود باب خلفي بالمحل التجاري اضافة الى خرق بنود العقد مما يجعله لاغيا ولا اساس له و أن المستأنف عليهما و من يقوم مقامهما يعدان محتلان بدون سند قانوني مما يجعل الحكم الابتدائي غير مؤسس قانونا و يتعين معه إلغاؤه و الحكم وفق المقال الافتتاحي، وحول نقصان التعليل الذي يوازي انعدامه ذلك أنه بالاطلاع على تعليل المحكمة الابتدائية يكون محضر معاينة السيد المفوض القضائي للباب الخلفي للمحل التجاري لا يثبت واقعة خرق بنود العقد ما لم يتم الادلاء بتصميم هندسي للبناء و ان تعليل المحكمة جاء ناقصا وغير مؤسس ذلك أن محضر السيد المفوض القضائي محضر رسمي لا يطعن فيه إلا بالزور وهو يثبت واقعة مادية أن هناك باب في واجهة المحل الخلفية اضافة إلى الباب الأمامي وان المدعى عليهما لم يدليا بأي اذن كتابي أو موافقة كتابية من أجل فتح باب خلفي للمحل التجاري صادرة عن المستأنف بصفته مالكا للعقار وأن ما استندت عليه المحكمة غير مؤسس قانونا وجاء تعليلها تعليلا ناقصا موازي لانعدامه ، و التمس قبول الاستئناف وفي الموضوع التصريح والحكم بالغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم وفق المقال الافتتاحي للمستأنف ، وأدلى بنسخة طبق الاصل للحكم المستانف .

و بناء على مذكرة مرفقة بتصميم هندسي المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 08/01/2020 جاء فيه أنه سبق ان تقدم بمقال استئنافي وأنه تدعيما لادعائه يدلي للمحكمة باصل تصميم هندسي للمحل التجاري موضوع فسخ عقد الكراء مع الافراغ و الذي يؤكد عدم وجود باب الواجهة الخلفية للمحل التجاري مما يثبت خرق المستأنف عليهما لبنود العقد ، و التمس الحكم وفق الملتمسات المضمنة بالمقال الافتتاحي.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليهما بواسطة نائبهما بجلسة 22/01/2020 جاء فيها في الشكل أن المقال الاستئنافي لم يتضمن تاريخ الحكم موضوع الاستئناف وأن هذا الاخلال يترتب عليه التصريح بعدم قبول الاستئناف شكلا و احتياطيا في الموضوع بخصوص سبقية البت فقد سبق للمستأنف أن سلك نفس الدعوى وأسسها على نفس الأسباب وطرق بها باب المحكمة التجارية لعدة مرات، غير أن كل المساطر التي باشرها والحالة هذه باءت بالفشل إذ تصدت لها المحكمة التجارية بدرجتيها برفض الطلب، وأنه من جملة هذه المساطر الملف التجاري عدد 33/8206/2019 قرار عدد 576 الصادر بتاريخ 13/02/2019 إذ قضى القرار الإستئنافي المذكور بإلغاء الحكم الإبتدائي والحكم من جديد برفض الطلب وأن الطرف المستأنف لم يقتنع بالقرار الإستئنافي المذكور فعاود المسطرة أمام المحكمة التجارية التي اصدرت بتاريخ 23/05/2019 في إطار الملف عدد 4624/8205/2019 حكم عدد 5548 برفض الطلب بعلة أن القرار الإستئنافي هو قرار نهائي حاز قوة الشيء المقضي به، كما أنه صدر بين نفس الأطراف وبت في طلب الإفراغ بناء على نفس الإنذار مما تكون سبقية البت في الموضوع قد انعقدت، وهو ما يمنع من معاودة النزاع من جديد أو المطالبة بالإفراغ على نفس السبب المؤسس عليه الإنذار، وأن المحكمة التجارية عللت حكمها بحيثية أخيرة مفادها أنه " ما دامت سبقية البت ثابتة بشأن موضوع الدعوى الحالية فلا يمكن لجهة قضائية ثانية البت في نفس الدعوى من جديد مما يتعين معه الإستجابة للدفع المثار بهذا الخصوص ويتعين التصريح برفض الطلب" كما أن المستأنف لم يكتف بذلك بل عمد إلى مسطرة إضافية أخرى رامي إلى المصادقة على رسالة الإنذار بالإفراغ فتح لها الملف التجاري عدد 2019/8219/9232 القاضي المقرر الأستاذة زهور (را.)، وأن هذا الملف صدر بشأنه حكم تمهيدي بإجراء خبرة عهد القيام بها للخبير السيد قرموشي نجيب لمعرفة ما إذا كانت التغييرات تؤثر على سلامة البناية أو ترفع من تحملاته وأن السيد الخبير اختتم مهمته مصرحا أن التغييرات المحدثة لا تضر بالبناية ولا تؤثر على سلامتها و لا ترفع من تحملاتها وأن هذا الملف مدرج في جلسة 23/01/2020 للتعقيب على الخبرة ، و التمسا أساسا عدم قبول الاستئناف شكلا و احتياطيا في الموضوع برفض الدعوى لسبقية البت و تحميل المستأنف الصائر ، وأدلوا بصورة قرار استئنافي عدد 576 ، صورة من حكم عدد 5548 ، صورة لتقرير خبرة.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 05/02/2020 جاء فيها أن زعم المستأنف عليهما أن مقاله معيبا لكونه يتضمن تاريخ الحكم إلا أن هذا الدفع يبقى غير سليم كون الحكم الابتدائي المطعون فيه و المدلى به رفقة المقال الاستئنافي يتضمن جميع المعطيات مما يتعين معه رد هذا الدفع و باعتباره غير ذي أساس مضيفا بخصوص الدفع المتعلق بسبقية البت فقد دفع المستأنفان بسبقية البت كون المستأنف سبق و أن حصل على حكم ابتدائي قضى بالإفراغ تم استئنافه و تم إلغاؤه من خلال قرار استئنافي ملف 33/8206/2019 بتاريخ 2019/02/13و انه باطلاع المحكمة على القرار الاستئنافي المدلى به سيتبين على أن علة إلغاؤه للحكم الابتدائي كانت في التناقض بينما ما ضمن في رسالة الإنذار الموجهة الى المستأنف عليهما و المقال الافتتاحي للمستأنف خلال المرحلة الابتدائية ذلك أن الانذار تضمن وجود نافدة خلفية في حين أن المقال يناقش تواجد باب خلفي هذا من جهة ومن جهة ثانية فإن الملف التجاري الابتدائي رقم 2019/8205/4624 قضى برفض الطلب بعلة أن المستأنف اسس دعواه على نفس الإنذار موضوع ملف استئنافي 33/8206/2019 اما الملف الرائج خلال المرحلة الابتدائية ملف تجاري عدد 9232/8209/2019 فهو يتعلق بانذار جديد ولم يصدر في شأنه حكم ابتدائي وأنه يستغرب لدفوعات المستأنف عليهما ذلك أن المساطر القضائية المذكورة أعلاه او التي سبق فتح دعوی بشأنها تتعلق برسائل إنذار تتضمن مجموعة الأسباب الناتجة عن الإفراغ وأن الدعوى الرائجة أمام محكمة الاستئناف تتعلق برسالة إنذار موجهة الى المستأنف عليهما بتاريخ 13/09/2019 رامية الى خرق بنود العقد و يجعل عقد الكراء لاغيا و تم تقديم مقال افتتاحی بشأنها يتعلق بمعاينة تحقق الشرط الفاسخ في العقد وطرد المدعى عليهما و من يقوم مقامهما او بإذنهما و صدر بشأنه حكم ابتدائي بعدم قبول الطلب لكون المستأنف لم يدلي بتصميم طبوغرافي حتى تتمكن المحكمة من إثبات تحقق الشرط الفاسخ بالعقد وهو ما تدارکه المستأنف أمام محكمة الاستئناف و قام بالإدلاء بتصميم طبوغرافي يحدد و يبین أن لا وجود لباب خلفي بالمحل التجاري الذي فتحه المستأنف عليهما دون موافقة كتابية من المستأنف و ما يجعلهما يخرقان بنود العقد و بالتالي تحقق الشرط الفاسخ وبخصوص ثبوت تحقق الشرط الفاسخ فإن الثابت للمحكمة من خلال الاطلاع على عقد الكراء و رسالة الانذار و معاينة السيد المفوض القضائي التي لا يطعن فيها الا بالزور و معاينة السيد الخبير المدلى بها من طرف المستأنفين و التصميم الطبوغرافي للمحل التجاري وجود واقعة قانونية تتمثل في خرق المستأنف عليهما لبنود العقد من خلال إحداث باب خلفي دون موافقة كتابية من المستأنف وأن عقد الكراء الرابط بينه و المستأنف عليهما تضمن مجموعة من البنود من بينهما أنه في حالة خرق بنوده يفسخ عقد الكراء وهو ما ثبت للمحكمة من خلال معاينة تحقق الشرط الفاسخ و ان مقتضيات الفصل 260 من ق.ل.ع جاءت واضحة اذ ان اتفاق المتعاقدين على ان العقد يفسخ عند عدم وفاء احدهما بالتزامه وقع الفسخ بقوة القانون وأن المحكمة سبق أن أصدرت مجموعة من القرارات في هذا الباب من بينها القرار الصادر بتاريخ 20/12/2016 ، و التمس رد ادعاءات و مزاعم المستأنف عليهما لعدم جديتها و لعدم ارتكازها على اساس سليم و بالتالي التصريح و الحكم وفق ملتمساته.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 05/02/2020 حضرت الأستاذة (ا.) عن نائب المستأنف وأكدت المذكرة التعقيبية المدلى بها في الملف والمشار الى مضمونها أعلاه فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 12/02/2020 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن أسباب استئنافه وفق ما سطر أعلاه .

حيث يتعلق الأمر حسب وثائق الملف وخاصة عقد الكراء المستدل به ابتدائيا بكراء محل تجاري منذ تاريخ 04/08/1994 مما يجعل النزاع خاضعا لمقتضيات القانون رقم 16/49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي لتوافر مقتضيات الباب الأول منه الخاصة بشروط التطبيق في النازلة سواء فيما يخص طبيعة العقد أو شرط المدة المحددة في سنتين و التي يصبح معها المكتري مستفيدا من حق تجديد عقد الكراء ولايمكن تبعا لذلك إنهاء هذا العقد استنادا لما جاء في نص المادة 6 من نفس القانون إلا طبقا لمقتضيات المادة 26 منه مع اعتبار كل شرط مخالف باطلا .

وحيث تنص مقتضيات المادة 26 أعلاه على ما يلي '' يجب على المكري الذي يرغب في وضع حد للعلاقة الكرائية أن يوجه للمكتري إنذارا يتضمن وجوبا السبب الذي يعتمده وأن يمنحه أجلا للإفراغ اعتبارا من تاريخ التوصل ، يحدد هذا الأجل في ........ ثلاثة أشهرإذا كان الطلب مبنيا ...... أو على وجود سبب جدي يرجع لاخلال المكتري ببنود العقد .

وحيث يتبين من خلال ما ذكر أنه رغم ثبوت اتفاق الطرفين على الفسخ للإخلال بالعقد الذي يعتبر شريعة المتعاقدين وفق مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع وحتى في حالة ثبوت الاخلال ، فإن المشرع أوجب على المكري احترام مسطرة خاصة وفق ما هو مبين أعلاه تبعا لما نصت عليه المادة 6 من وجوب احترام المادة 26 مع اعتبار كل شرط مخالف باطلا، هذا مع الإشارة الى أن الحالة الوحيدة التي نظم فيها مشرع قانون الأكرية الخاضع له النزاع مقتضيات الشرط الفاسخ هي حالة عدم أداء الكراء لمدة ثلاثة أشهر كما يتبين من نص المادة 33 من القانون المذكور التي جاء فيها '' في حالة عدم أداء المكتري لواجبات الكراء لمدة ثلاثة أشهر ، يجوز للمكري كلما تضمن عقد الكراء شرطا فاسخا ، وبعد توجيه إنذار بالأداء يبقى دون جدوى بعد انصرام أجل 15 يوما من تاريخ التوصل أن يتقدم بطلب أمام قاضي الأمور المستعجلة لمعاينة تحقق الشرط الفاسخ وإرجاع العقار أو المحل '' .

وحيث يتبين بالإطلاع على الإنذار موضوع الدعوى أنه لم يحترم مقتضيات المادة 26 من قانون 16/49 وأنه يتعلق والدعوى المؤسسة عليه بالإفراغ لتحقق الشرط الفاسخ مما يجعل الدعوى مختلة من الناحية الشكلية وهو ما ينسجم مع ما قضى به الحكم المستأنف من عدم قبول الطلب مما يتعين معه تأييده للعلل أعلاه ورد ما جاء في الاستئناف من أسباب بخصوص خرق مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع لعدم جديته وكذا باقي الأسباب لكونها غير منتجة في النزاع لأنه لايمكن في غياب احترام المسطرة القانونية الواجبة مناقشة مسألة إثبات الإخلال بالالتزام التعاقدي بعدم التغيير دون موافقة المالك الصريحة وذلك على الرغم من إدلاء المستأنف خلال هذه المرحلة بتصميم البناء .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : بتاييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنف الصائر .