بناء على مقال الطعن بالبطلان والحكم التحكيمي ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

واستدعاء الطرفين لجلسة 12/12/2024.

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و429 من قانون المسطرة المدنية.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم عبد اللطيف (ب. ز.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه بتاريخ 15/10/2024 يطعن بموجبه ضد المقرر التحكيمي التكميلي الصادر بتاريخ 20/09/2024 من المحكمين الاثنين فؤاد (أ.) وحماد (ج.).

في الشكــــل :

حيث قدم الطعن وفق كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، مما يتعين التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف أن عبد اللطيف (ب. ز.) (الطاعن) وحسن (ب. ز.) (المطعون ضده) اتفقا إلى اللجوء إلى مسطرة التحكيم من أجل الفصل في النزاع القائم بينهما، كما هو مفصل في البند 9.2 من عقد التحكيم المؤرخ في 18 اكتوبر 2023 الذي حدد موضوع التحكيم والمهمة المسندة للمحكمين بحيث اختير الخبير حماد (ج.) كمحكم من جهة الطاعن والخبير فؤاد (أ.) كمحكم ثان من جهة حسن (ب. ز.)، كما يتجلى ذلك من خلال البند 9.1 من العقد المذكور وكذا بالرسالة المؤرخة في 05 اكتوبر 2023، واتفق طرفا التحكيم على تفويض الهيئة التحكيمية صفة وسيط بالتراضي AMIABLE COMPOSITEUR قصد الفصل في النزاع بناء على قواعد العدالة والإنصاف، كما هو واضح من خلال البند 9.2 من عقد التحكيم، وطبقا للمادة 46 من القانون رقم 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية. 

و بتاريخ 24 ماي 2024 أصدرت الهيئة التحكيمية المقرر التحكيمي، الذي تم تنفيذ مقتضياته من طرف الطاعن وحسن (ب. ز.) على أكمل وجه.

وأنه بتاريخ 02 أكتوبر 2024 أي بعد مرور أكثر من أربعة أشهر من تاريخ صدور الحكم التحكيمي، يفاجأ الطاعن بتبليغه بمقرر تحكيمي جديد تحت عنوان
2024 ADDITIF AU RAPPORT D’ARBITRAGE DU 24 MAI ، والذي اعتبره المحكمان مقررا تحكيميا  » تكميليا »، قضى بمجموعة من الأمور التي لم تكن محل أي عقد تحكيم أو بالأحرى من بين المهام المسندة للمحكمين بمقتضى عقد التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023، وهو المقرر موضوع الطعن بالبطلان.

أسبــاب الطعن

حيث استند الطاعن في طعنه بالبطلان إلى الأسباب التالية :

فمن جهة أولى، فان  الهيئة التحكيمية التي أصدرت الحكم التحكيمي المطعون فيه مشكلة فقط من محكمين اثنين : الأول في شخص الخبير المحاسباتي فؤاد (أ.) والمحكم الثاني في شخص الخبير المحاسباتي حماد (ج.)، وان الفقرة الأخيرة من المادة 20 صريحة في انه إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وترا  وإلا كان التحكيم باطلا، وان الجزاء الذي رتبه المشرع على مخالفة تشكيل الهيئة التحكيمية، هو البطلان الذي يتعين إثارته دون الحاجة من إثارته من الطرفين، وتأكيدا لهذه القاعدة، فان الفقرة 1 من المادة 22 من ذات القانون، تقضي بأنه إذا عين الأطراف عددا مزدوجا من المحكمين وجب تكميل الهيئة التحكيمية بمحكم يتم اختياره طبقا لما اتفق عليه الأطراف، وإلا بأمر يصدره رئيس المحكمة المختصة، وأخيرا، فان هذه القاعدة كرستها المادة 23 من نفس القانون من خلال كيفية تشكيل هيئة التحكيم في الحالة التي يكون فيها المحكمون عددا مزدوجا، وعليه فان تشكيل الهيئة التحكيمية تعتبر من النظام العام لتعلقها بالبطلان، وبالتالي لا يمكن للأطراف أو للطرفين الاتفاق على مخالفتها وإجازة تحكيم بعدد مزدوج  كما هو الشأن في نازلة الحال.

ومن جهة ثانية، فانه من الاخلالات الجوهرية لعملية التحكيم في نازله الحال أن المحكمين الاثنين لم يبتا في اختصاصهما فيما قضيا به كما أن المحكمين لم يكلفا نفسيهما للبحث عن قيام اتفاق التحكيم شرطا كان أم عقدا رغم أن القانون 95.17 قد أولى عناية بالغة الأهمية لهذين العنصرين : عنصر الاختصاص، وعنصر قيام التحكيم.

وبالرجوع إلى الحكم التحكيمي المطعون فيه، فانه لا يتضمن تحديد دائرة اختصاص الهيئة التحكيمية وانه بعد صدور الحكم الأول وتنفيذه، فان الحكم قد انتهى، ولو كان التحكيم عن طريق العدالة والإنصاف، لان التحكيم يدور وجودا وعدما مع اختصاص هيئة التحكيم حيث إن الاتفاق الوحيد للتحكيم هو الاتفاق المبرم بتاريخ 18 أكتوبر 2023 الذي بصدور الحكم التحكيمي الأول  استنفذت هيئة التحكيم صلاحياتها وانتهى التحكيم وأضحى كل نزاع بين الطرفين في غياب إسناد الاختصاص لهيئة التحكيم من اختصاص القضاء الرسمي، وهو القضاء الأصيل بينما التحكيم ليس قضاء أصيلا، بل هو قضاء استثنائي يلجأ إليه عند الاتفاق على اللجوء الى التحكيم.

وبإجراء مقارنة بين النص الحالي للتحكيم، والنص الملغى (08.05)، فان المشرع في القانون الحالي، أعطى أهمية كبرى للاختصاص، بحيث فتح باب الطعن في الحكم الجزئي بالاختصاص من عدم الاختصاص، والطعن في الأحكام، بما في ذلك الأحكام التحكيمية تكريس لشروط المحاكمة العادلة، ولان طرق الطعن وجه من أوجه حقوق الدفاع، وضمانة قوية للمتقاضين.

فضلا عن أن الحكم التحكيمي لم يفصل في اختصاص الهيئة من عدم اختصاصها، مما يجعله باطلا، علاوة على أن هيئة التحكيم، أصدرت حكمها التحكيمي في غياب أي اتفاق تحكيمي.

وأن الاتفاق التحكيمي الوحيد هو الاتفاق المبرم بين الطرفين بتاريخ 18 أكتوبر 2023  ليس هناك أي اتفاق آخر للتحكيم الذي يجب أن يكون مكتوبا وصريحا وواضحا ومانعا للجهالة.

وان هذا الاتفاق بصدور الحكم الأول يكون الطرفان وهيئة التحكيم قد استنفذوا طريق التحكيم، وان الرجوع الى إصدار حكم للمرة الثانية، يتطلب اتفاقا جديدا على اللجوء الى التحكيم وانه لا وجود لهذا الاتفاق، مما يعني أن التحكيم غير قائم لعدم قيام ووجود اتفاق التحكيم، كما تقضي ذلك المادة 32 من قانون التحكيم التي تلزم هيئة التحكيم أن تصدر أمرا مستقلا قائما بذلك، وقبل البت في الموضوع حكما تحكيميا باختصاصها وبصحة اتفاق التحكيم، وانه لا مكان للحديث عن صحة اتفاق التحكيم، لان هذا الاتفاق منعدم وغير موجود، وان الهيئة كان عليها أن تثير ذلك من تلقاء نفسها، ذلك أن اتفاق التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023 يكون قد انتهى، وانتهى معه بصدور الحكم الأول، وبانقضاء اجل 6 أشهر، كما تقتضي ذلك المادة 48 من قانون التحكيم.

ومن جهة ثالثة، فان كان المحكمان معا متشبثين ومتمسكين بالتحكيم رغم انتهائه بانتهاء المدة، وبصدور الحكم الأول، فان ذلك لا يعفي المحكمين معا من الإعلان صراحة وكتابة عن قبولهما المهمة التحكيمية، التي أنجزها المحكمان معا، كما انه الى جانب هذا الإعلان عن هذا القبول، الذي تنطلق منه عملية التحكيم، ويبتدئ فيها اجل ومدة التحكيم، فان المحكمين لم يعلنا من جهتهما، ولم يفصحا على انه لا وجود لأسباب وظروف من شانهما أن تكون سببا للتجريح، كما أنهما لم يعلنا عن حيادهما.

ومن جهة رابعة، فان الحكم التحكيمي خرق مقتضيات المادتين 51 و 55 من قانون التحكيم المتجسد في عدم الإشارة ضمن التحكيمي الى اتفاق التحكيم، فإن هذه الحالة من البطلان لها كذلك علاقة بالنظام العام، وذلك من زاويتين اثنتين : أولهما هي المنصوص عليها في الفقرة 1 من المادة 51 من قانون التحكيم، إذ أن هذه المادة تنص وجوبا بان يتضمن الحكم التحكيمي « اتفاق التحكيم  » وهو ما لا يتضمنه الحكم التحكيمي.

وان الإشارة الى هذا المقتضى يعتبر كذلك، من صميم الرقابة القضائية على الحكم التحكيمي لان اتفاق التحكيم يجسد مبدأ  » سلطان الإرادة »، الذي يتمحور حوله التحكيم إذ لا تحكيم بدون « اتفاق » وان الدليل على ذلك، أن القضاء لا يقبل دعوى الصيغة التنفيذية إلا إذا أدلى مع الحكم التحكيمي باتفاق التحكيم، وبان يكون محررا باللغة العربية، وإذا كان مكتوبا بلغة أجنبية، وجب تعريبه. ثانيهما وهي المنصوص عليها في المادة 55 المتمثلة في انتهاء التحكيم بصدور الحكم التحكيمي الأول الذي لم يتم الطعن فيه، فصدر بتاريخ 24/05/2024 وتم تنفيذه باتفاق وبإرادة الطرفين، وبصدور هذا الحكم الأول، يكون قد انتهى التحكيم بصفة نهائية، إلا في الحالات القليلة التي جاءت على سبيل الحصر في المادة 55 ليس بين هذه الحالات الحالة التي صدر بشأنها الحكم التحكيمي المطعون فيه حاليا بالبطلان، وان الحكم التحكيمي الحالي، لا يمكن أن ينزل منزلة الحكم التحكيمي التكميلي، الذي يدخل في الحالات الاستثنائية الواردة في المادة 55 من قانون التحكيم ذلك ان الحكم التحكيمي التكميلي هو الذي يصدر من ذات الهيئة، وفي اجل قبل 60 يوما من تاريخ الحكم التحكيمي، ويكون موضوعه البت في طلب وقع إغفال البت فيه من طرف الهيئة وفي نازلة الحال، فان الهيئة التحكيمية التي أصدرت الحكم التحكيمي الأول، لم يقدم إليها أي طلب من الطلبات التي صدر بشأنها الحكم التحكيمي المطلوب الطعن فيه بالبطلان، لكون الطلبات التي بت فيها الحكم المطعون فيه، لم يسبق أن قدمت أمام هيئة التحكيم، بناء على اتفاق التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023.

وان الهيئة التحكيمية التي تصدر حكما تحكيميا بعد انتهاء مدة التحكيم يقع فعلها تحت طائلة المسؤولية المدنية أو التأديبية، عند الاقتضاء، ويكون الحكم الصادر عنها باطلا بطلانا مطلقا.

ومن جهة خامسة، خرق المادة 34 من قانون التحكيم 95.17 لصدوره باللغة الفرنسية دون اتفاق الطرفين على ذلك، فإن الأحكام التحكيمية شانها شان الأحكام القضائية تصدر وجوبا باللغة العربية، إلا أن التحكيم الذي هو فضاء واسع من الحريات يمكن إصداره باللغة الفرنسية أو بأي لغة أخرى، إذا اتفق الطرفان على ذلك.

وان الطرفين لم يتفقا على الإطلاق على اللغة التي يصدر بها الحكم التحكيمي سواء في اتفاق 18 أكتوبر 2023 أو في أي اتفاق آخر لعدم وجود هذا الاتفاق، وبذلك فان الهيئة لا تملك الحرية في تحرير الحكم باللغة التي تراها مناسبة لها بمعنى عند عدم الاتفاق على لغة معينة، فان اللغة التي يتعين أن يحرر بها الحكم التحكيمي هي اللغة العربية بصريح الفقرة 1 من المادة 34 وهو تطبيق لدستور المملكة، كما انه تطبيق لقانون 1965 المتعلق بالمغربة والتعريب وتوحيد المحاكم وهو القرار الأخير لا زال نافذا الى الان، وان صدور هذا الحكم باللغة الفرنسية، يبقى حكما باطلا لمخالفته للقواعد الآمرة ولدستور المملكة.

ومن جهة سادسة خرق المادة 62 من القانون 95.17 وهي المادة التي حددت بالنص حالات البطلان بدون إثارة من احد الأطراف أو الطرفين وهي صدور الحكم التحكيمي في غياب اتفاق التحكيم شرطا كان أم عقدا، وقد سبق بسط ذلك أعلاه وصدور الحكم بعد انتهاء التحكيم، ذلك ان اتفاق التحكيم مر عليه ما يقرب من عشرة أشهر وعدم تشكيل هيئة التحكيم تشكيلا صحيحا، لان الهيئة لم تتشكل من عدد وتري بل كانت مزدوجة العدد وتجاوز الهيئة للمهمة لان الهيئة أصدرت حكما تحكيميا في مسائل لا علاقة لها بموضوع النزاع، بل يتعلق الأمر بعملية تنفيذ الشيء الذي يخرج عن اختصاص المحكمين الاثنين وقررت الهيئة إجراء تنفيذ لبعض المقتضيات في غياب تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية، وعليه فان المحكمين الاثنين خرجا عن قواعد التحكيم بالجملة وبالتفصيل ولا يسعفها في ذلك القول بان الطرفين اتفقا على تفويضهما ليبتا في النزاع بصفتهما وسيطين بالتراضي كما انه لا وجود لأي اتفاق بين الطرفين على اللجوء الى التحكيم، سواء طبقا للقواعد العامة، أو طبقا لقواعد العدالة والإنصاف، كما تنص على ذلك المادة 46 من قانون التحكيم وعلى فرض وجود هذا التفويض ، فان الأمر لا يغير من شيء، لأن المقصود بالبت، وفق قواعد العدالة والإنصاف، فان الهيئة التحكيمية بإمكانها استبعاد بعض القواعد القانونية الموضوعية، واستبدالها بقواعد العدالة والإنصاف وهذا لا يعني أن يصدر المحكمان حكما تحكيميا بعيدا عن قواعد التحكيم الواردة في قانون 95.17 وفي جميع الحالات، فان هيئة التحكيم، سواء طبقت القواعد العامة، أو قواعد العدل والانصاف، فانه يجب عليها تطبيق قواعد قانون 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.

أما بخصوص القواعد القانونية الأخرى، فيمكنها أن تفصل فيها طبقا لقواعد العدل والإنصاف  أما الإجراءات المسطرية لعملية التحكيم، فتبقى دائما هي الواجبة التطبيق، وهي التي وقع صرف النظر عنها من المحكمين، مما يجعل الحكم التحكيمي الصادر عنهما باطلا، ملتمسا التصريح ببطلان الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 20/09/2024 من المحكمين الاثنين فؤاد (أ.) وحماد (ج.) والحكم من جديد بعدم قبول الطلبات موضوع الحكم التحكيمي، الذي أطلق عليه تجاوزا ب حكم تحكيمي تكميلي والحكم على المطلوبين في الطعن بالصوائر القضائية.

وبجلسة 14/11/2024 ادلى المستانف عليهما فؤاد (أ.) ومن معه بواسطة نائبهما بمذكرة جوابية جاء فيها أنه بالرجوع إلى المادة 62 من القانون 17-95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية يتضح أن المشرع حدد حالات البطلان وبالرجوع إلى الحالات الستة التي يرتكز عليها الطاعن يتضح أنها تخرج عن الإطار القانوني المحدد لها في المادة المذكورة مما يفسر القول بعدم قبول الطعن من هذه الناحية، فالطاعن يزعم أن هناك حكما تحكيميا صدر بتاريخ 24/05/2024 فقبله ونفذه طواعية، وأن الطعن يتعلق بمقرر تحكمي تكميلي صادر بتاريخ 20/09/2024 التحكيمي وعلى فرض اعتبار أن الأمر يتعلق بمقرر تحكيمي فإنه لا يمكن الطعن في المقرر التكميلي دون المقرر التحكيمي الأساسي. وأمام ذلك يكون من المناسب القول بعدم قبول الطلب من هذه الناحية كذلك، وأنه من المستقر عليه فقها وقضاء ان  » العبرة في العقود بالمعاني لا بالألفاظ » (قرار محكمة النقض عدد 38 الصادر بتاريخ 13 يناير 2022 ملف مدني رقم 2021/9/1/6895، والقرار عدد 194 الصادر بتاريخ 03 مارس 2022 في الملف المدني رقم (.2021/9/1/6087 ويلاحظ من خلال « اتفاق » « التحكيم » أن إرادة الأطراف تتجه إلى تعيين العارضين بصفتها وسيطين وليس محكمين وذلك من خلال ما ورد فيه، ومن ذلك على سبيل المثال ما ورد في اتفاق التحكيم من أن المحكمين المعنيان بعده في هذا الاتفاق يتصرفان بصفتها
 » وسيطين بالتراضي » وعليهما أن يتخذا قراراتها بالاجماع مع السعي قدر الإمكان وراء تقريب آراء الطرفين إذا لم يتفق المحكمين على جانب من جوانب النقط المعروضة عليهما، عليهما أن يتفقا على اختيار حكم إضافي…

كما ينبغي على المحكمين أن يتصرفا بصفتهما وسيطين بالتراضي وعليهما أن يبدلا قصارى جهدهما لتقريب آراء الطرفين، حتى يتم الانفصال في أفضل الظروف العادلة والموضوعية.

وفي حالة اختلاف الآراء أو نزاع ما بين المحكمين علاقة بنقطة أو مجموعة نقط عليها أن يبديا رأيها فيها أو في حالة عدم موافقة أحد الطرفين يختار هؤلاء باتفاق مشترك محكما إضافيا يكون عليه البت فقط في النقط المختلف بشأنها » ومن خلال ما ورد  » باتفاق التحكيم ، يتضح أن الأمر يتعلق بوساطة اتفاقية بين الطاعن وأخيه تسري عليه المواد 86 وما بعدها من قانون 17-95

وأن ما يؤكد هذا التوجه هو أن التقرير المؤرخ في 24/05/2024 موقع من أطراف النزاع، ولا يحمل أي أمر موجه إلى أحدهم، ولم يلجأ طرفيه إلى تذييله بالصيغة التنفيذية، فضلا على أنهما بادرا إلى تنفيذه بصفة تلقائية دون حاجة إلى مباشرة مسطرة التنفيذ بشأنه.

وأن المشرع جعل من الوساطة ألية بديلة لحل النزاعات، وتعتبر خيارا غير قضائي، يعتمد بشكل أساسي على إرادة الأطراف للوصول إلى تسوية ودية عن طريق طرف ثالث محايد (الوسيط) الذي يساعدهم على تحقيق اتفاق يرضي جميع الأطراف دون اللجوء إلى القضاء أو التحكيم وأن الدور القانوني للوسيط » يتمثل في كونه يلعب دورا تيسيريا وإرشاديا في عملية الوساطة ولا يتعدى دوره إلى التدخل في جوهر النزاع، إذ يركز على تسهيل الحوار وتقديم الحلول والتشجيع على التوافق.

وأنه بالرجوع إلى التقرير المطعون فيه والتقرير الأول يلاحظ أن هذه العناصر كلها متوفرة وهو ما يؤكد أن نية الأطراف تتعلق بالوساطة وليس التحكيم.

وبخصوص التقرير الملحق فإنه يعتبر استكمالا للتقرير الأصلي واستدراكا للنقص ذلك أن الاتفاق الموقع بين جميع الأطراف في مايو 2023 ينص بوضوح في مقدمته النقطة (ب) على أن شركة (ك. م.) التي استحوذ عليها عبد اللطيف (ب. ز.)، يجب أن تُخلي الأماكن التي تشغلها بحلول نهاية شهر أكتوبر 2023 ساري المفعول ابتداءً من 1 نوفمبر 2023 وتم الاتفاق بشكل متبادل بين الأطراف على التعويض المرتبط بهذا الإخلاء بمبلغ مليون درهم تم دفعه من قبل حسن (ب. ز.) لصالح عبد اللطيف (ب. ز.)، مما أدى إلى إعداد الملحق 2 لتقرير العارضين المشترك، والذي وقعه جميع الأطراف أيضا.

وان الإشعار الموجه إلى عبد اللطيف (ب. ز.) في اكتوبر يعكس بدقة إرادة الأطراف ويذكرهم بالالتزامات التي تم التعهد بها من قبل كل منهم أثناء الاتفاق الأول وهكذا يلاحظ أن الأمر يتعلق بوساطة اتفاقية تم إتمامها بمقتضى التقرير الثاني، ولكل ذلك يبقى ما يزعمه الطاعن غير مبني على أساس سليم مما يتعين معه رده، ملتمسين التصريح أساسا بعدم قبول الطعن والقول احتياطيا برفض الطلب.

وبجلسة 28/11/2024 ادلى المستانف عليه حسن (ب. ز.) بواسطة نائبه بمذكرة جوابية جاء فيها أن الطاعن قدم مقاله في مواجهة العارض بصفته متصرف شركات باسمه الشخصي ونائبا عن زوجته وأبنائه بموجب وكالات توثيقية والحال ان الطلب يتعين توجيهه في مواجهة كل طرف على حدى لأن زوجة العارض وأبناؤه لم يكلفوه للنيابة في الدفاع عن مصالحهم في إطار هذه الدعوى كما انه يتعين توجيه الطعن في مواجهة كل طرف باسمه الشخصي والبيانات الخاصة به، لذلك يتعين إنذار الطرف الطاعن من أجل إصلاح المسطرة تحت طائلة التصريح بعدم قبول الطعن المقدم من طرفه على حالته.

كما ان الطاعن تقدم كذلك بالطعن نيابة عن زوجته وأبنائه دون بيان أسمائهم وهوياتهم ودون الإدلاء بأية وكالة، مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الطعن على حالته.

واحتياطيا في الموضوع فانه على خلاف ما دفع به الطاعن فإن الأمر يتعلق في بتحكيم ارتضاه الطرفان للفصل في النزاع القائم بينهما بناء على قواعد العدالة والإنصاف في إطار فضه على يد وسيطين بالتراضي بعدما اختار كل واحد منهما محكما لفائدته معتبرين أن ما سيقررانه باتفاقهما معا سيرتضيانه ويقبلانه بدون أي تحفظ .

وان المحكمين أنجزا تقريرهما والذي نال رضى الطرفين بدليل أنهما معا ارتضيا تنفيذه بدون أدنى شرط أو تحفظ وهو ما أقره الطاعن من خلال الصفحة 3 من مقاله وبذلك لم يبق له الحق في الطعن فيه لسبقية تنفيذه

وان تقرير التحكيم التكميلي المؤرخ في 24/05/2024 موضوع الطعن من طرف الطاعن أعلاه لا يمكن قبوله أو الالتفات إليه طالما أن الطرفين ارتضيا معا قرار المحكمين اللذين خلصا في تقريرهما التكميلي إلى ما اتجهت إليه إرادة الطرفين وأنه مادام الطرفان ارتضيا القرار التحكيمي الأول ونفذاه طواعية بدون أي تحفظ فإنه لا يمكن بالتالي الطعن في تقرير التحكيم التكميلي دون الحكم التحكيمي الأول وهو ما يتعين معه التصريح برفض الطعن على حالته وعلاته، ملتمسا أساسا من حيث في الشكل التصريح بعدم قبول الطعن واحتياطيا في الموضوع التصريح برفضه وتحميل الطاعن الصائر

وبجلسة 28/11/2024 ادلى الطاعن بواسطة نائبه بمذكرة تعقيب اكد من خلالها كافة أسباب الطعن الواردة بمقاله مضيفا أنه بالرجوع إلى أسباب الطعن بالبطلان الواردة بمقال الطاعن، فانه تطرق بتفصيل لأسباب وصور الطعن بالبطلان التي شابت الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 20/09/2024 وأن الطاعن يكتفي في هذا الشق بتأكيد مقاله الرامي إلى الطعن بالبطلان المودع بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 15/10/2024 وان اكتفاء المحكمين بإثارة الدفع الحالي دون الجواب على الأسباب المتمسك بها من طرفه في مقاله وتوضيح للمحكمة عدم جديتها وأنها لا تدخل ضمن مقتضيات المادة 62 من القانون 17-95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، يجعل الدفع الحالي والعدم سواء، وبذلك تكون المحكمة غير ملزمة للجواب على الدفوع غير المنتجة، ملتمسا استبعاد مزاعم المطلوبين في الطعن والحكم وفق ملتمساته الواردة بمقال الطعن.

كما ان المحكمين تمسكا من جهة أخرى، أنه لا يمكن الطعن في  الحكم التحكيمي التكميلي دون الحكم التحكيمي الأساسي على حد زعمهما وان الحكم التحكيمي موضوع الطعن الحالي هو حكم مستقل قائم بذاته، ولا علاقة له بحكم التحكيم الاول ولا يمكن تكييفه او اعتباره حكما تحكيميا بمفهوم المادة 55 الفقرة (ب)، لأن الهيئة التحكيمية ليست لها الصلاحية في إصدار حكم تحكيمي تكميلي من تلقاء نفسها، بل يتعين وجوبا على أحد أطراف التحكيم ان يتقدم بطلب إلى الهيئة التحكيمية قصد البت في طلب تم إغفاله وذلك داخل أجل ستين 60 يوما من تاريخ تبليغ الحكم التحكيمي الأول وهو الأمر المنتفي في النازلة الحالية.

فضلا عن ذلك، فإن المشرع المغربي نص على أن مهمة الهيئة التحكيمية تنتهي بمجرد صدور الحكم التحكيمي طبقا لمقتضيات المادة 55 من القانون المذكور، ملتمسا استبعاد دفوع المحكمين والتصريح بقبول مقال الطعن بالبطلان شكلا و القول والحكم تبعا لذلك وفق الملتمسات الواردة بمقال الطعن.

كما ان المطلوبين في الطعن المحكمين يحاولان إيهام المحكمة أن الأمر يتعلق بوساطة اتفاقية وليس بتحكيم مستندين إلى عبارة وسيط » بالتراضي الواردة بعقد التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023، علما أن الطعن الحالي ينصب على الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 20 سبتمبر 2024 الذي صدر في غياب تام لأي اتفاق التحكيم شرطا كان أم عقدا، وان العبارة المذكورة المتمسك بها من طرف المحكمين لتبرير جدية الدفع الحالي هي عبارة واردة باتفاق التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023 و الذي انتهى بصدور حكم تحكيمي بتاريخ 24/05/2024 وتم تنفيذه باتفاق الطرفين ولم يكن موضوع أي طعن بالبطلان، واكتسى قوة الشيء المقضي به بسبب عدم الطعن فيه هذا من جهة أولى. ومن جهة ثانية، فإن المادة 46 من القانون 17-95 جاءت واضحة ولا تقبل أي تأويل بحيث منح المشرع المغربي الصلاحية لأطراف النزاع على تفويض الهيئة التحكيمية صفة وسيط بالتراضي وان المقصود بعبارة وسيط » بالتراضي »، التي نص عليها المشرع المغربي في المادة 46 من القسم الأول المتعلق بالتحكيم هو بت الهيئة التحكيمية وفق قواعد العدالة والإنصاف يعني ذلك أن الهيئة التحكيمية بإمكانها استبعاد بعض القواعد القانونية الموضوعية، واستبدالها بقواعد العدالة والإنصاف وهو الأمر الذي لا يمكن تأويله أو اعتباره وساطة اتفاقية كما يزعمه المحكمان وان المشرع المغربي نص في المادة 91 من القسم الثاني المتعلق بالوساطة الاتفاقية بصيغة الوجوب تحت طائلة البطلان على ضرورة التنصيص صراحة على شرط الوساطة، و التنصيص كذلك على أن الأمر يتعلق بالوساطة الاتفاقية الخاضعة لمقتضيات القسم الثاني، في الاتفاق الأصلي أو في الوثيقة التي تحيل على شرط اللجوء إلى الوساطة و أنه بالرجوع إلى عقد التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023، فإنه لم ينص بأي حال من الأحوال على ذلك، ملتمسا عدم اعتبار ما جاء بالمذكرة الجوابية للمحكمين لعدم استنادها على أساس قانوني سليم والحكم تبعا لذلك وفق ملتمسات الطاعن الواردة بمقال الطعن.

فضلا عن ان التحكيم كمؤسسة اختيارية يستند إلى مبدأ سلطان الإرادة المنصوص عليه في الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود بحيث يلجأ أطراف التحكيم إلى تعيين محكم أو حسب الحالة، قصد الفصل في المهمة المسندة إليهم بمقتضى عقد التحكيم الذي من خلاله يستمدون سلطتهم و لا يملكون الصلاحية في توسيع مهامهم أو تجاوزها إلى مساءل لم يشملها عقد التحكيم، مما يتعين معه ضرورة الالتزام المهمة الواردة في عقد التحكيم دون تجاوز ذلك لمواضيع أخرى تخرج عن نطاق ولايتهم و ذلك مع مراعاة أحكام القانون رقم 95.17 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية الذي يعد ضمانة أساسية لحقوق الأطراف المتنازعة.

وان الاتفاق الوحيد للتحكيم المبرم في النازلة الحالية هو عقد التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023، الذي انتهى بصدور الحكم التحكيمي الأول بتاريخ 24/05/2024 وبالتالي فإن مهمة وصلاحية هيئة التحكيم تكون انتهت وانتهى التحكيم عملا بمقتضيات المادة 55 من القانون 17-95 ، وأضحى كل نزاع بين الطرفين غير ذي موضوع.

كما ان الحكم التحكيمي المطعون فيه صدر في غياب تام لأي اتفاق التحكيم شرطا كان أم عقدا وأنه لم يشر إلى اتفاق التحكيم في ديباجته كما تقتضيه ذلك مقتضيات المادة 51 من قانون التحكيم و الوساطة الاتفاقية كما سبق شرحه بتفصيل في مقال الطعن الحالي.

وبالرجوع إلى الحكم التحكيمي التكميلي المطعون فيه، فان الهيئة التحكيمية اكتفت فقط بالإشارة في ديباجة الحكم التحكيمي أنه هناك عددا من النقاط التي تتطلب قرارا من المحكمين دون الإشارة إلى اتفاق التحكيم الذي استمدوا من خلاله سلطتهم للفصل في النقاط المزعومة ويتعين الإشارة الى أن هذا الحكم التحكيمي (موضوع هذه الدعوى ) يتعلق بمرحلة إجراءات تنفيذية، وهو ما لا يدخل في مجال التحكيم، لان القاعدة المتأصلة في فقه وقضاء التحكيم، أن التحكيم لا يمتد الى مرحلة التنفيذ . هذا من جهة أولى. ومن جهة ثانية، فإن النقطة (ب) المتمسك بها من طرف المحكمين هي نقطة واردة في الحكم التحكيمي الأول و ليس في عقد التحكيم، وأنه بالرجوع إلى المهمة المسندة للمحكمين بموجب البند 9.2 من عقد التحكيم يتعلق بالحكم التحكيمي الأول وأن المحكمة ستلاحظ أن النقاط التي تم البت فيها من طرف المحكمين في الحكـم التحكيمي « التكميلي » لا تدخل ضمن اختصاصاتهم أصلا.

وان المطلوبين في الطعن المحكمين » يحاولان إيهام المحكمة بأن الحكم التحكيمي المطعون فيه بت في نفس النقطة الواردة بالملحق رقم 2 لاتفاق التحكيم و النقطة (ب) من الحكم التحكيمي الأول، والحال أن النقطة (ب) الواردة بالحكم التحكيمي الأول تم تفصيلها بموجب الملحق رقم 2 لاتفاق التحكيم، وحدد تبعا لذلك التعويض الواجب أدائه من طرف حسن (ب. ز.) لفائدة شركة الطاعن (ك. م.)  » مقابل إفراغ هذه الأخيرة للمستودعات الكائنة بشارع سيدي عبد الرحمان حي الراحة موضوع الرسمين العقاريين عدد 76052/C و 16495/D ، و هو الأمر الذي تم تنفيذه من طرف الطاعن والحال انه بمقارنة النقطة (ب) و كذا الحكم التحكيمي الأول بما جاء في منطوق الحكم التحكيمي « التكميلي » المطعون فيه يتبين أن هيئة التحكيم بتت في مسائل جديدة التي لم تكن موضوع أي اتفاق التحكيم والتي يمكن تلخيصها فيما يلي :

1 – تهييئ مدخل مستقل لشركة (ك. م.) من أجل بلوغ محلاتها انطلاقا من الشارع العام.

-2 منع شركة الطاعن من استعمال الممر الحالي الذي يوجد على الملكية المحتلة من طرف شركة (م. د. م.) وذلك ابتداء من 31 دجنبر 2024 تحت طائلة غرامة تهديدية محددة في 5000 درهم.

3- اذا استمر الاحتلال إلى ما بعد 31 يناير 2025 حق لحسن (ب. ز.) المطالبة بإفراغ التام للمحلات المحتلة من طرف شركة الطاعن.

4-إعداد حسن (ب. ز.) عداد كهربائي مستقل.

وأن الحكم التحكيمي المطعون فيه فصل في أمور لا علاقة لها بالمهمة المسندة لهم بموجب اتفاق التحكيم المؤرخ في 18/10/2023 ولا بالحكم التحكيمي الأول، إضافة إلى أنها لم تكن موضوع أي اتفاق تحكيم آخر.

وان مقر الشركتين (م. د. م.) و (ك. م.) الكائن مقرهما الاجتماعي بكلم 8 طريق الجديدة الدار البيضاء، كما هو ثابت من خلال الحكم التحكيمي المطعون فيه الذي أقر من خلاله المحكمان أن المحلات التي تمت معاينتها تتواجد بنفس عنوان شركة (م. د. م.) وان العارضة تدلي بنسخة من النموذج « ج » المتعلق بالشركتين و كذا عقد الكراء المبرم بين الطاعن والمطلوب في الطعن الأول، و ذلك من أجل التأكد من صحة عنوان الشركتين وكذا الرسم العقاري التي تتواجد به الشركتين والذي هو 5.446/C و الذي لا علاقة له بالرسمين العقاريين الواردين بالملحق رقم 2 من عقد التحكيم، وبالتالي فإن الحكم التحكيمي المطعون فيه لم يؤسس على اتفاق التحكيم المؤرخ في 18 أكتوبر 2023، ولا وجود لأي اتفاق آخر وهذا الاتفاق (18/10/2023) بصدور الحكم الأول يكون الطرفان وهيئة التحكيم، قد استنفذوا طريق التحكيم، وان الرجوع الى إصدار حكم للمرة الثانية، يتطلب اتفاقا جديدا على اللجوء الى التحكيم ولا وجود لهذا الاتفاق، مما يعني أن يعني أن الحكم التحكيمي المطعون فيه باطلا وغير قائم لعدم قيام ووجود اتفاق التحكيم، ملتمسا رد دفوع ومزاعم المطلوبين في الطعن والتصريح ببطلان الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 20/09/2024 من المحكمين الاثنين فؤاد (أ.) وحماد (ج.)، والحكم من جديد بعدم قبول الطلبات موضوع الحكم التحكيمي، الذي أطلق عليه تجاوزا ب  » حكم تحكيمي تكميلي  » بسبب غياب اتفاق التحكيم وبطلانه والحكم على المطلوبين في الطعن بالصوائر القضائية.

وحيث ادلى المستانف عليهما فؤاد (أ.) ومن معه بواسطة نائبهما بمذكرة تعقيب جاء فيها أن الطاعن لم يعقب على الدفع بعدم القبول فيما يخص خروج أسباب الطعن عن الحالات التي أوردها المشرع في المادة 62 من ق 17.95 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية، والتي تعتبر هي الإطار العام المنظم لحالات بطلان المقرر التحكيمي في القانون المغربي.

وأن المشرع كان واضحا عندما حدد هذه الحالات الستة المنصوص عليها في المادة 62 تحديدا واضحا على سبيل الحصر، ولم يترك مجالا للأطراف للتوسع في خلق حالات جديدة، أو دخيلة على الحالات التي وضعها مما يعني أنه لا يمكن اعتماد حالات أخرى خارج النص المذكور للمطالبة بالبطلان الشيء الذي يفسر القول بعدم قبول الطعن من هذه الناحية.

وأن المقرر المطعون فيه لا علاقة بالمقرر الأول، والحال أن الارتباط واضح وجلي من خلال موضوع المقررين معا، والذي يبدو فيه أن المقرر الثاني مكملا ومفسرا للمقرر الأول، فلا يمكن أن يكون للأول إثر إيجابي دون الأول.

كما أن طبيعة مهمة العارضين تتجلى في إصدار حكم تحكيمي، والحال أن مهمتهما هي لعب دور الوساطة بين أطراف النزاع وهو ما تم فعلا ، لذلك بادر الطرفان إلى توقيع المقرر الأول بصفة شخصية خلافا لما ينص عليه القانون من ضرورة توقيع الهيئة التحكيمية للمقرر التحكيمي الصادر عنها تحت طائلة البطلان.

ويلاحظ أن الطاعن لم يطعن في تشكيلة الهيئة التحكيمية التي يقتضي القانون أن تتشكل من عدد فردي وهذا دليل على أن الأمر لا يتعلق بمسطرة التحكيم وإن كانت بعض مفردات المقرر الأول والثاني تتضمن عبارات قد تشير إلى وجود تحكيم إلا أن واقع المسطرة ومجرياتها تؤكد أن الأمر في واقع الحال يدخل في إطار الوساطة الاتفاقية.

وأن ورود عبارة  » وسيط بالتراضي » لم تكن عبثا، وإنما هي للدلالة على أن الأمر يتعلق بوساطة اتفاقية وليس بالتحكيم، فالأطراف استغنوا عن أبسط مظاهر التطبيق السليم لمسطرة التحكيم والمتجسدة أساسا في تشكيلة الهيئة التحكيمية، وكذا توقيع هذه الأخيرة للمقرر الصادر عنها وهو أمر يخرج عن نطاق قواعد العدالة والإنصاف التي تخص فقط الفصل في موضوع النزاع وإذا كان المشرع يقبل خروج الأطراف عن تطبيق القانون في الموضوع وخول إمكانية الاستعانة بقواعد العدل والإنصاف، إلا أنه استثنى من ذلك الشروط الشكلية المؤطرة للتحكيم، وأهمها تشكيلة الهيئة التحكيمية، وتوقيعها للمقرر التحكيمي الصادر عنها وما دام أن الأمر كذلك، فإن قبول الطاعن للمقرر الأول والتوقيع عليه بصفة شخصية دون المحكمان يؤكد أن طبيعة المهام المسندة لهما تدخل في إطار الوساطة الاتفاقية وأن عدم الطعن في تشكيلة « الهيئة التحكيمية » من طرف الطاعن رغم كونها تتشكل من عدد زوجي يدل على إيمانه العميق أن الأمر لا علاقة له بالتحكيم.

ومن القرائن الدالة على ذلك هو التنفيذ التلقائي للمقرر الأول كما يؤكد ذلك الطاعن في مختلف كتاباته، وقبول نتيجته بالتوقيع عليه بصفة شخصية من طرفي النزاع ويطرح السؤال حول الضرر الذي لحق بالطاعن من المقرر الثاني، فإذا كان مناط كل دعوى الحفاظ على المصلحة ورفع الضرر فإن مصلحة الطاعن لم تمس ولا وجود لضرر قد لحقه من المقرر المطعون فيه مادام أن المقرر الثاني هو استكمال للمقرر الأول الذي قبله وبادر إلى تنفيذه بتلقائية ملتمسين التصريح أساسا بعدم قبول الطعن والقول احتياطيا برفض الطلب.

وحيث أدرج الملف بجلسة 12/12/2024، ألفي بالملف بمذكرة رد على تعقيب لدفاع المستأنف عليهما السالفة الذكر، تسلم نسخة منها دفاع المستأنف وكذا دفاع المستأنف عليه الأول،  مما تقرر معه اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 26/12/2024.

وخلال المداولة أدلى دفاع الطاعن بواسطة دفاعه بمذكرة يعرض من خلالها أنه فضلا عن أن جواب المطلوب في الموضوع أسقط حقه في التمسك بالدفوع الشكلية ولو ورد في إجراء باطل، فانه وتطبيقا للفصل 49 من ق.م.م. يتعين التصريح بعدم قبول دفعه لعدم جديته. 

مضيفا في الموضوع، بأن عدم منازعة المطلوب في الأمور التي فصل فيها الحكم التحكيمي التكميلي وعدم منازعته في غياب اتفاق التحكيم وباقي أسباب وصور البطلان الواردة بمقال الطعن ومذكرة التعقيب يكون قد أقر ضمنيا ان الحكم التحكيمي موضوع الطعن الحالي هو حكم مستقل قائم بذاته ولا علاقة له بحكم التحكيم الأول مؤكدا في باقي مذكرته دفوعه السابقة وملتمسا الحكم وفقها.

محكمــة الاستئناف

حيث يهدف الطاعن من خلاله مقاله إلى الطعن بالبطلان في المقرر الصادر بتاريخ 20/09/2024، بدعوى انه حكم تحكيمي مستقل (وليس بحكم تحكيمي تكميلي) ولا علاقة له بالحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 24/05/2024 ولم يؤسس عليه، بل يتعلق بمرحلة إجراءات التنفيذ التي لا يمتد إليها التحكيم، وأنه يطعن فيه بالبطلان لخرقه لمقتضيات المواد 20 و23 و30 و32 و34 و51 و52 و62 من القانون 95/17.

وحيث إنه بالرجوع إلى الحكم المطعون فيه الصادر بتاريخ 20/09/2024 فانه يشير في ديباجته بأنه ((Additif au rapport d’arbitrage du 24/05/2024)) كما أنه يشير في مقدمته بأنه على إثر تقرير التحكيم المؤرخ في التاريخ المذكور، اتضح ان هناك عدة نقط ناتجة عن عدم احترام الأطراف لما التزموا به في قرار التحكيم المؤرخ في 24 ماي 2024 تستوجب قرارا من المحكمين، مما يفيد ان المقرر المطعون فيه عبارة عن مقرر تكميلي ومرتبط بالمقرر التحكيمي الأول، والذي بالرجوع إليه يلفى ان طرفيه اتفاق على الانفصال بالتراضي بينهما، وتعيين محكمين بصفتهما وسيطين بالتراضي وعليهما ان يبثا طبقا  لقواعد   العدالة   و الإنصاف وان يتخذا قراراتهما بالاجماع مع السعي قدر الإمكان وراء تقريب آراء الطرفين.

وحيث إنه وبمقتضى الفصل 466 من ق.ل.ع، فإن المشرع اوجب اعطاء العقد معناه الحقيقي حسب اصطلاح الألفاظ المستعملة فيه ومدلولها المعتاد، وألزم البحث عن قصد المتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ وفق ما يقضي بذلك الفصل 462 من ذات القانون، مما يفيد ان الطرفين اتجهت إرادتهما إلى فض النزاعات بينهما عن طريق الوساطة الاتفاقية والتي بموجبها يتم تعيين وسيط قصد إنهاء النزاع والهدف منها هو الوصول إلى حل ودي عن طريق تقريب وجهات النظر وتقديم اقتراحات.

وحيث ما دام الحكم المطعون فيه عبارة عن حكم تكميلي للحكم الذي أصدره الوسيطين بالتراضي، على إثر الخلافات التي نشأت بمناسبة تنفيذه، فانه لا يعد حكما تحكيميا حتى يتسنى الطعن فيه بالبطلان استنادا إلى الأسباب المستند إليها من طرف الطاعن، ويتعين ترتيبا على ما ذكر التصريح برفض الطلب مع إبقاء الصائر على رافعه.

لهــذه الأسبـــاب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكــل:  قبول الطعن.

في الموضوع :  برفضه مع إبقاء الصائر على رافعه.

وبهذا صدر القرار  في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.