و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن طلب الضم:

حيث التمست المطلوبة (ت. و. ب.) ضم الملف 11/142 للملف .11/134

وحيث إنه نظرا لوحدة الأطراف والموضوع ولكون طلب النقض انصب على نفس القرار المطعون فيه ، فإنه يتعين ضم الملف عدد 11/142 للملف عدد 11/134 وشمولهما بقرار واحد.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 4607 بتاريخ 2010/10/26 في الملف عدد 16/09/2475، أن المدعية (إ.) تقدمت بمقال لتجارية الدار البيضاء عرضت فيه أنها تشتغل في إنشاء الطرق)، وبسبب عدم التزام مدينيها بأداء مستحقاتهم طالبت بوضعها تحت نظام التسوية القضائية فأستجيب لطلبها حسب الحكم المؤرخ في 1999/03/16 ، وبتاريخ 2000/03/27 أصدرت غرفة المشورة حكما قضى بحصر مخطط الاستمرارية ، كما على اقتراحه تخفيض دين المقاولة بنسبة 40% ليصبح 5.379.543,98 درهما يؤدى على سبع سنوات بفائدة 7% بتسديد سنوي قدره 998.750,77 درهما ، وفعلا أدت المدعية ما مجموعه 8.965.906,00 دراهم ، غير أنه تبين لها أنها أدت أكثر مما هو مستحق ، وأن البنك استمر في احتساب الفوائد دون وجه حق و اقتطعها من الحساب الجاري عن المدة من 1999/06/30 الى 2004/10/04 ليصل مجموع ما استخلص مبلغ 4.671.450,71 درهما ، والتمست المدعية الحكم على المدعى عليها بإرجاعها لها مبلغ 300.000,00 درهم ، واحتياطيا إجراء خبرة حسابية وحفظ حقها في الإدلاء بمستنتجاتها . وبعد جواب المدعى عليها قضت المحكمة بخبرة أسندتها للخبير محمد (ذ.) ، وبعد إدلاء الخبير بتقريره تقدمت المدعية بمذكرة معفاة من أداء الرسوم القضائية التمست فيها المصادقة على تقرير الخبرة ، ثم أصدرت المحكمة حكما تمهيديا بإجراء خبرة أسندتها للخبير مصطفى (م.) ، وبعد التعقيب عليها أصدرت حكمها القطعي القاضي على المدعى عليها (ت. و. ب.) بأدائها للمدعية مبلغ 6.900.000,00 درهم مع الفوائد القانونية ورفض باقي الطلبات ، استأنفه الطرفان المدعية والمدعى عليها ، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بتأييده مع تعديله ، وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 2.024.000,00 درهم ، واعتبار الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وهو المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى و الفرع الأول للوسيلة الثانية للملف عدد 11/134:

حيث تنعى الطاعنة (إ.) على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وفساد التعليل وخرق القانون و الفصل 3 من ق م م وتحريف الوقائع ، بدعوى أنه ذهب الى " ان المستأنفة ((إ.)) حصرت طلباتها في استرجاع المبالغ الزائدة عن الدين ، وفي التعويض عن إخلالات احتساب الفوائد ، ولم يسبق لها أن طالبت بالتعويض عن ضياع الفرصة "، في حين تضمن المقال الإصلاحي أداء مبلغ 3.000.000,00 درهم كتعويض مؤقت عن الاداءات التي استخلصها البنك دون وجه حق، وبعد الخبرة طالبت بالمصادقة عليها بأداء ما يناهز 13 مليون درهم ، وهو ما يتضح معه ان القرار حرف وثائق الملف ، ولم يأخذ بعين الاعتبار لوين والمذكرة بعد الخبرة تعد كالمقال الافتتاحي ، ومن جهة أخرى حسب الفصل الثالث من ق م م، فإن المحكمة تطبق القانون الواجب التطبيق على النازلة، فالطالبة لم تحدد طبيعة التعويض ، ولم تسميه بالتعويض عن ضياع الفرصة ، وإنما هو ضرر الخسارة الحقيقية التي تحقي الدائ وما فاته من كسب متى كانا ناجمين معه نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث لا دليل على وجود أضرار أخرى لم يتم تعويضها من قبيل ما ادعته الطاعنة من ضياع الفرصة المتمثل في عدم تمكنها من استغلال أموالها ، وهذه العلة القانونية المستندة للفصل 264 من ق ل ع والمستمدة من الوقائع الثابتة لقضاة الموضوع، تقوم مقام العلة المنتقدة ويستقيم القرار بها ، والوسيلة بدون أثر.

في شان الفرع الثاني للوسيلة الثانية موضوع الملف 11/134:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصل 228 من ق ل ع ، بدعوى أنه جاء في تعليله " بانه بالرجوع الى البروتوكول المؤرخ في 1999/11/26 المبرم بين البنك ومعتز (ر.) الكفيل يتبين أنه كان من أجل إيقاف الدعاوى المجراة في حق هذا الأخير، ولقد اتفق الطرفان بمقتضاه على أداء مبلغ 3.586.000,00 درهم في حساب (إ.) بغاية تقليص مديونيتها بنسبة 40% التي هي موضوع التخفيض المقرر في إطار مخطط الاستمرارية " في حين خرق القرار الفصل 228 من ق ل ع لما علل ما قضى به من حرمان الطالبة من المبلغ المذكور المستخلص من حسابها بصفتها شركة تجارية تستقل ذمتها المالية عن كفيلها العيني أو الشخصي.

لكن حيث إن المحكمة لم تحرم الطالبة من مبلغ 3.586.000,00 درهم ، وإنما هذا المبلغ حسب بروتوكول الاتفاق ضخه كفيلها في حسابها لتقليص مديونيتها، إعمالا لعقد كفالته فلم يكن هناك ما يدعو لطرح موضوع نسبية العقود، وبالتالي لم يخرق قرارها أي مقتضى و الفرع من الوسيلة على غير أساس.

في شأن الفرع الثالث للوسيلة الثانية موضوع الملف 11/134 :

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق المادة 657 من م ت ، بدعوى أنه ذهب الى " أن مبلغ 3.586.000,00 درهم المخصص لتقليص مديونية (إ.) ، هو في الواقع تسديد من طرف الكفيل لجزء من مديونيتها الراجعة لما قبل حصر المخطط ولا تأثير له على حجم دينها بعد خصم 40 % منه وهو 5.379.543,98 درهما " ، في حين لا يجوز أداء الديون السالفة حسب المادة 657 من م ت

لكن حيث إن ضخ مبلغ 3,586.000,00 درهم بحساب الطالبة المفتوح لدى البنك المطلوب ، تم من طرف كفيلها معتز (ر.) تنفيذا لعقد الكفالة، وليس من طرف الطالبة نفسها لفائدة أحد دائنيها حتى تتم مناقشة هل كان ذلك تنفيذا لمخطط الاستمرارية، أم في إطار مخالف للمادة 657 من م ت ، فلم يخرق القرار أي مقتضى و الفرع من الوسيلة على غير أساس.

حيث تنعى الطاعنة على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وفساد التعليل وتناقض أجزائه ، بدعوى أنه استبعد نهائيا الخبرة المنجزة لعدم الاطمئنان إليها ، واعتمد باقي الوثائق المدلى بها أثناء مناقشة استئناف المطلوبة. كما جاء في القرار " أن الكفيل سدد جزء من مديونية الطالبة " في حين تم ذلك بحساب هذه الأخيرة، ومنه استخلصت المطلوبة دينها ، وهو ما يتناقض مع استقلال الذمم ورابطة الدائن والمدين. كذلك اعتبر القرار " أن ضخ الكفيل مبلغ 3.586.000,00 درهم، لا تأثير له على حجم الدين الذي التزمت الطالبة بأدائه بعد خصم 40%، وهو 5.379.543,98 درهما "؛ في حين دفع الكفيل المبلغ السالف الذكر بصفة شخصية ، مما يجعله دائنا للطالبة بدين نشأ بعد الحكم بفتح المسطرة ويخوله ذلك الرجوع عليها به خلاف ما ذهب إليه القرار المطعون فيه الذي ينبغي نقضه.

لكن حيث ان المحكمة لم تعتمد الخبرة أثناء مناقشتها استئناف المطلوبة، وانما استبعدتها و اعتمدت ما أدلى به من وثائق، وما ورد بشأن ما نسب للخبير مصطفى (م.)، فهو ذكر تلخيصا لأسباب استئناف البنك . وبخصوص ما أداه الكفيل فهو كان سددا لجزء من مديونية الطالبة ، تم بحساب هذه الأخيرة لفائدة المطلوبة ، تنفيذا لعقد الكفالة الرابط بين هذه الأخيرة وكفيل المدينة الأصلية (الطالبة). وبخصوص كون الكفيل أصبح دائنا المكفولته بصفة امتيازية بعد سداده الديون المترتبة عليها بعد فتح المسطرة وقبل حصر مخطط الاستمرارية ، فهو نعي يخص الغير وليس الطالبة ، وبذلك لم يتناقض القرار في أجزائه وأتى معللا بشكل سليم ومرتكزا على أساس و الوسيلة على غير أساس ، فيما عدا ما هو خلاف الواقع أو ما يهم الغير فهو غير مقبول.

في شأن الوسيلة الأولى موضوع الملف 11/142:

حيث ينعى البنك الطاعن على القرار خرق الفصول 3 و 230 و 231 و 345 من ق م م ،وفساد التعليل وعدم ارتكازه على أساس ، بدعوى أنه جاء فيه " بأن اقتصار (إ.) في مقالها الافتتاحي على طلب مبلغ 905 300.000 درهم لا غير، هو مجرد خطأ مادي اعترى طلباتها ولقد تقدمت مقال إصلاحي فيما بعد" ، في حين لم تتقدم المدعية بأي مقال إصلاحي لاحق، وانما اقتصرت بموجب وذكرتها بعد الخبرة على مجرد الدفع بالمصادقة على الخبرة ، واعتبارها مستحقة لمبلغ 6.900.000,08 درهم ، وهو ما يتضح معه ان الحكم الابتدائي قضى بأكثر ما هو مطلوب ،وللعلم فإن المذكرة المذكورة ليست طلبا إصلاحيا أو إضافيا أو عارضا متوفرا على شروط الفصول 30 و 31 و 32 من ق م م ، والدفوع ، ولو كانت الطالبة تتمتع بالمساعدة القضائية ، فهذا لا يعفيها من ضرورة تقديم طلباتها بصفة صريحة وتضمينها أنها تصلحها او تضيف اليها طلبات أخرى، لذلك قضى القرار الاستئنافي بدوره بأكثر مما طلب خرقا للفصل 3من ق م م مما يتعين نقضه.

لكن حيث عللت المحكمة قرارها بخصوص طلبات المدعية " بأنها في مقالها الافتتاحي للدعوى حصرت التعويض عن الاخلالات الواقعة على حسابها في مبلغ 3.509.617,85 درهما ، وفيما يتعلق بالاخلالات الواقعة في احتساب الفوائد في مبلغ 2.024.000,00 درهم ، أما ما ورد في ملتمساتها الأخيرة من ذكر مبلغ 300.000,00 درهم ، فهو مجرد خطا مادي اعترى طلباتها ، سيما وأنها تقدمت بمقال إصلاحي فيما بعد " ، وهو تعليل يساير واقع الملف ، إذ أن مطالب المقال الافتتاحي تجاوزت ما هو محكوم به استئنافيا ، ولا يؤثر في ذلك الخطأ المادي الذي تسرب لخاتمته والذي لا تسايره التفصيلات الواردة بصلبه ، ومن ثم لم يخرق القرار أي مقتضى وجاء معللا بشكل سليم و مرتكزا على أساس والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية موضوع الملف 11/142 :

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 410 و414 من ق ل ع و345 من ق م م ، وانعدام التعليل وعدم ارتكازه على أساس ، بدعوى أنه اعتبر " أن المبلغ المحكوم به يمثل فوائد احتسبها البنك عن الفترة من صدور الحكم الى غاية حصر مخطط الاستمرارية "، في حين سبق للبنك أن تمسك بكون (إ.) أقرت في مقالها الافتتاحي بان البنك ألغى من المبلغ المذكور جزءا من الفوائد المقتطعة على دفعتين وقدره 2.648.693,47 درهما فلم تجب عنه المحكمة ، ثم قام بإلغاء مبلغ 2.433.000,00 درهم بتاريخ 2002/04/23 ، وهذا يعني أن الفوائد المحكوم بها استئنافيا سبق للمطلوبة ان أقرت بأن البنك ألغاها لفائدتها ، وهو إقرار قضائي ينطبق عليه الفصل 410 من ق ل ع، ولم يجب عنه القرار ، الذي بمنحاه يكون قد جزأ الإقرار الصادر عن (إ.) ، لما احتسب الفوائد وأغفل تدارك البنك لذلك الخطأ خارقا للفصل 414 من ق ل ع ، مما يتعين نقضه.

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي لم يثبت لها من مجموع وثائق الملف وجود أي إقرار من شركة (إ.) - يقول بان البنك ألغى الفوائد عن الفترة من وضعها في حالة تسوية لغاية حصر مخطط الاستمرارية، وأن ما ورد بالمقال لا يهم الفترة المذكورة، اعتبرت وعن صوب " أن البنك ١٢حق له في احتساب الفوائد خلال الفترة ما بين 1999/03/16 تاريخ صدور الحكم بالتسوية القضائية و 2000/03/27 تاريخ مخطط الاستمرارية مع التزامه باحتساب الفائدة المحددة في إطار المخطط عملا بأحكام لكونه أفرغها بمدينيته، وبما انه تم حصرها في مبلغ 2.024.000,00 درهم وهو الذي لم يناقشه البنك في استئنافه ، فإنه يتعين اعتباره كتعويض عن الضرر اللاحق بالمستأنف عليها بخصوص الفوائد " ، وبذلك لم تتجاهل ما أثير أمامها ولم يخرق قرارها أي مقتضى وأتى معللا يما يكفي ومرتكزا على أساس والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثالثة موضوع الملف 11/142 :

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق وسوء تطبيق الفصلين 264 و 875 من ق ل ع وخرق قاعدة الأثر المنشئ للحكم القضائي وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس ، بدعوى أنه ولئن كان القرار اعتبر جدلا أن المطلوبة تستحق المبلغ المحكوم به كتعويض ، فانه لم يعلل سبب شموله بالفوائد القانونية ابتداء من تاريخ الطلب ، فيكون قضى بتعويض الضرر مرتين خرقا للفصل 264 من ق ل ع ، علما أن الحكم الصادر له أثر منشئ لا كاشف ، وهذا الأخير هو الذي يبرر الحكم بالفوائد القانونية ابتداء من تاريخ الحكم لا تاريخ حصل الطلب، إضافة الى ان هذاالنوع من الفوائد يخضع للقانون وليس للسلطة التقديرية للقضاة ، أي أن تحديدها يكون من تاريخ الحكم وليس من تاريخ الطلب ،وهو ما يعرض القرار للنقض.

لكن وخلافا لما جاء بالوسيلة فان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت سبب شمول المبلغ المحكوم به بالفوائد القانونية بقولها " إنه يفترض فيها أنها تغطي الضرر الناتج عن التأخير في الأداء ، وبالتالي وجب سريانها من تاريخ الطلب لغاية التنفيذ لا من تاريخ الحكم " فتكون قد اعتبرت أن الفائدة المحكوم بها تجد سندها في القانون وتعد بمثابة تعويض عن التأخير في تنفيذ المبلغ المحكوم به ولو أن المحكمة اعتبرته بدوره تعويضا عن إدراج فوائد غير مستحقة بمدينية حساب المطلوبة ، وبذلك لم تعوض الضرر مرتين ولم تخرق ولم تسئ أي مقتضى وجاء قرارها معللا بما يكفي ومرتكزا على أساس و الوسيلة على غير أساس.

لأجله

قضى المجلس الأعلى بضم الملفين عدد 11/142 للملف عدد 11/134 وشمولهما بقرار واحد ورفض طلب النقض وتحميل كل طالب صائر طلبه.