محكمة النقض، الغرفة التجارية القسم الثالث، بتاريخ 2017/04/05، قرار عدد 3/249، في ملف عدد 2015/3/3/1239

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 17-08-2015 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ عبد الله (د) الرامي إلى نقض القرار رقم 496 الصادر بتاريخ 27-01-2015 في الملف رقم 3833-8202-2014 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على المذكرة الجوابية المودعة بتاريخ 2015/05/18 من طرف المطلوبة بواسطة نائبها الأستاذ ياسين (ع) الرامية إلى رفض الطلب.

و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما تم تعديله و تتميمه. و بناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 28-02-2017. وبناء على الأمر بتعيين القضية بالجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/03/22 أخرت الجلسة. .2017-4-05 وبناء على المناداة على الطرفين و الدفاع وعدم حضورهم. و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد وزاني طيبي و الاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد العزيز أوبايك. و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يؤخذ من وثائق الملف ومستنداته و من القرار المطلوب نقضه أن المختبر (د ت ط) تقدم بتاريخ 2013/11/20 بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه انه ابرم مع المدعى عليها « شركة (م) » وباسم شركة (ر) ثلاث عقود بتاريخ واحد هو 2010/06/16 ونظرا لعدم تنفيذها لالتزاماتها نشأت بينهما خلافات فتم الاتفاق على حلها بواسطة هيئة تحكيمية، فأمرت هذه الأخيرة بانجاز خبرة بواسطة الخبير ابراهيم (ب) إلا انه لم يصدر أي مقرر تحكيمي لانتهاء الأجل دون تمديده فصدر امر رئاسي بمعاينة انتهاء مسطرة التحكيم وان المدعى عليها لم تضع التجهيزات الطبية تحت تصرف المختبر في الوقت المتفق عليه، ولم تسلمه كافة التجهيزات التي ظل المختبر يطالب بها اذ لم يتم تسليمه آلة كوباس (4800) وكذا آلات الطباعة المبرمجة للتجهيز الآلي مستقل التشغيل ولم يتوصل سوى بآلة واحدة وهي لايت (س) وماكد (ذ) وان البرنامج الخاص بتحليل hsv على لايت (س) تم تسليمه بعد مرور شهرين على تسليم الكواشف رغم ضرورة تزامن تسليمها، كما ان المدعى عليها تأخرت في تسليم المكشوفات ورفضت التسليم بصفة نهائية رغم التزامها بذلك في الفصل الخامس من كل عقد اذ انها ملزمة بأن توفر مخزون الكشوفات يوازي شهرين من استهلاك المتعاقد (المدعي) حسب توقعاته وانه ظل يلح على ضرورة احترام مساطر التموين إلا ان المدعى عليها تتأخر دائما عن التسليم، وعللت ذلك أمام الخبير بتأخر الشركة الأم وأضاف أن المدعى عليها توقفت بصفة تعسفية عن تزويده منذ يوليوز 2013 مع ان العقود لا تسمح بمثل هذا التوقف مما حرمه من تحقيق كسب ثابت واضطره إلى التزود من جهة أخرى بأثمنه تفوق المحدد في العقد وان الفرق في الثمن تتحمله المدعى عليها، كما انها امتنعت من تنفيذ التزامها بخصوص ضرورة التخفيض متى انخفضت اثمنة الكواشف ولم تحترم التزاماتها بخصوص المراقبة والتتبع والصيانة والتكوين وان كل هذه الاخلالات نجم عنها اضرار بليغة لحقته، لذلك طلب الحكم بتقرير مسؤولية المدعى عليها عن الأضرار اللاحقة به نتيجة عدم تنفيذ التزاماتها موضوع العقود المؤرخة في 2010/06/06.

والحكم تبعا لذلك بأدائها للمدعي تعويضا مسبقا قدره (800.000 درهم مع الأمر بإجراء خبرة لتحديد الاضرار اللاحقة به والحكم على المدعى عليها بتنفيذ التزامها بتسليم المختبر الكواشف التي توقفت عن تزويده بها منذ يوليوز 2013 تحت طائلة غرامة تهديدية مع التنفيذ المعجل وتحميلها الصائر.

فأجابت المدعى عليها بتاريخ 2014/02/4 بمذكرة جوابية مع مقال إدخال الغير في الدعوى موضحة أن النزاع في شطر منه يتعلق بتزويد المدعي بالكشوفات الطبية الخاصة بالتجهيزات والمعدات وما رافقها من مشاكل تتعلق بطلبياتها وأجال التسليم والأثمان والأداء تحتفظ بمناقشته شكلا وموضوعا وفي الشق المتعلق بوضع التجهيزات تحت تصرف المدعي وما يرتبط به من صيانة وقطع غيار فهو يتعلق مباشرة بشركة « (ر) » لذلك تلتمس إدخالها في الدعوى لمناقشة العناصر التي تهمها وبعد إدلاء المدعى عليها بمذكرة إضافية وتمام الإجراءات صدر الحكم بعدم قبول مقال الإدخال وبإبقاء صائره على عاتق رافعه وفي الطلب الأصلي بعدم قبول طلب التعويض جزئيا وبقبول باقي الطلبات شكلا وفي الموضوع بأداء المدعى عليها للمدعي مبلغ (128.237,08) درهم كفارق في ثمن شراء الكواشف والحكم عليها بتسليم المدعي الكواشيف التي توقفت عن تزويده بها منذ يوليوز 2013 تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبتحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

استأنفه المختبر (د ت ط). كما استانفته شركة (م) وبعد ضم الاستئنافين قضت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء باعتبار استئناف المختبر (د ت ط) جزئيا، وتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى (1.708.011,12) درهم وتأييده في الباقي وبرد استئناف شركة (م) وجعل الصائر بالنسبة وذلك بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى:

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق الفصل 103 من قانون المسطرة المدنية وخرق حقوق الدفاع والإضرار بمصالحها بدعوى أنها تقدمت أمام محكمة الدرجة الأولى بمذكرة جوابية مقرونة بمقال إدخال الغير في الدعوى التمست من خلاله ادخال شركة (ر) في الدعوى مع توجيه الاستدعاء إليها لسماعها الحكم بوضع التجهيزات تحت تصرف المدعية إلا أن المحكمة المذكورة لم يستجب لهذا الطلب ولم تستدع المدخلة في الدعوى بعلة ان الشركة العارضة قد وقعت العقد مع المدعي بالأصالة عن نفسها بصفتها ممولا وكذا بالنيابة عن الشركة الصانعة شركة « (ر) » الألمانية وأضافت الطالبة أنها طعنت في الحكم الابتدائي كلية بما في ذلك عدم قبول طلب الإدخال وأسست طعنها على أن شركة (ر) هي الصانعة للتجهيزات الطبية والمالكة لها، وبالتالي فإن الطلب الأصلي بهذا الخصوص المرفوع في مواجهتها يبقى بدون مبرر، إلا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه سارت في نفس منحى محكمة الدرجة الأولى بعلة أن طلب الادخال لا يتضمن أي طلب في مواجهة المطلوب ادخالها، فضلا على أن العقود موضوع المنازعة تربط بين المختبر (د ت ط) وبين شركة (م) التي تعاقدت باسمها وبصفتها وكيلة لشركة (ر) وهذا التعليل فيه خرق للفصل 103 من قانون المسطرة المدنية الذي لا يعطي الاختيار للمحكمة لاستدعاء المدخل في الدعوى أو عدم استدعائه لأن الحالة التي يخول فيها المشرع للمحكمة عدم البت في الطلب العارض مع الطلب الأصلي هي المنصوص عليها في الفصل 106 من ق م م أي حينما يطلب المدعي الأصلي البت في طلبه بانفصال عن الطلب العارض والشركة المدخلة في الدعوى أصبح لها مركز قانوني وأصبحت طرفا في الدعوى لكون مقال الإدخال جاء مستوفيا للشكليات التي يتطلبها القانون في الطلبات القضائية والطلب العارض – على عكس ما قال به القرار المطعون فيه يتضمن طلبا قضائيا وهو القول بأن المدخلة في الدعوى هي التي يعنيها أمر تسليم التجهيزات الطبية بصفتها صانعة ومالكة لها وبصفتها طرفا في العقد، فطلب الادخال وان كان لا يتضمن الحكم بمبلغ مالي، فهو من الطلبات غير المحددة المنصوص عليها في الفصل 12 من ق م م وقد جاء على الشكل النظامي وأديت عنه الرسوم القضائية وتضمنه المقال الافتتاحي للدعوى وكذا المقال الاستئنافي الذي يجعله منشورا أمام محكمة الاستئناف والطالبة لها المصلحة في إثارة هذا الخرق لأن كل دعوى وكل دفع مناطهما المصلحة، ومصلحتها تكمن في أن الطلب المتعلق بتسليم التجهيزات هي غير مسؤولة عنه وكان على المحكمة أن تستدعي المدخلة في الدعوى لبيان موقفها من مقال الإدخال والحكم بعدم قبول طلب الإدخال فيه اضرار ومساس بحقوق الطالبة، علاوة على ذلك فان القرار المطعون فيه حينما لم يأتمر بالأوامر التي جاءت في الفصل 103 من ق م م يكون قد خرج عن الحياد لأن الدفع بعدم قبول مقال الإدخال موكول إلى الطرف المدخل في الدعوى ومقرر لفائدته أو لمن له المصلحة فيه ولا يجوز للمحكمة أن تتيره تقائيا من نفسها وأن ذلك يجعل القرار المطعون فيه عرضة للنقض.

لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت طلب إدخال شركة (ر) في الدعوى بالعلة التالية:  » حيث إنه بخصوص ما اثارته الطاعنة بين فعلين محكمة الدرجة الأولى قد جانب الصواب عندما قضى بعدم قبول مقال إدخال الغير في الدعوى لأنها هي مالكة التجهيزات الطبية، فانه فضلا على ان الطاعنة لم توجه أي طلب في مواجهة المطلوب إدخالها في الدعوى فان الثابت من العقود المدلى بها، فإنها تربط بين المختبر (د ت ط) من جهة وبين شركة (م) من جهة أخرى…. التعليل الذي يساير وثائق الملف اذ بالرجوع للمذكرة الجوابية المقرونة بمقال إدخال الغير في الدعوى المودعة من طرف الطاعنة أمام محكمة الدرجة الأولى بتاريخ 2014/2/3 يلفى أن الطالبة اقتصرت على القول:  » وحيث إنه فعلا إذا كان النزاع الحالي في شطره المتعلق بتزويد المدعية بالكشوفات الطبية الخاصة بهذه التجهيزات وما رافقها من مشاكل تتعلق بطلبياتها وآجال الطلب والتسليم والاثمان والأداء المقابل لها، والذي تحتفظ العارضة بمناقشته شكلا وفي الموضوع تنفيذا لمزاعم المدعية، فان الشق المرتبط بالتجهيزات والمعدات مباشرة ووضعها تحت تصرف  » Mise à disposition » المدعية وما يرتبط بها من قطع غيار وإصلاح وتكوين يتعلق مباشرة بشركة (ر) التي هي المالكة لهذه التجهيزات والمعدات والمسؤولة عنها، والتي لا يمكن للعارضة مناقشة اطارها القانوني وتوابعها لانعدام صفتها في ذلك ثم حددت الطالبة ملتمسها في ادخالها أي شركة (ر) في الدعوى الحالية بخصوص التجهيزات الموضوعة تحت تصرف الدعية وما يتعلق بها وهو ما يتضح منه أن رافعة مقال الإدخال لم تطلب الحكم لها بموجبه بأي شيء وانحصر طلبها في  » ادخال شركة (ر) في الدعوى الحالية لتمكينها من مناقشة العناصر التي تهمها » وهو ما لا يعتبر طلبا يصح به الادعاء أمام القضاء.

والمحكمة لم تكن ملزمة باستدعاء المدخلة في الدعوى طالما أنه تبين لها ان مقال الإدخال غير مقبول لعدم تضمينه أي طلب يقتضي الفصل فيه من طرفها وبالتالي فالقرار لم يتضمن أي خرق للفصل 103 من ق م م. وما جاء في تعليله من أن الطالبة  » تعاقدت باسمها وبصفتها وكيلة لشركة (ر) » هو من قبيل التزود الذي لا تأثير له على صحة ما قضت به المحكمة من عدم قبول مقال الإدخال وبذلك تكون الوسيلة غير مبنية على أساس.

في شأن الفرع الثاني:

حيث تنعى الطالبة القرار بخرق الفصلين 234 و 235 من قانون الالتزامات والعقود ذلك أن مقتضيات الفصل 234 ق ل ع تتعلق بشروط قبول الدعوى إذ وضعت قيدا على هذا القبول يتجلى في ان صاحب المبادرة إلى رفع الدعوى لا تسمع دعواه إلا إذا اثبت انه أدى الالتزام الواقع على عاتقه والمطلوب في النقض يتحمل التزاما مقابلا هو أداء الواجبات المفروضة عليه بمقتضى العقد والعرف والعقود الثلاث هي عقود تتضمن التزامات تبادلية تجعل الدعوى غير مقبولة إلا إذا كان المختبر قد اثبت خلو ذمته من أي التزام والثابت من وثائق الملف ومن القرار المطلوب في النقض ان هناك أقساط لم تؤد والفصل 235 من قانون الالتزامات والعقود هو مكمل للفصل السابق ويجعل لكل متعاقد في العقود المتبادلة الحق في الامتناع عن أداء التزامه الى ان يؤدي المتعاقد الأخــر التزامه المقابل ، وهذا الفصل يكرس مفهوم العدالة الخاصة والطاعن وان كان لم يشر هذه المقتضيات في مرحلتي التقاضي فان طبيعتها الأمرة والمتعلقة بحسن سير العدالة تجعل القضاء ملزما باثارتها حتى ولو أمام محكمة النقض لكون هذه الشروط من مقومات الدعوى كالمصلحة في التقاضي وتغاضي المحكمة عن اثارة هذه المقتضيات فيه مساس بحقوق الطالبة التي ظلت تتشبت في مرحلتي التقاضي انها دائنة للمطلوب في النقض بمبالغ مالية هامة دون أن ترد المحكمة على ذلك.

لكن، حيث لم يسبق للطالبة أن تمسكت أمام قضاة الموضوع بكون المطلوب لم ينفذ التزاماته المقابلة المقررة بموجب العقد الرابط بين الطرفين ومقتضيات الفصلين 234 و 235 من قانون الالتزامات والعقود ليست من النظام العام ولا يجوز خلافا لما جاء في الوسيلة – اثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض لأنها تتعلق بمصلحة خاصة يجب على صاحبها أن يتمسك بها، ولا يسوغ للمحكمة اثارة ذلك تلقائيا، فضلا على أن ما جاء بالوسيلة يختلط الواقع فيه بالقانون لذلك فهي غير مقبولة.

في شأن الفرع الثالث من الوسيلة الأولى

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق الفصول 55 و 56 و 59 و 67 من قانون المسطرة المدنية (قواعد الخبرة القضائية ذلك ان المحكمة مصدرته اعتمدت على جوانب عديدة من الخبرة التي أنجزها الخبير ابراهيم (ب) سواء بالنسبة للتصريحات التي أدلت بها الطاعنة أمام الخبير أو التعويضات المحكوم بها، في حين أن الخبرة المذكورة لا ترقى إلى درجة الخبرة القضائية المتطلبة في الفصلين 55 و 56 من قانون المسطرة المدنية. لأن الأمر بإجرائها صدر عن هيئة غير مشكلة تشكيلا قانونيا لان اعضاء هيئة التحكيم لم يفصحوا او يعلنوا انه ليست هناك أي ظروف أو ملابسات من شأنها أن تكون حائلا دون إجراء التحكيم وهذا الالتزام بالافصاح المنصوص عليه في الفصل 6-327 من قانون المسطرة المدنية المعدل بقانون 05-08 هو أساس من أسس تشكيل الهيئة التحكيمية وأوضحت الطالبة أنها إذ تثير هذه المسألة فهي لا تروم من ورائها النيل من أعضاء هيئة التحكيم ، خصوصا وان أحد المحكمين السيد طيب (م ع) محام بهيئة الدار البيضاء هو وكيل ومحام للمطلوب في النقض كما يستفاد ذلك من الانذار المؤرخ في 2012/02/23 والذي وجهه باسم موكلته شركة المختبر (د ت ط) إلى شركة (R) وهو ما يجعله غير مستقل وغير محايد وكان عليه أن يفصح على علاقته بأحد الأطراف تحت طائلة بطلان كل إجراء أو أمر أو حكم يشارك فيه وهو ما يؤكد ان مقومات التحكيم منتفية لغياب عناصر الاستقلال والحياد والنزاهة التي تقتضي الإفصاح عن علاقة احد أعضاء هيئة التحكيم بأحد الأطراف وهو ما لم يتحق في القرار التحكيمي التمهيدي الصادر عن الهيئة بتاريخ 2013/03/22 والقرار المطعون فيه وهو يؤسس قضاءه على الخبرة المأمور بها من هيئة تحكيمية باطلة يكون مجانبا للصواب لأن الخبرة المعتمدة ليست قضائية وهي باطلة، علاوة على أنها انجزت بعد انتهاء التحكيم ذلك أنها أنجزت بتاريخ 2013/07/15 بينما هيئة التحكيم قد أمرت بانهاء عملية التحكيم بتاريخ 2013/07/02 وبالتالي فان مراقبة الخبرة من حيث الصحة لم تعد ممكنة لكون الهيئة قد انهت ولايتها والخبير اودع تقريره لدى هيئة غير موجودة وتبقى كل الإجراءات التي قام بها الخبير بعد انتهاء عملية التحكيم إجراءات لاغية وباطلة لا ترتب آية آثار وعلاوة على ذلك فان الخبير اقر في خبرته انه ليس مؤهلا للقيام بهذه المهمة لكون الخبرة تتعلق بالتقنيات الطبية وهو غير مختص فيها ولم يستعن بأي مختص مما يجعل خبرته باطلة طبقا للفصل 62 من قانون المسطرة المدنية.

لكن، حيث إن أول من اعتمد الخبرة المنجزة في اطار مسطرة التحكيم لتقدير التعويض المحكوم به هو الحكم الابتدائي وان الطاعنة اكتفت امام محكمة الاستئناف التجارية بخصوص ذلك بالقول:  » وحيث إن التعليل المعتمد عليه تعليل لا يرتكز على أساس باعتبار أن الخبرة المبني عليها الحكم هي خبرة غير قضائية وأصبحت ملغاة لكون الخبير الذي أنجزها كان بناء على أمر صادر عن هيئة تحكيمية وان هذه الأخيرة لم تصدر أي امر في النازلة لمرور الأجل المنصوص عليه في الفصل 327-20 من قانون المسطرة المدنية وبالتالي فان الخبرة لم يتم وضعها بالملف التحكيمي خلال الأجل، وبالتالي أصبحت لا قيمة لها من الناحية القانونية »، وهو ما ردته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بتعليل جاء فيه: « وحيث إنه بخصوص ما تدفع به الطاعنة بأن الحكم المستأنف قد استند على خبرة غير قضائية وأصبحت ملغاة لكون الخبير الذي انجزها كان بناء على أمر صادر عن هيئة تحكيمية وهاته الأخيرة لم تصدر أي أمر في النازلة فان الخبرة المطعون فيها كانت حضورية وتواجهية بين الأطراف، وكانت بأمر من الهيئة التحكيمية المعينة باتفاق الطرفين، مما يحق معه للمحكمة الأخذ بها متى اطمأنت لها مما يبقى معه الدفع أعلاه لا يرتكز على أساس ويتعين استبعاده التعليل الذي يتضح منه أن المحكمة لم تكتف بالقول بأن الخبرة المعتمدة حضورية بل وصفتها أيضا بأنها  » تحكيمية » بمعنى انها بمثابة خبرة قضائية يمكن الأخذ بها في النزاع متى توفرت شروط صحتها ولا وجود لأي مقتضى قانوني يمنع من الأخذ بخبرة أنجزت بناء على أمر تمهيدي صادر عن هيئة تحكيمية متى أدلي بها كوثيقة من ضمن وسائل الإثبات في إطار دعوى قضائية والمحكمة لها الحق في تقييمها كوسيلة إثبات ولا رقابة عليها في ذلك إلا فيما يخص التعليل.

فضلا على أنه لم يتم الطعن أمام محكمة الاستئناف بكون الخبير لم يكن مختصا، علما انه لم يتم تجريحه امام الهيئة التحكيمية التي عينته وفق الإجراعاة التغطية قانونا مما لا محل معه للنعي على القرار خرق الفصل 62 من قانون المسطرة المدنية والسبب المتخذ من كون الخبرة لـم تودع خلال الأجل جاء مبهما ولم يتم توضيحه على النحو المثار في الوسيلة وبذلك لا يمكن النعي على محكمة الاستئناف التجارية اعتماد خبرة باطلة تأسيسا عليه، وهو ما يصح أيضا بالنسبة لما جاءت به الوسيلة بخصوص بطلان تشكيل هيئة التحكيم الذي لم يطرح بالمرة أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه.

وبذلك جاء القرار مبنيا على أساس سليم وغير خارق للمقتضيات القانونية المحتج بخرقها والوسيلة على غير أساس، عدا ما لم يبين أو أثير لأول مرة فهو غير مقبول.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثانية

حيث تنعى الطالبة القرار بخرق الفصلين 405 و 409 من قانون الالتزامات والعقود بشان الإقرار القضائي، ذلك انه جاء في الحيثية الأخيرة من الصفحة 16 من القرار المطعون فيه: » إن تأخر شركة (م) في تسليم التجهيزات ثابت من خلال إقرار ممثلها القانوني الوارد في محضر جلسة التحكيم المنعقدة بتاريخ 2013/03/30 وكذا من تصريحاته الواردة بتقرير الخبرة والقرار المطعون فيه وان كان لا يشير إلى مقتضيات الفصل 405 من قانون الالتزامات والعقود، فانه يقصد بالإقرار الوارد في هذه الحيثية الإقرار أمام هيئة التحكيم التي تنزل منزلة المحكمة الرسمية وهذا الإقرار لا تتوفر فيه شروط الإقرار القضائي الذي يجب أن يتم أمام محكمة مشكلة تشكيلا سليما وطبقا للقانون وعدم إفصاح أعضاء هيئة التحكيم بأنه ليست هناك ظروف أو ملابسات من شأنها ان تحول دون قيامهم بمهمة التحكيم أو تكون سببا للتجريح يجعل الهيئة وكأنها لم تشكل وذلك طبقا للفصل -3276 ق م م والإقرار المعتمد من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه يشوبه تدليس لأن الهيئة التحكيمية التي تلقته كان في تشكيلها تدليس بإخفاء العلاقة القائمة بين المحكم السيد الطيب (م ع) وبين أحد الإطراف الذي صدر القرار لصالحه. وهو المختبر (د ت ط)، إذ أن الحكم المذكور أخفى انه كان محاميا للمطلوب في النقض في إحدى القضايا لذلك فإن تعيينه منذ البداية كان يشوبه التدليس الذي انطلى على العارضة التي لم تكن على علم بهذه العلاقة التي تفقد الحكم الاستقلالية والحياد، ولو كانت على علم لما قلبت ذلك التعيين. والفصل 409 من ق ل ع يشترط في الإقرار أن يصدر عن اختيار وإدراك وبمقتضى الفصل 39 من ق ل ع فان التدليس يعتبر عيبا من عيوب الرضى وبالتالي يكون الإقرار المعتمد من المحكمة يشوبه تدليس يؤدي إلى بطلانه والطالبة لم تثر ذلك أمام قضاة الموضوع لانها لم تكتشف عيب التدليس إلا بعد صدور القرار الاستئنافي المطعون فيه فضلا على اعتماد إقرار أمام خبير تعينه باطل لأنه يستمد صلاحياته من هيئة التحكيم فيكون تفويضه باطلا بنفس علة التدليس، زيادة على أن تصريحات الأطراف أمام الخبير لا يمكن اعتمادها إلا فيما يتعلق بالجانب التقني أما الجانب القانوني فلا يدخل ضمن صلاحيات الخبير.

لكن، حيث إنه ولما كان الفصل 405 من ق ل ع ينص على أن الإقرار قضائي أو غير قضائي، فالإقرار القضائي هو الاعتراف الذي يقوم به أمام المحكمة الخصم أو نائبه المأذون له في ذلك إذنا خاصا والإقرار الحاصل أمام قاض غير مختص أو الصادر في دعوى أخرى يكون له نفس أثر الإقرار القضائي الفصل الذي يتضح منه ان الإقرار الحاصل أمام قاضي غير مختص يكون له نفس الأثر الذي للإقرار الحاصل أمام المحكمة التي تبت في القضية علاوة على ذلك فإنه ولما كان الفصل 409 من ق ل ع ينص على انه يلزم في الإقرار أن يصدر عن اختيار وإدراك هذا وان الأسباب التي تعد عيبا في الرضى تعد عيبا في الإقرار » فان الطالبة اكتفت بالقول بأن إقرارها مشوب بتدليس لكون الهيئة التحكيمية اخفت ان احد اعضائها تربطه علاقة بالمطلوب اذ انه كان محام له في إحدى المساطر دون أن تبرز العلاقة بين الهيأة التحكيمية وإقرارها ومدى تأثير إخفاء كون احد المحكمين كان محاميا للمطلوب ما دام أن التدليس المخول للإبطال هو التدليس الذي يكون سببا مباشرا في صدور الإقرار، مما يكون معه القرار المطعون فيه غير خارق للفصلين المحتج بخرقهما والوسيلة على غير أساس.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثانية

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق مقتضيات الفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود فيما يتعلق بآثار نسبية العقود، ذلك انه جاء في الحيثية الأولى بالصفحة 17 من القرار المطعون فيه « ان العقد موضوع الدعوى يربط بين الطاعن والمستأنف عليها، وبالتالي فإن الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا فيها وذلك طبقا للفصل 228 من ق ل ع، وبالتالي فإن المستأنف عليها بتأخرها في تسليم التجهيزات تكون قد أخلت بالتزاماتها تجاه المتعاقد معها وتكون ملزمة بجبر الضرر » وهو تعليل غير صحيح إذ أن العقود مبرمة باسم العارضة وباسم شركة (ر) وهي صانعة ومالكة التجهيزات الطبية والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه سقطت في تناقض بخصوص هذه العلة, اذ انها في الوقت الذي تقر فيه أن شركة (ر) لا تعنيها العقود اشارت بمناسبة الرد على أسباب استئناف العارضة إلى أن  » الثابت من العقود المدلى بها فانها تربط المختبر (د ت ط) من جهة، وبين شركة (م) من جهة أخرى والتي تعاقدت باسمها وبصفتها وكيلة لشركة (ر) » وبما ان العبارة الأخيرة تفيد أن شركة (ر) طرف في العقد بالنيابة أو بالوكالة فان عدم ترتيب الآثار القانونية على كون شركة (ر) طرفا في العقد فيه اضرار بمصلحة الطالبة لأنه لو أخذت المحكمة بأحكام الوكالة أو النيابة فان الآثار القانونية للعقد تنصرف إلى الموكل أو المنوب، أي تنسحب إلى الأصيل وليس إلى الوكيل أو النائب.

لكن، حيث لئن كانت العقود المستدل بها تشير إلى أن شركة (م) تعاقدت بصفتها الشخصية وأنها تتصرف أيضا باسم المصنعة شركة (ر) et agissant au nom du fabriquant Roche) فانه بالرجوع إلى مقتضيات العقود كما كانت معروضة على قضاة الموضوع يلفى أنها تضمنت التزامات متبادلة بين موقعي العقد شركة (م) باعتبارها موردة (Fournisseur) والمختبر (د ت ط) (الزبون) وأن الإشارة إلى التزام شركة (ر) جاء من خلال عبارة تفيد انه ليس التزاما مباشرا وإنما هو التزام بواسطة الموردة وهو ما يتأكد منه أن إرادة الطرفين انصرفت إلى جعل العلاقة التعاقدية منحصرة بينهما وبذلك فان ما جاء في تعليل القرار المطعون فيه من أن :  » العقد موضوع الدعوى يربط بين الطاعن والمستأنف عليها وبالتالي فإن الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا فيها، وذلك طبقا للفصل 228 من ق ل ع وبالتالي فإن المستأنف عليها بتأخرها في تسليم التجهيزات تكون قد أخلت بالتزاماتها تجاه المتعاقد معها وتكون ملزمة بجبر الضرر هو تعليل صحيح ومساير لواقع الملف وما جاء في القرار من أن الطالبة تعاقدت باسمها وبصفتها وكيلة لشركة (ر) مجرد علة زائدة يستقيم القرار بدونها والمحكمة فيما ذهبت إليه لم تخرق الفصل 228 ق ل ع المحتج بخرقه والوسيلة على غير أساس.

في شأن الفروع الثالث والرابع والخامس من الوسيلة الثانية مجتمعة

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق الفصل 264 من ق ل ع ومقتضيات القانون رقم 12.01 المتعلق بالمختبرات الخاصة بالتحاليل البيولوجية الطبية من خلال شروط الترخيص لمزاولة هذا النشاط. ذلك أن المحكمة عللت قرارها بخصوص التعويض المحكوم به على أساس مقتضيات الفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود دون أن تبحث في العناصر والمعايير التي وضعها المشرع للضرر النتاج عنه التعويض، فقد حملت الطالبة المسؤولية عن التأخير في تسليم التجهيزات معتبرة أن ذلك أدى على تأخر المطلوب في الحصول على رخصة مزاولة النشاط، وألحق بها الأضرار الناتجة عن مصاريف وواجبات الكراء عن سبعة أشهر مبلغ 1.170.371.51 درهم يضاف إلى ذلك واجبات الهاتف المحددة في مبلغ 15.890.68 درهم دون استغلاله وأخيرا التعويض عن عدم تزويد المطلوب بالكواشف الذي أدى إلى عدم تشغيل التجهيزات وإحداث ارتباك في عمل المختبر وذلك حسب الاتفاق على الشرط الجزائي، ومعلوم أنه من بين العناصر والمعايير الأساسية للضرر المستحق عنه التعويض هو أن يكون ضررا منحصرا فيما لحق بالدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب متى كان ناتجا مباشرة عن الالتزام. في حين أن عدم الحصول على رخصة مزاولة النشاط غير ناتج عن عدم تسليم التجهيزات في إبانها بل الأمر يتعلق بالترخيص الإداري الذي يرجع إلى طبيعة المختبر، والمتطلبات التي يشترطها القانون. وهو ما لم تتطرق إليه المحكمة فتسليم الرخص الإدارية لم يكن موقوفا على العقود التي يبرمها طالب الرخصة مع الاغيار بل أن تسليم الرخصة لمزاولة أى نشاط له شروط خاطوقي طالب الرخصة وبين الإدارة، والمطلوب في النقض لم يثبت للمحكمة أن عدم تسليم التجهيزات في ابائها هو الذي كان السبب في تأخير تسليم الرخصة لمباشرة النشاط وبالتالي فإن المحكمة لم تتأكد بأن الضرر المزعوم كان ناتجا مباشرة عن الالتزام، لأن تطبيق مقتضيات الفصل 264 من ق ل ع منوط بأن يكون الضرر ناتجا مباشرة عن الإخلال بالالتزام.

والمحكمة لم تبحث في كون واجبات الكراء ناتجة عن إخلال الطالبة بالالتزام ولما حكمت عليها بها تكون قد خرقت الفصل المذكور، فإبرام عقد الكراء لم يتم بسبب الطالبة وحدها بحيث لو لم تتعاقد مع المطلوب لما بادر إلى إبرام عقد الكراء، بمعنى أن أداء الكراء ليس ناتجا عن إخلال العارضة بالتزامها، لأن المطلوب يتحمل واجبات الكراء عن المحل الذي يمارس فيه نشاطه وهو ليس حكرا على العارضة.

إضافة لذلك، فالمحكمة لم تأخذ في الاعتبار ما نص عليه المشرع من تقدير الظروف الخاصة بنازلة الحال، وهي الظروف الموكولة إلى فطنة المحكمة والتي عليها تحديدها.

ذلك أن الطالبة تمسكت بأن عدم تنفيذ الالتزام في وقته يرجع إلى أن الشركة الصانعة المالكة للأجهزة، شركة (ر) هي التي لم تهيئ التجهيزات في أوانها، فضلا على أن المدة الفاصلة بين تاريخ التنفيذ حسب العقد والتاريخ الذي تم فيه التنفيذ هي مدة وجيزة، وكان على المحكمة أن تبحث في هذه الظروف، الشيء الذي لم يقع وهو ما يجعل القرار خارقا لمقتضيات الفقرة 1 من الفصل 264 ق.ل. ع التي ستتوجب تعليلا خاصا ببيان ظروف وملابسات كل نازلة على حدة فضلا على خرق الفقرة 2 من نفس الفصل من خلال الحكم بالشرط الجزائي، ذلك انه إذ كان القضاء قد دأب على تطبيق الشرط الجزائي الوارد في العقد طبقا للفصل 230 من ق ل ع دون أن يجوز له إعمال سلطته التقديرية بالزيادة أو النقصان، فإن المشرع عدل هذا المقتضى بإضافة فقرة 2 إلى الفصل 264 من ق. ل. ع. بحيث أجاز للمحكمة تخفيض التعويض الجزائي المتفق عليه في العقد بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي، إذ جاء في تعليل القرار بالصفحة 18  » أن العقود الرابطة بين الطرفين قد حددت شرطا جزائيا عن التأخير في تسليم الكاشف. قد حددها الخبير إبراهيم (ب) في مبلغ (197.197) درهم فإن الطاعن يبقى محاقا فيها، ويتعين الحكم بها لأن العقد شريعة المتعاقدين » في حين أن مقتضيات الشرط الجزائي تخرج عن القاعدة المنصوص عليها في الفصل 230 من ق. ل. ع. التي تقر أن العقد شريعة المتعاقدين، والتعديل الذي أضيف إلى الفصل 264 من ق. ل. ع. لم يجعل الشرط الجزائي يخضع لسطان الإرادة بل جعل ذلك من صلاحيات المحكمة في إطار سلطتها التقديرية بالزيادة أو النقصان وعليه فقولها بأن الشرط الجزائي يخضع لمبدأ سلطان الإدارة به خرق سافر لمقتضيات الفصل 264 من ق ل ع بعد التعديل. ومن جهة أخرى، فإن المحكمة اعتمدت التقدير الذي حدده الخبير دون إعمال سلطتها التقديرية و دون بيان نسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي، فتكون قد خلطت بين الشرط الجزائي، وبين التعويض عن الضرر حينما استجابت لطلب المطلوب في النقض بخصوص الخصم الجزئي عن سنتي 2011 و 2012، وعابت الطالبة كذلك القرار بخرق مقتضيات القانون رقم 12.01 المتعلق بالمختبرات الخاصة بالتحاليل البيولوجية الطبية من خلال شروط الترخيص لمزاولة هذا النشاط، إذ جاء في تعليله (الصفحة (77) أن تأخر المستأنف عليها في تسليم التجهيزات قد ألحق بالطاعن (المختبر) عدة أضرار تتمثل في تأخره في الحصول على الترخيص لمزاولة نشاطه وتوفر المختبر على تجهيزات أو على محل للاستغلال ليس من بين الشروط التي يتطلبها القانون رقم 12.01 المتعلق بالمختبرات الخاصة بالتحاليل الذي وضع شروط منح الرخص المختبرات التحليل البيولوجية الطبية واستغلالها وتسييرها، وليس من بينها توفر المختبر على التجهيزات، اذ أن المادة 4 من هذا القانون وضعت هذه الشروط على سبيل الحصر وليس من بينها التجهيزات بل فقط لائحة التجهيزات التي يتعين أن تكون بالمختبر مستقبلا وليس قبل الإذن. أي أن التجهيزات ليست شرطا لمنح الترخيص، اذ يبقى لدى صاحب المختبر أجل لتجهيزه خلال عامين أثنين تحت طائلة بطلان الإذن الممنوح له، والمرسوم التطبيقي رقم 2.05.752 الصادر في 13 يوليوز 2005 بتطبيق القانون رقم 12.01 المتعلق بالمختبرات الخاصة بالتحاليل البيولوجية الطبية يشير في المادة 1 إلى أن الأمين العام للحكومة هو الذي يسلم الإذن الإداري لفتح المختبر بعد دراسة ملف الطالب الذي يتعين أن يتضمن عدة وثائق متعلقة بمشروع المؤسسة ومن بينها الوعد بإيجار المحل أو الوعد ببيعه ولائحة المستخدمين ولائحة المعدات والنظام الداخلي إلى غير ذلك من الوثائق وليس من بينها ما يفيد وجود التجهيزات أو الكراء على ارض الواقع، بل يكفي الوعد بالكراء أو بالبيع، وكذا لائحة بالتجهيزات الموعود أن يتوفر عليها المختبر قبل مباشرة نشاطه.

لكن، حيث لئن كانت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قد أشارت إلى أن الطاعن قد لحقه ضرر وتمثل في تأخره في الحصول على ترخيص لمزاولة نشاطه فإن ما قضت له من تعويضات لم يكن مقابل التأخير في الحصول على الترخيص في حد ذاته بل عن المصاريف التي تكبدها بسبب تأخر الممارسة الفعلية لذلك النشاط، إذ انه بالرجوع للحكم الابتدائي يتضح أن محكمة الدرجة الأولى قضت لفائدة الطالب بمبلغ 128.237.08 درهم كفارق في الثمن بين الشراء من المدعى عليها والإضطرار إلى الشراء من الغير. وأن محكمة الدرجة الثانية عدلت الحكم المذكور برفع التعويض المبلغ 1.708.011.12 درهم وذلك بإضافة مبلغ 1.170.371.51 درهم عن كراء المحل خلال المدة من شتنبر لغاية مارس 2012 دون استغلاله وواجبات اشتراك الهاتف بمبلغ 15890.68 درهم عن نفس الفترة ومبلغ 197197.97 درهم عن الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم الكواشف وبإضافة مبلغ 137988 درهم عن الفرق في ثمن شراء الكواشف خلال الفترة الثانية ومبلغ 58326.85 درهم عن الضرر الناتج عن امتناع الطالبة من التخفيض الجمركي عن سنة 2012 وبذلك لم تكن المحكمة ملزمة فيما يتعلق بهذه النقطة بالخوض في المقتضيات القانونية المحددة لشروط منح الترخيص طا لما أن العبرة في تحديد التعويض هي بالضرر المترتب عن التأخر في مزاولة النشاط الفعلي الذي تم التعاقد بسببه وليس بالحصول على الترخيص الإداري، وهو ما اعتمدته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بموجب تعليلها الذي ورد فيه.

وحيث إن تأخر المستأنف عليها في تسليم التجهيزات قد ألحق بالطاعن عدة أضرار تتمثل في تأخره في الحصول على الترخيص بمزاولة نشاطه، وتكبده لعدة مصاريف منها واجبات الكراء، إذ اضطر إلى أداء واجبات كراء المختبر لمدة سبعة أشهر من شتنبر 2011 لغاية مارس 2012 دون استغلاله بمشاهرة قدرها 167.195.93 درهم، أي ما مجموعه 1170.371.51 درهم مما يكون معه الحكم المستأنف قد جانب الصواب فيما قضى به من عدم قبول مصاريف … كما أنه يبقى محقا في واجبات الاشتراك في الهاتف، إذ انه اضطر إلى أداء وأجابتها وقدرها 15890.68 درهم دون استغلالها كما هو ثابت من الفواتير المستدل بها التعليل الذي أبرزت المحكمة من خلاله عناصر الضرر وحددتها في الخسارة المشار إليها أعلاه باعتبارها ناتجة مباشرة عن عدم تنفيذ الطالبة لالتزامها بسبب تكبد المطلوب لهذه المصاريف دون تحقيق ما كان يهدف إليه من كسب لأن نشاطه كان متوقفا لعدم قيام الطالبة بتوريد التجهيزات الضرورية لاستغلاله في الأجل المتفق عليه وبخصوص مصاريف الهاتف فالمحكمة باقتصارها بتعويض الطالب عن مصاريف الاشتراك دون الاستهلاك تكون قد أخذت بعين الاعتبار عدم استغلاله بالنظر لتوقف النشاط طالما أن أداء الاشتراك يتم حتى ولو لم يستعمل الهاتف. والمحكمة بتعليلها المذكور قد بينت ظروف وملابسات النازلة بما يكفي وهي لما أعملت الشرط الجزائي وقضت بالمبلغ المترتب عليه تكون قد اعتبرت ضمنيا أن المبلغ المحكوم به مناسب للضرر، ولا يمكن أن يعاب عليها عدم إخضاعه لسلطتها التقديرية طالما أن المقتضى المحتج به (الفقرة (3) نصت على ذلك على سبيل الجواز وليس الإلزام اذ ورد فيها  » يمكن للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا، ولها أيضا أن تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي. وفيما يتعلق بالتعويض عن الضرر الناتج عن امتناع المستأنف عليها عن التخفيض الجمركي فقد عللته المحكمة مصدرة القرار بما يلي:

 » وحيث إنه بخصوص ما أثاره الطاعن من منازعة بخصوص رفض محكمة الدرجة الأولى لطلب التعويض عن الضرر الناتج عن المتاع المستأنف عليها عن التخفيض الجمركي فإن الثابت من المذكرة المدلى بها ابتدائيا خلال المناولة أن المستأنف عليها تقر فيها أن عملية تخفيض الاثمنة وذلك بخصم مبلغ 25% عن كل سنة من 2011 إلى 2012 بناء على إلغاء التعرفة الجمركية عن البضاعة المستوردة تم العمل به بصفة قانونية من طرف إدارة الجمارك في مارس 2012، كما أنها قامت بعملية التخفيض سنة 2011 حسب الثابت من الفواتير المدلى بها، مما يكون معه الحكم المستأنف قد جانب الصواب عند ما رفض طلب التعويض عن الضر الناتج عن امتناع المستأنف عليها في التخفيض الجمركي ويتعين إلغاؤه والحكم من جديد بأدائها للطاعن مبلغ 58326.85 درهم وبذلك تكون المحكمة قد قضت للمطلوب بمبلغ مستحق بموجب الاتفاق الذي استخلصت من الوثائق المعروضة عليها (الفواتير) أن الطالبة نفسها عملت به في إطار علاقتها بالمطلوب خلال مدة سابقة لتلك التي تم الاستجابة للطلب بشأنها (2012) وهي فيما ذهبت إليه لم تخلط بين التعويض وبين الشرط الجزائي خلافا لما جاء في الفرع الرابع من الوسيلة.

وفيما يتعلق بالنعي المتخذ من خرق المحكمة لمقتضيات القانون رقم 12.01 المتعلق فإن المحكمة حينما عللت قرارها بما يلي: وحيث انه بعد اطلاع المحكمة على وثائق الملف وخاصة العقود الرابطة بين الطرفين المؤرخة في 2010/06/16 والمراسلات المتبادلة بينهما، فإن المستأنف عليها قد التزمت بوضع التجهيزات موضوع العقود رهن إشارة الطاعن خلال الفترة الممتدة بين 20 و 30 غشت 2011، إلا أنه لم يتم تسليم هاته التجهيزات إلا بتاريخ 2 و 2012/02/9 بالنسبة للعقد الأول وبتاريخ 2012/02/24 بخصوص العقد الثاني ».

التعليل الذي يتضح منه أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، استنتجت إخلال الطالبة بتأخرها في تنفيذ التزامها بالرجوع لتاريخ التنفيذ المحدد في العقود الرابطة بين الطرفين وتاريخ التسليم الفعلي للتجهيزات، وعوضت المطلوب عن تأخر المزاولة الفعلية للنشاط وليس عن التأخير في الحصول على الترخيص، علاوة على أن الترخيص المؤقت المتمسك به من طرف الطالبة لا يكفي وحده لتمكين المطلوبة من استغلال المختبر إلا بعد الحصول على الرخصة النهائية بعد تأكد الجهة الإدارية المعنية من مطابقة المختبر المنجز للمشروع المقدم للإدارة طبقا للمادة 16 من القانون رقم 12.01 المؤرخ في 2002/10/13 وبذلك كون القرار غير خارق للمقتضيات القانونية المحتج بخرقها وفروع الوسيلة أعلاه على غير أساس.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثالثة:

حيث تعيب الطالبة القرار بعدم الارتكاز على أساس قانوني أو انعدام التعليل أو نقصانه أو فساده الموازي لانعدام التعليل المتخذ من خرق الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن المحكمة مصدرته عللت التأخر في تسليم التجهيزات للمطلوب في النقض بأن العقد موضوع الالتزام يربط الطاعنة مع المختبر (د ت ط)، وأدم الاقدم خلاب ديرب اثاره القانونية، إلا بالنسبة لطرفيه، وهو من جهة يربط الطالبة مع المطلوب في النقض، ومن جهة أخرى فإن شركة (ر) تعتبر أيضا طرفا فيه و لولم توقعه بالأصالة كما جاء في حيثيات القرار المطعون فيه حينما ردت مقال الإدخال وصرحت بعدم قبوله والمحكمة اعتمدت في تعليل التأخير عن تنفيذ الالتزام على تصريح الممثل القانوني للشركة العارضة المدلى به امام هيئة التحكيم مع أن تشكيلها باطل لانه مشوب بالتدليس وكذلك أمام الخبير المعين من طرف هيئة تحكميه أحد أعضائها على علاقة بأحد أطراف النزاع وبالتالي تبقى كل الأعمال الصادرة عن هذه الهيئة لا قيمة لها بما في ذلك محضر التصريح والمحكمة وهي تعتمد على تقرير الخبير في مسالة قانونية تكون قد جانبت الصواب لأن التصريح في مسألة قانونية كالاقرار يبقى خارج صلاحيات الخبير وأضافت الطالبة أنها لتبرير مسؤوليتها عن تأخير التجهيزات قامت بعمل قانوني وهو أنها أدخلت الشركة الصانعة للأجهزة شركة (ر) الألمانية، إلا أن المحكمة ارتات عدم قبول طلب الإدخال رغم أنه طلب قضائي قدم بكيفية نظامية، كما أن عدم الالتزام ليس هو التأخير في تنفيذ الالتزام وكان على المحكمة أن تأخذ بالاعتبار تنفيذ الالتزام من لدن الطالبة مع بعض التأخير، ثم إن المحكمة لم تتدارس حسن نية العارضة، والأسباب الوجيهة التي كانت وراء التأخير في الالتزام لأيام قليلة، وكان عليها أن تبحث في نسبة النفع العائد على المطلوب في النقض وذلك تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 265 من ق.ل. ع بعد تعديله.

والمحكمة تركت المسؤولية كاملة على الطاعنة ولم تعلل قرارها كما يقتضي الفصل 264 ق.ل.ع في فقرته الأولى: ولم تبحت في الظروف الخاصة بالعارضة وهذه الظروف التي تتجسد في مقال إدخال شركة (ر) وهي الظروف التي أبقاها الفصل 264 في فقرته الأولى على فطنة وذكاء المحكمة.

كما أن المحكمة وهي تحدد التعويض عن التأخير في الوفاء بالالتزام قد أسست ذلك على عدة أضرار، ومثلث لذلك التأخير في الحصول على الترخيص، لمزاولة النشاط وهذا غير صحيح على الإطلاق، لأن الحصول على الترخيص لمزاولة النشاط غير متوقف على التجهيزات كما يقر ذلك القانون رقم 12.01 والمرسوم التطبيقي لهذا القانون. ومن جهة أخرى، فالمحكمة مثلث للأضرار بواجبات الكراء لمدة سبعة أشهر مع أن كراء المحل لا علاقة له بالتزامها، كما أن الكراء ليس شرطا لممارسة النشاط، إضافة إلى أن المحل لم يكن حصرا على الطالبة لأن المختبر (د ت ط) له أنشطة أخرى وممولون آخرون. إضافة إلى أن المحكمة عللت قرارها بخصوص عدم تزويد المطلوب في النقض بالكواشف الطبية بأن ذلك القدوري إلى ارتباك في عمل المختبر وقد يؤدي إلى توقفه إلا أنها لم تبين ما هو الارتباك الذي حدثة في عمل المختبر ويبقى ذلك من ارهاصاتها وتخمينها. كما ان هذه الحيثية مبنية على الاحتمال المحينما استعملت عبارة قد يؤدي إلى توقف العمل والاحتمال يسقط به الاستدلال.

وتعليل المحكمة جاء فاسدا حينما حكمت في نفس الوقت بتعويض عن التأخير في الوفاء وبالشرط الجزائي وهما مسألتان اثنتان مختلفان ولا تجتمعان إذا كان الالتزام واحدا وبالنسبة للتخفيض الجمركي أكدت الطالبة أنها لم تتوصل بأي واجبات جمركية، وانه كان على المحكمة أن تبرز في قرارها النص القانوني الذي بمقتضاه تم هذا التخفيض وأن تبين الرسوم الجمركية التي توصلت بها الطاعنة، وبذلك فإن تعليل المحكمة بخصوص إلغاء التعرفة الجمركية جاء متسما بالجهالة والغموض مما يجعل قرارها مشوبا بنقصان التعليل، إضافة إلى أنها حينما رفعت التعويض إلى مبلغ 1.708.011.12 درهم لم توضح طريقة احتسابه.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف التجارية المطعون في قرارها عللته فيما يتعلق بالالتزامات المنصوص عليها بالعقود التي نشب النزاع بشأنها يما يلي:  » وحيث إنه بعد اطلاع المحكمة على وثائق الملف وخاصة العقود الرابطة بين الطرفين المؤرخة في 2010/06/10 والمراسلات المتبادلة بينهما أن المستأنف عليها قد التزمت بوضع التجهيزات موضوع العقود رهن إشارة الطاعن خلال الفترة الممتدة بين 20 و 30 غشت 2011 إلا أنه لم يتم تسليم هاته التجهيزات إلا بتاريخ 2012/09/2 بالنسبة للعقد الأول وبتاريخ 2012/02/24 بخصوص العقد الثاني. وحيث مادامت العلاقة قائمة بين المستأنفة والمستأنف عليها، وأن الالتزامات التعاقدية لا تلزم إلا من كان طرفا فيها فيبقى طلب إدخال شركة (ر) لا أساس له ويتعين رده ». التعليل الذي يساير مقتضيات الفصل 228 من قانون الالتزامات والعقود وكذا بنود العقود المبرمة بين الطرفين والتي حصرت تنفيذ الالتزامات بينهما اذ أنه حتى الالتزام المشار اليه بالنسبة للصانعة نصت العقود على تنفيذه بواسطة الموردة لتبقى العلاقة منحصرة بينها وبين المطلوب.

وبخصوص محضر التصريحات المدلى بها أمام هيئة التحكيم وكذا محضر التصريحات المتلقاة من طرف الخبير المعين من طرفها، فإنه في غياب حكم نهائي ببطلان الإجراءات المذكورة تعتبر صحيحة والمحكمة باعتمادها له لم يلحق تعليل قرارها أي فساد خلافا لما ورد في فرع الوسيلة والخبير بتلقيه تصريحات طرفي النزاع حول النقط النزاعية المثارة بينهما وتضمينها في محضر يحمل توقيعهما لم يتجاوز اختصاصه ولم يحسم في نقطة قانونية طالما أن المحكمة هي التي حسمت في ما تضمنه المحضر المذكور ورتبت عليه ما اعتبرته نتائج قانونية في إطار النزاع المعروض عليها، وما ادعته الطاعنة في هذه المرحلة من تدليس – لا يسقط الحجية عن التصريحات المحتج بها على الطالبة طالما أنها لم تنازع في صدورها فعلا عن ممثلها القانوني، ولا في توقيعه على المحضرين المشار إليهما أعلاه ويبقى ما جاء في الوسيلة من كون المحكمة وهي تعتمد على تقرير الخبير في مسألة قانونية تكون قد جانيت الصواب لأن التصريح أمام الخبير فى مسألة قانونية كالاقرار يبقى خارج صلاحيات الخبير  » على غير أساس مادام أن الفصل 63 من ق.م.م يلزم الخبراء قبل إعداد تقاريرهم بتلقى تصريحات الأطراف، علاوة على ذلك فإن الخبير المعين أمام هيئة تحكيمية فصل في نقط فنية حسابية ولم يفصل في نقطة قانونية وأن الذي اعتبر ما راج أمام الهيئة التحكيمة إقرارا هو القرار المطعون فيه وليس الخبير كما أن مناط الدعوى هو الحصول على تعويض جراء ما ادعاه المطلوب من تأخير في تنفيذ الطالبة لالتزامها بتسليمها له التجهيزات المتعاقد بشأنها والتخفيض الجمركي والتزويد بالكواشف وهذا النزاع لم تثر بشأنه مسألة حسن النية أمام قضاة الموضوع مما لا يمكن معه النعي على القرار نقصان التعليل بهذا الخصوص.

ومن جهة أخرى، فإن إخلال الطالبة بالتزامها بتسليم التجهيزات المتفق عليها بموجب العقود المبرمة بين الطرفين في الأجل المحدد لا ينفيه أو ينقص من تبعاته ماتمسكت به من كون التأخير يرجع إلى الشركة المصنعة لأن العقود نصت صراحة أنها هي المسؤولة عن جبر الضرر في حالة أي إخلال بالالتزام ذلك أن الفصل 3.4 من العقد الموقع بتاريخ 2010/10/16 نص على أنه <<le fournisseur reste seul responsable des dommages éventuels qu’ il pourait subir >>>.

وبذلك لا يمكن النعي على القرار نقصان التعليل على أساس الفصل 264 من قانون الالتزامات والعقود استنادا لما تمسكت به الطالبة به من كون التأخير يرجع للشركة المصنعة لأن ذلك تحكمه علاقتها المباشرة بهذه الأخيرة وليس بالمطلوب.

وبخصوص ما نعت به الطالبة القرار من نقص وفساد التعليل بدعوى عدم مراعاته للتنفيذ الجزئي فيما يتعلق بالمدة الوجيزة للتأخر فإنه خلاف الواقع ذلك أن التعويضات المحكوم بها في هذا الإطار حددت على أساس مدة التأخير التي نص عليها القرار بكيفية مضبوطة في تعليله الذي سبقت الإشارة إليه أعلاه  » من 20 و 30 غشت 2011 إلى 2 و 2012/02/9 بالنسبة للعقد الأول و 2012/02/24 بخصوص العقد الثاني  » حسبما نص عليه القرار في الصفحة 16 وبذلك تكون المحكمة قد راعت مقتضيات الفصل 265 من ق.ل. ع ولم تهمل تطبيقها بهذا الخصوص.

وفي إطار تحديد التعويض عن التأخير في تنفيذ الالتزام فالمحكمة لم تعتبر أن الضرر المستحق عنه التعويض هو التأخير في الحصول على الترخيص بمزاولة النشاط، بل ما نتج من خسائر عن التأخير الفعلي لمزاولة النشاط التي تكبدها المطلوب بأداء واجبات الكراء واشتراك الهاتف دون استغلال المحل، ولذلك فإن ما نعته الطالبة على القرار من نقصان وفساد التعليل غير صحيح.

أما التأخير عن التزويد بالكواشف فقد حدد التعويض عنه بموجب العقود الموقعة من لدن الطرفين، والمحكمة حينما طبقته تكون قد اعتبرت انه مناسب لجبر الضرر الناتج عن ذلك التأخير طالما أنه لم ينكر لها عن ذلك ولا يمكن النعى عليها عدم إخضاعه لسلطتها التقديرية لأن القانون نص على ذلك على سبيل الجواز وفي الحالة التي ترى فيها المحكمة أن المبلغ الناتج عن إعمال الشرط الجزائي غير مناسب.

فضلا على أن المحكمة لم تقض بالتعويض والشرط الجزائي عن نفس الضرر وفي نفس الوقت خلافا لما جاء بالفرع من الوسيلة طالما أن الشرط الجزائي تم إعماله فيما يخص التأخير في تسليم الكواشف وذلك تطبيقا لبنود العقود الصريحة في هذا الإطار، أما التعويض عن التأخير عن الوفاء بالالتزام فقد قضت به المحكمة جبرا لضرر آخر ينصرف إلى التأخير في تنفيذ الالتزام بتسليم التجهيزات، والالتزامان المشار إليهما أعلاه منفصلان ومختلفان والمحكمة طبقت بشأن كل واحد منهما المقتضيات القانونية الواجبة التطبيق حسبما نصت عليه اتفاقات الطرفين والمقتضيات القانونية التي تحكمها فكان تعليلها من هذا الجانب كافيا وسليما.

وفيما يتعلق بالنعي على القرار بكون المبلغ المحكوم به غير مبرر ومبالغا فيه فالمحكمة أبرزت في تعليلها سندها في تقدير كل تعويض على حدة فالتعويض عن مصاريف الكراء حدد بناء على الوجيبة الكرائية الشهرية ومدة توقف النشاط والمبلغ المحكوم به عن الإعفاء أو الخصم المتعلق بالتعرفة الجمركية حدد بناء على فواتير صادرة عن الطالبة نفسها فضلا عن إقرارها بمقتضى مذكرتها الجوابية المدلى بها في المرحلة الابتدائية، أن الخصم المذكور تم احتسابه بنسبة 2.5 % بالنسبة لسنة 2011 وتم تطبيق نفس النسبة على المعاملة المعنية عن سنة 2012 وبذلك كان القرار المتخذ معللا بما فيه الكفاية ومبنيا على أساس صحيح والفرع من الوسيلة على غير أساس.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثالثة:

حيث تعيب الطالبة القرار بعدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد التعليل ونقصانه الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرته عللت ما انتهت إليه من عدم قبول مقال الإدخال الذي تقدمت به الطالبة بأنه لا يتضمن أي طلب في مواجهة الشركة المطلوب إن خالها في حين أن المقال المذكور تتوفر فيه شروط الطلبات القضائية، اذ جاء فيه أن العارضة ليست هي المسؤولة عن التأخر في الوفاء بالالتزام وأن ذلك يرجع إلى المدخلة في الدعوى وهو ما لم تجب عنه المحكمة إضافة إلى أنها قضت بعدم قبول طلب الإدخال بعلة أن العقد موضوع الالتزام يربط بين الطاعنة والمطلوبة في النقض. وأشارت في نفس الحيثية إلى أن العارضة تعاقدت باسمها وبصفتها وكيلة لشركة (ر) المدخلة في الدعوى وهو ما يتناقض مع ما نحى إليه.

كما أضافت الطالبة أنها تمسكت أمام المحكمة بأن الخبرة لم تكن قضائية. إلا أن المحكمة خرجت عن اطار الدفع المتمسك به وقالت  » بأن الخبرة كانت حضورية وتواجهية بين الأطراف وكانت بأمر من الهيئة التحكيمية مما يحق للمحكمة الأخذ بها من امانت لها في حين أن الطاعنة لا تنعى على الخبرة أنها لم تكن حضورية أو تواجهية، وإنما تشبثت بأنها لم تكن قضائية، والمحكمة غضت الطرف عن مناقشة الطبيعة القانونية للخبرة هل هي قضائية أم لا ؟ والمحكمة بقولها أن الخبرة صدرت بأمر الهيئة التحكيمية غير كاف للقول بأنها خبرة قضائية لأن الهيئة التحكيمية لم تكن مشكلة تشكيلا صحيحا لعدم الإفصاح من طرف المحكمين على أنه ليست هناك ظروف أو ملابسات من شأنها المس بمبدأي الحياد والاستقلالية بحيث لو درست المحكمة طريقة تشكيل الهيئة لما اطمأنت إلى الخبرة المعتمدة في قرارها.

والمحكمة اكتفت بالقول بأنها اطمأنت إلى الخبرة مع أنها منجزة بعد انتهاء التحكيم ومن طرف خبير غير مختص لأن موضوع النزاع يتعلق بالتقنيات المعمول بها في مختبرات التحليلات البيولوجية الطبية بينما الخبير المعين مسجل بجدول الخبراء تحت فئة العمليات والتقنيات البنكية ». وبالرجوع إلى الصفحة 39 من تقرير الخبرة المعتمد من طرف المحكمة يتضح أن رأي الخبير ينصب على الآلات والتجهيزات التي يتطلبها كل مختبر طبي ولا علاقة له إطلاقا بالمجال البنكي. وخلص الطالب إلى أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه كان عليها أن لا تعتمد خبرة المنجزة في ظروف يكتنفها التدليس، بالإضافة إلى عدم تخصص الخبير وأن تثير ذلك من تلقاء نفسها لكون الخبرة مؤثرة على سير القضية والطاعنة وإن لم تذكر السند القانوني فإنها تمسكت بعدم تنفيذ الالتزام من الطرف الآخر وهذا يعني أنها طلبت تطبيق مقتضيات الفصل 235 منت ق.ل.ع. إلا أن المحكمة لم تجب على ذلك رغم أنها ملزمة بتطبيق القانون الواجب التطبيق طبقا لمقتضيات الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية ولو لم يطلبه الأطراف.

لكن، حيث إنه بخصوص الحكم بعدم قبول مقال الإدخال فقد ردت المحكمة سبب الطعن المتعلق به بما يلي:  » حيث إنه بخصوص ما أثارته الطاعنة بأن تعليل محكمة الدرجة الأولى قد جانب الصواب عندما قضى بعدم قبول مقال إدخال شركة (ر) في الدعوى لأنها هي مالكة التجهيزات الطبية، فإنه فضلا على أن الطاعنة لم توجه أي طلب في مواجهة المطلوب إدخالها في الدعوى، فإن الثابت من العقود المدلى بها فإنها تربط بين المختبر (د ت ط) من جهة وبين شركة (م) تكون قد ردت الدفع المذكور واعتبرت عن صواب أن ملتمس الطاعنة الوارد بمذكرتها مع مقال الإدخال الذي اقتصر على  » إدخال شركة (ر) في الدعوى بخصوص التجهيزات الموضوعة تحت تصرف المدعية وما يتعلق بها لم تطلب فيه الطاعنة الحكم على شركة (ر) بأي شيء، ولا يمكن اعتباره لا من الطلبات المحددة ولا غير المحددة التي يجوز رفعها أمام المحاكم – خلافا لما تمسكت به الطالبة – وما ورد في تعليل المحكمة من أن الطالبة تعاقدت بصفتها وكيلة عن شركة (ر) علة القرار بدونها ولا اثر لها على نتيجته نظرا لان الالتزامات المنصوص عليها بموجب العقود الرابطة بين الطرفين تنصرف إليها بصفة شخصية، كما سبق بيانه، وأن الالتزامات المشار اليها بالنسبة لشركة (ر) تنفذ بكيفية غير مباشرة من خلال الشركة المتعاقدة باعتبارها موردة fournisseur أي شركة (م) » وبخصوص طبيعة الخبرة، فالمحكمة غير ملزمة بتتبع الأطراف في جميع مناحي أقوالهم، وهي لما أخذت بالخبرة المنجزة بناء على مقرر تحكيمي تكون قد اعتمدتها باعتبارها وثيقة من وثائق الملف تخضع لتقديرها بشرط التعليل وهي بذلك ردت الدفع المذكور الذي كان غير مؤسس وما أثير بشأن تشكيل الهيئة لم يتم التمسك به أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه مما لا يمكن معه النعي عليها عدم الجواب ولا نقصان التعليل بهذا الخصوص.

اما النعي على القرار اعتماده خبرة منجزة من طرف خبير غير مختص فالطالبة لم تتمسك بذلك امام الهيئة التحكيمية التي أمرت بانجاز الخبرة ولم تطلب استبدال الخبير لهذه العلة، إضافة إلى أن ذلك ليس من الأسباب التي بنت عليها استئنافها فهو إذن إثارة جديدة غير جائزة وهو ما يسري أيضا على التمسك بمقتضيات الفصل 235 من ق.ل. ع التي ليست من النظام العام ويتعين أثارتها ممن له المصلحة فيها. وبذلك يكون القرار معللا بما يكفي ومبنيا على أساس سليم والوسيلة على غير أساس عدا ما أثير لأول مرة فهو غير مقبول.

لهذه الأسباب

قضت محكمة برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.

و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعــداوي رئيسا, والمستشارين السادة محمد وزاني طيبي مقررا السعيد شوكيب محمد رمزي محمد الصغير – أعضاء, و بمحضر المحامي العام السيد عبد العزيز أو بايك وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مــونيـة زيدون.