عدم جواب محكمة الإستيناف عن دفع الطاعن أمام محكمة الإستيناف بأن شرط التحكيم متعلق بعقد بيع تجاري، وبأنه كان يتعين أن يكتب بخط اليد ويوقع عليه بصفة خاصة من جميع الأطراف تحت طائلة البطلان عملاً  بمقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 309 من ق.م.م، يكون معه قرارها  ناقص  التعليل  الموازي  لانعدامه وعرضة  للنقض، إذ أن الفصل 321 من ق.م.م يلزم رئيس المحكمة الذي يبت في طلب تذييل حكم  المحكمين  بالصيغة  التنفيذية التأكد من أن الحكم غير معيب ببطلان يتعلق بالنظام العام.

القرار عدد 1484، الصادر عن المجلس الأعلى في 04/10/2000،  بالملف التجاري 1819/96
باسم جلالة الملك
إن الغرفة التجارية ـ القسم الأول ـ من المجلس الأعلى.
في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين:
لحلو حميد، الساكن بزنقة عقبة بن نافع ـ رقم 30 ـ مكناس.
نائبه الأستاذ حميد الأندلسي المحامي بادار البيضاء والمقبول لدى المجلس الأعلى……..الطالب.
وبين: الزيزي محمد ـ الزيزي المكي ـ الزيزي عبد العالي.
الساكنين بمطحنة بدر الحي الصناعي زاوية الزنقتين 183 و184 القنيطرة…………….المطلوبين.
الوقــائع
بناءً على العريضة المرفوعة بتاريخ 03/11/95 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ حميد الأندلسي والرامية إلى نقض قرار محكمة الإستيناف بالقنيطرة الصادر بتاريخ 10/10/95 في الملف عدد 3169/93.
وبناءً على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناءً على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناءً على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 13/09/2000.
وبناءً على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 04/10/2000.
وبناءً على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهما.
وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة زبيدة تكلانتي لتقريرها
وبعد والإستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق.
وبعد المداولة طبقاً للقانون
في شأن الوسيلة الأولى:
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن استينافية القنيطرة  بتاريخ 10/10/1995 في الملف عدد 3169/93 تحت عدد 2295 أن السادة  الزيزي  المكي  ومحمد  وعبد  العلي  تقدموا  بمقال  للسيد  رئيس  المحكمة الإبتدائية بالقنيطرة 26 غشت 1993 يعرضون فيه أنه سبق للسيد رئيس  ابتدائية  القنيطرة  أن  عين  السيدين  محمد  مشيش  العلمي وعبدالكريم سيد كمحكمين  بمقتضى الأمر الصادر  بتاريخ  13/05/1993 ملف  مختلف  عدد 947/93  قصد  التوفيق بينهم وبين مجموعة الحاج حميد لحلو حول الإتفاقية  المبرمة يوم 05/04/1993 وأن المحكمين أصدرا حكماً بتاريخ 19/08/1993 ملتمسين إسناداً لمقتضيات الفصل 320 من قانون المسطرة المدنية الأمر  بتذييل  حكم  المحكمين بالصيغة  التنفيذية. فأصدر السيد نائب رئيس المحكمة أمراً وفق الطلب استأنفه السيد لحلو الحاج  حميد  فأيدت  المحكمة الإستينافية الأمر المستأنف.
حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه عدم الجواب على دفع أساسي أثير بصورة نظامية: نقصان التعليل الموازي لانعدامه، خرق  الفصلين 309 و321 من  ق.م.م،  وعدم  الإرتكاز على  أساس .  ذلك  أنه  أثار  أمام  محكمة الإستئناف أن شرط التحكيم ورد ضمن  عقد  يعد عملاً تجارياً لتعلقه ببيع أسهم في شركتين تجاريتين وكان يتعين عملاً بمقتضيات  الفصل 309 من قانون المسطرة المدنية في فقرته الثانية وتحت طائلة البطلان أن يكون شرط التحكيم مكتوباً بخط اليد  وموقعاً  عليه بصفة خاصة من لدن جميع الأطراف، إذ أن شرط التحكيم ورد ضمن العقد المطبوع بالآلة الكاتبة وليس بخط اليد، ولم يوقع عليه بصفة خاصة. والقاضي المانح  للصيغة  التنفيذية  في  غيبة  الأطراف كانت لديه كافة العناصر التي تمكنه من الوقوف على حقيقة بطلان شرط التحكيم واستناداً  للفصل 321 من ق.م.م الذي  يوجب عليه التأكد من أن قرار المحكمين غير معيب بالبطلان المتعلق بالنظام العام، إلا أن المحكمة الإستينافية لم تناقش الدفع المثار بمستنتجاته الكتابية  والمرافعة  الشفوية  رغم إشارتها له  عند عرضها لأسباب  الطعن. وذلك الإهمال لا يمكن  أن  يحمل على أنه رفض ضمني  للدفع، لأن ذلك  مشروط بشروط غير متوفرة في النازلة، وكان يتعين إبراز أسباب الرفض سواء تعلقت بطبيعة العقد أو بطبيعة البطلان.
حيث أثار الطاعن ضمن مذكرته الجوابية الإستئنافية المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 09/06/1994 أن شرط التحكيم ورد ضمن عقد بيع مجموعة الزيزي لفائدة مجموعة لحلو لكافة أسهمها في شركتي بدر وكينكلي سويت  وأن  البيع  تجاري وكان يتعين عملاً بمقتضيات الفصل 309 في فقرته الثانية  أن  يكتب شرط التحكيم بخط اليد ويوقع عليه بصفة خاصة من جميع الأطراف تحت طائلة البطلان، إلا أن المحكمة مصدرة  القرار المطعون فيه لم تتعرض لذلك الدفع ولم تناقشه مع أن الفصل 321 من ق.م.م يلزم السيد رئيس المحكمة الذي  يبت  في  طلب  تذييل حكم  المحكمين بالصيغة التنفيذية التأكد من أن الحكم غير معيب ببطلان يتعلق بالنظام  العام،  مما  يكون  معه  القرار  ناقص التعليل  الموازي لانعدامه وعرضة للنقض.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها.
لهذه الأســـباب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد طبقاً للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى وعلى المطلوبين في النقض الصائر.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة  الجلسات  العادية  بالمجلس  الأعلى  بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة محمد  بناني  والمستشارين  السادة :  زبيدة   تكلانتي  مقررة   وعبد الطيف مشبال والباتول الناصري وعبد الرحمان المزور،  وبمحضر المحامي العام السيدة فاطمة  الحلاق  وبمساعدة  كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.