وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد إبراهيم (ب.ح.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 05/11/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 2671 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 10/07/2019 تحت عدد 4308/8222/2018 الذي قضى بإفراغ المستأنف هو ومن يقوم مقامه من المحل التجاري الكائن بالطابق الأرضي رقم [العنوان] سلا مع تحميله الصائر ورفض الطلب المضاد وإبقاء صائره على رافعه.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليهم تقدموا بواسطة دفاعهم بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالرباط يعرض فيه أنهم يكرون للمدعى عليه المحل التجاري الكائن بالطابق الأرضي بعنوانهم بسومة كرائية قدرها 500 درهم بالإضافة إلى واجب النظافة وأن هذا الأخير عمد إلى إغلاق المحل مدة طويلة تزيد عن 14 سنة الأمر الذي جعل المحل عرضة للضياع والإتلاف. ومن جهة أخرى فان هذا الأخير يكون قد فقد الأصل التجاري من عنصر الزبناء والسمعة التجارية عبر إغلاقه لمدة تزيد عن سنتين طبقا للفقرة 7 من المادة 8 من القانون 49/16 وأضافوا انهم بادروا إلى توجيه إنذار إليه توصل به ولم يستجب لفحواه، لأجله يلتمسون المصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 26/07/2018 والحكم تبعا لذلك بإفراغه هو أو من يقوم مقامه من العين المكتراة وإشفاع الحكم بغرامة تهديدية قدرها 2.000 درهم عن كل يوم تأخير وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر. وأرفق المقال بحكم، صورة من اراثة، أصل محضر، تبلیغ إنذار ومحضر معاينة.

وبناء على المذكرة الجوابية مع طلب مضاد المقدمة من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه أفاد فيها أن ما يدعيه الطرف المدعي لا أساس له من الصحة ذلك أن محضر المعاينة والاستجواب لا يفيد بالضرورة أن المحل مغلق باستمرار وإنما يفيد كون التاريخ الذي توجه فيه المفوض القضائي إلى المحل وجده مغلق وان عملية الاستمرار تقتضي المعاينة المستمرة وخلال السنوات الماضية مع تحديد تاريخ كل معاينة وان العارض من خلال هذه المعاينات المدلى بها من طرفه المنجزة بتاريخ 11/06/2008 أو 11/07/2008 و04/02/2019 يتأكد له أن المحل مشغل ولا يكون مغلقا إلا في أوقات محددة لاسيما وأن التجارة الممارسة بالمحل تقتضي توفر الماء الذي تم قطعه من طرف المدعين كما أن أداء الكراء حسب الوصلين المدلى بهما بمبلغ 30.000 درهم عن المدة من يناير 2013 إلى يونيو 2018 يؤكد أن وضعية المحل سليمة بشأن المحل المدعى فيه علما انه في جوابه عن الإنذار أكد ان الأداء مستمر بانتظام وان الإغلاق يتم من فترة لأخرى لأسباب خاصة وبخصوص الطلب المضاد أفاد انه استصدر عن المحكمة الابتدائية بسلا أمرا استعجاليا يقضي بإرجاع مادة الماء إلى المحل تحت طائلة غرامة تهديدية وان الطرف المدعي امتنع عن تنفيذ هذا الحكم بعد تقديم طلب تنفيذه وان العارض تضرر من تعنت المدعين لأجله يلتمس رفض الطلب الأصلي لانعدام أساسه وفي الطلب المضاد الحكم لفائدته بتعويض مسبق قدره 5.000 درهم والأمر تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد الأضرار النهائية التي تكبدها عن المدة من 19/06/2009 إلى الآن و حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته على ضوء ذلك وتحميل الطرف المدعي الصائر. وأرفق المذكرة بأمر استعجالي، محضر امتناع، جواب على إنذار، وصلي أداء وثلاث محاضر معاينة.

وبناء على المذكرة التعقيبية المقدمة من طرف نائب المدعين أفادوا فيها انه بالرجوع إلى جواب المدعى عليه عن الإنذار يستشف أنه يقر بكون المحل مغلق وانه فقد عناصر إذ ان أساس الدعوى هي مسألة فقدان الأصل التجاري من الزبناء والسمعة التجارية عبر إغلاقه لمدة طويلة تسبق حتى الأمر الاستعجالي عدد 133/9/11 ومحضر الامتناع كما انه بالاطلاع على أسماء ورثة المدعين من خلال الأراثتين يتبين أنه ليس هناك وارثة اسمها سعيدة (ب.ا.) التي يدعي المدعى عليه أنه أنذرها مما يجعل هذه الوثيقة هي والعدم سواء كما أنه سبق لهذا الأخير أن عمد إلى تقديم دعوى أمام القضاء من اجل إدخال عداد الماء على نفقة العارضين وان طلبه جوبه بالرفض رغم عدم معارضتهم لذلك وانه لو أراد إدخال الماء لأدخله على نفقته مما يحتم أن واقعة الإغلاق كانت بسبب عدم وجود الماء عديمة الأساس وفي الطلب المضاد أفادوا أن مناط طلب المدعي فرعيا هو التعويض عن امتناع تنفيذ أمر استعجالي مشمول بغرامة تهديدية التي هي في حد ذاته تعويض عن القيام أو الامتناع عن فعل مما يجعل الطلب الفرعي ماله الرفض ومن جهة أخرى فان مسالة التعويض عن حکم صادر عن عدم تنفيذ حكم عن المحكمة الابتدائية ينازع العارضين في عدم وجود أي وارثة اسمها سعيدة (ب.ا.)، مما يعني ان مسألة تحديد التعويض وأساسه تستوجب مناقشة إجراءات التنفيذ وتفسير الأمر الاستعجالي الذي يرجع فيه الاختصاص إلى المحكمة المصدرة له لأجله يلتمسون في الطلب الأصلي أساسا الحكم وفق طلبهم واحتياطيا استدعاء الشهود المشار إليهم في محضري المعاينة والاستجواب واحتياطيا جدا الأمر بإجراء تحقيق في الدعوى بما فيه المعاينة القضائية بعين المكان أو خبرة لاستجلاء الحقيقة وفي الطلب المضاد أساسا التصريح برفضه واحتياطيا عدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية للبث في الطلب الفرعي. وأرفق المذكرة بأصل محضر معاينة أحكام واصل اراثتين.

وبناء على المذكرة التعقيبية المقدمة من طرف نائب المدعي عليه أكد فيها انه أثبت للمحكمة أن المحل لم يكن مغلق بصفة نهائية وانما كان مغلق في أحيان قليلة لظروف خاصة ولعدم أداء وجود مادة الماء وان توصل المدعين بالواجبات الكرائية دليل كاف على ان المحل مشغل وانه يدل بمحضر معاينة يصرح من خلاله أحد الورثة وهو محمد (ب.ا.) ابن المالك وهو وكيل عن والدته وإخوته أن الماء قد تسرب من المحلبة وقت إغلاقها مما اضطره إلى قطعه وذلك لمدة سنتين وانهم يتوصلون بالكراء وأضاف ان الدفع بكون الامتناع المحتج به ضمن أنه ليس هناك وارثة اسمها سعيدة (ب.ا.) مما يجعل هذه الوثيقة هي والعدم سواء وان الدفع مردود لان الوثيقة محررة من طرف مأمور إجراءات التنفيذ وان هذه الوثيقة هي رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور وأن هذا المحضر تم اعتماده في مساطر سابقة وأرفق المذكرة بمحضر معاينة.

وبناء على المنكرة المقدمة من طرف نائب المدعين أكدوا فيها كتابتهم السابقة وأضافوا انهم يدلون بفاتورة صادرة عن شركة ريضال تفيد ان عنان المحل لم يستعمل منذ 2013 كما انه مثقل بالديون والتمسوا الحكم وفق كتاباتهم.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 08/05/2019 والقاضي بإجراء جلسة بحث بمكتب القاضي المقرر بحضور أطراف النزاع ونوابهم وكذا شهود محضر معاينة واستجواب المؤرخ 23/07/2018 وهم إدريس (ل.) وسعيد (ا.ب.) وذلك يوم 12/06/2019 على الساعة 1 زولا.

وبناء على جلسة البحث المنعقدة بتاريخ 12/06/2019 أكد خلالها الأطراف كتاباتهم وأكد خلالها شهود النازلة ان المحل موضوع النزاع مغلق منذ مدة.

وبناء على مذكرة المستنتجات بعد البحث المقدمة من طرف نائب المدعين أكد فيها أنه ثبت من شهادة الشهود ومن محاضر الاستجواب ان المحل مغلق لمدة طويلة تزيد عن سنتين، مما يجعل المدعى عليه فقد عناصر الأصل التجاري كما أن الثابت قانونا أن أداء السومة الكرائية لا تأثير له على فقدان عناصر الأصل التجاري إذ أن المشرع ربطها بإغلاق المحل لمدة تزيد عن سنتين وانهم يدلون بصور فوتوغرافية للمحل تبين مدى هلاكه الجزئي والتمسوا أخيرا الحكم وفق كتاباتهم.

وبناء على المذكرة بعد البحث المقدمة من طرف نائب المدعى عليه أفاد فيها أن ما جاء في شهادة الشهود لا يمثل الحقيقة لاسيما وان التناقض الحاصل بينهما وكذا التراجع عما سبق الإدلاء به خاصة فيما يخص معرفتهما بالعارض وأضاف انه يؤكد أن المدعين قطعوا مادة الماء والكهرباء على المحل المدعى فيه بدون سبب مما حدا به إلى تقديم دعوى استعجالية لإرجاع مادة الماء وان فتح المحل من فينة لأخرى هو بسبب قطع مادة الماء، لأجله يلتمس معاينة ان ذمته فارغة والحكم وفق كتاباته وأرفق المذكرة بوصل أداء.

وبعد استيفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه، استأنفه الطاعن مؤسسا استئنافه على ما يلي :

إن التعليل الذي بنت عليه المحكمة حكمها لا ينسجم مع الواقع والقانون، ذلك أن العارض أكد من خلال جميع مذكراته أن المحل يعمل بين الفينة والأخرى لأسباب شخصية لا دخل لأي طرف فيها. وأن التأكد من واقعة الإغلاق كان بواسطة الشاهدين اللذان أحضرهما المستأنف عليه تناقضا في أقوالهما لدرجة أنهم في الوهلة الأولى يؤكدون أنهم لا يعرفون العارض وبعدها تراجعوا عن ذلك، ويؤكدون أنهم يعرفونه من خلال المحل المدعي فيه، وهذا يعني أن المحل لم يكن مغلقا وإنما كان مفتوحا في الفترات التي يزعمون أنه لا يتواجد بالمحل، فكيف لا يعرفون العارض وهو المتواجد بالمحل بجوارهم ويعرفونه حق المعرفة. ولهذا الغرض يلتمس الرجوع إلى محاضر جلسة البحث للتأكد من ذلك. مع العلم ان العارض أدلى بمحضر معاينة يؤكد ان العارض يتواجد بالمحل. وأن ما يؤكد تواجد العارض بالمحل هو الإنذارات بأداء الواجبات الكرائية عن مدد مختلفة والتي استجاب العارض لأدائها بواسطة دفاع المستأنف عليه لاسيما الزميل الأستاذ سعيد (ص.) من خلال الوصل صحبته والزميل الأستاذ عصام (ص.) بواسطة الوصل صحبته، أو بواسطة الزميل الأستاذ منتصر (ب.ل.) حسب الوصل صحبته، وأنه بحكم ان عمله في المحل عبارة عن محلبة فانه يحتاج إلى الماء بكميات كبيرة وهو ما يصعب مهمة فتح المحل باستمرار لكونه يجلب الماء من مكان بعيد، ناهيك عن تحمله لمصاريف الكراء بصفة منتظمة ومستمرة بالرغم من المدخول القليل الذي يوفره من المحل بعد فتحه خلال الأسبوع لمدة خمسة أيام تقريبا. كما أكد العارض من خلال أجوبته بان الطرف المستأنف عليه لم يثبت استمرار إغلاق المحل بصفة نهائية لمدة تفوق سنتين سيما وانه ادلی فقط بمحضر واحد يفيد كون المحل مغلق. وأن المستأنف عليه عجز عن إثبات واقعة إغلاق المحل لمدة سنتين والتي يتعين لإثباتها ضرورة حضور المفوض القضائي للمحل بصفة دورية وعلى رأس كل شهر وخلال مدة سنتين لإثبات واقعة الإغلاق لمدة سنتين التي تذرعت المحكمة بكون المحل كان مغلقا خلالها. وعلى هذا الأساس تبقى واقعة إثبات إغلاق المحل بواسطة الشاهدين غير ثابتة للتناقض الحاصل في أقوالهما لاسيما وانهما زعما كونهما لا يعرفان العارض إطلاقا في حين تراجعا عن ذلك وأكدا انهما عايناه بالمحل بين الفينة والأخرى، لذا يكون الحكم المستأنف عندما قضى بما هو مدون بمنطوقه قد جانب الصواب وخرق القانون وأساء التعليل بدرجة كبيرة وربما انحاز للطرف المستأنف عليه بالرغم من عدم إثبات الإخلال الموجب للافراغ، والمحكمة وإحقاقا للحق ستعيد الأمور إلى نصابها وذلك بإلغاء الحكم المستأنف مع ما يترتب عن ذلك قانونا لاسيما الحكم بالطلبات الواردة بالمقال المضاد، لهذه الأسباب يلتمس في الطلب الأصلي بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي التصريح برفض الطلب، وفي الطلب المضاد الحكم لفائدته بتعويض مسبق قدره 5.000 درهم مع الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية لتحديد قيمة الأصل التجاري وكذا الأضرار الناجمة عن الإفراغ وحفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته بعد الخبرة وتحميل المستأنف عليهم الصائر. وأرفق مقاله بنسخة حكم وطي التبليغ ومحضر معاينة مؤرخ في 04/02/2019 ووصل أداء الكراء للأستاذ سعيد (ص.)، وآخر للأستاذ عصام (ص.) وآخر للأستاذ منتصر (ب.ل.).

وبناء على جواب دفاع المستأنف عليهم بجلسة 15/01/2020 إن الثابت قانونا أن أداء السومة الكرائية لا تأثير له على فقدان عناصر الأصل التجاري إذ ان المشرع ربطها بإغلاق المحل لمدة سنتين، وقد استمعت المحكمة لشهود الإنذار الاستجوابي والذين يمارسون أنشطة مجاورة للمحل موضوع النازلة وكانت شهادتهم بشكل واضح وصريح وأن محضر المعاينة المحتج به من طرف المستأنف يعود لتاريخ 04/02/2019 وهو تاريخ لاحق على بداية الدعوى والتوصل بالإنذار وذلك بعدما أثبت فيها العارضين فقدان المستأنف للأصل التجاري. وبالرجوع إلى جواب المستأنف على إنذار المدلى به بجلسة 27/02/2019 ومذکراته في المرحلة الابتدائية سيتبين أن المستأنف أقر بأن المحل مغلق، على اعتبار أن المستأنف سبق له أن تقدم أمام القضاء المدني من أجل إدخال عداد الماء والكهرباء على نفقة العارضين وجوبه طلبه بالرفض. وأن العارضين لم يمتنعوا عن إدخال المستأنف مادة الماء وأبدوا موافقتهم بشكل صريح مما وضح حسن نيتهم، ولو كان المستأنف حقا يزاول نشاط تجاري للجأ إلى السيد رئيس المحكمة الابتدائية الذي يختص بالإذن بإدخال العداد بالماء أو إلى شركة ريضال بشكل مباشر مادام أنه يتوفر على موافقة صريحة للمكرين، وأن المستأنف اختار إدخال العداد على نفقة العارضين الذين لم ينازعوا أبدا في إدخاله عداد خاص به غير أن المحكمة رفضت طلبه بعلة سليمة، وأنه أدلي بصور فوتوغرافية مؤشر عليها من طرف المفوض القضائي تبين أن المحل أصبح يشوبه الهلاك و نمو الغرس أمامه كما أدلوا بجلسة 17/04/2019 بفاتورة ريضال تؤكد أن العداد الخاص بالكهرباء لم يتم استعماله مند سنة 2013. وبرجوع المحكمة إلى محضر الامتناع المحتج به من طرف المستأنف أنه وفي إطار تنفيذ مقتضيات الأمر استعجالي 133/2009/11 أمر رقم 224 الصادر في مواجهة العارضين المومأ إلى منطوقه بإشعار مأمور إجراءات التنفيذ المنفذ عليهم بواسطة الوارثة سعيدة (ب.ا.) وذلك من أجل تنفيذه لمقتضيات الأمر المذكور إلا أنهم لم يحضروا ولم يدلوا بما يفيد تنفيذ الأمر المذكور أعلاه، مما يدل على امتناعهم عن التنفيذ. وبالرجوع إلى الأحكام المرفقة ونسخ إراثات المرحوم سعيد (ب.ا.) وزوجته المرحومة عائشة (ب.د.) (أي العارضين) بالمذكرة الجوابية في المرحلة الابتدائية بجلسة 20/03/2019 سيتبين بشكل قاطع أنه ليس هناك وارثة اسمها سعيدة (ب.ا.)، مما يجعل التنفيذ قد بشر إلى غير ذي صفة ولم يباشر في حق العارضين، وبذلك يكون الحكم الابتدائي فيما قضى به كان صائبا ومعللا من الناحية القانونية والواقعية مما يتعين تأييده وتحميل المستأنف الصائر.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 29/01/2020 تخلف نائب المستأنف الذي بلغ بكتابة ضبط هذه المحكمة وحضر دفاع المستأنف عليه، وتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة للنطق بالقرار الاستئنافي بجلسة 05/02/2020.

المحكمة

حيث عرض الطاعن استئنافه في الأسباب المبسوطة أعلاه.

وحيث يستفاد من المادة 26 من قانون 16/49 التي حددت الحالات الموجبة للإفراغ نتيجة ثبوت إخلال المكتري بالتزاماته والمسطرة بالمادة أعلاه الا ان الثابت أن حالة الإغلاق لا تندرج ضمن هذه الحالات المبررة للإفراغ وإنما نص المشرع في المادة 8 منه على عدم إلزام المكري بأداء أي تعويض للمكتري مقابل الإفراغ في حالة إذا فقد الأصل التجاري عنصر الزبناء والسمعة التجارية بإغلاق المحل لمدة سنتين على الأقل ولم يعتبرها سببا موجبا للإفراغ وإنما تحول دون تعويضه عن عنصر الزبناء أو السمعة التجارية التي اندثرت سبب الإغلاق عند مطالبته بالإفراغ استنادا لإحدى الأسباب المسطرة بالمادة 26، وبالتالي فإن المشرع لم يجعل من حالة الإغلاق سببا للإفراغ وإنما رتب على ثبوتها عدم استحقاقه للتعويض عن عنصر الزبناء والسمعة التجارية لاندثارها، في حين فان المشرع قد نظم استرجاع حيازة المحلات المهجورة أو المغلقة وفق الإجراءات المسطرية المقررة في المادة 32 من القانون 16/49 إذا توقف عن أداء الكراء وهجر المحل المكتري، وهو الأمر الذي لم يسلكه المستأنف عليهم لإثبات صحة واقعة الإغلاق باستمرار، مما يصبح ما تمسك به المستأنف عليهم بخصوص شهادة الشهود المستمع اليهم ابتدائيا سواء اثبتوا واقعة الإغلاق أو لم يثبتها أصبحت متجاوزة طالما أن اطار الدعوى لا يشكل سببا للافراغ وفق المقرر قانونا.

وحيث ان الحكم المستأنف جاء معللا تعليلا سليما فيما قضى به بخصوص الطلب المضاد ذلك ان الأمر الاستعجالي قضى له بغرامة تهديدية تعتبر في حد ذاتها تعويضا عن القيام بعمل والامتناع عنه. و يكون بالتالي ما قضى به بهذا الخصوص مصادفا للصواب .

وحيث تأسيسا على ما سبق يتعين التصريح بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بخصوص إفراغ الطاعن من المحل موضوع الطلب والحكم من جديد برفضه وتأييده في الباقي.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إفراغ المستأنف من المحل موضوع الطلب، والحكم برفض الطلب بخصوصه وتأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.