محكمة النقض، قرار عدد 1/311، مؤرخ في 2018/6/21، ملف تجاري عدد 2017/1/3/2292

 باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

 إن محكمة النقض (غ.م، ق.5)؛

 وبعد المداولة طبقا للقانون:

 حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالبة (مركز ت ر  بمكناس) تقدمت لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بمقال للطعن بالبطلان في المقرر التحكيمي الصادر في النزاع القائم بينها وبين المطلوب ع ب س، عرضت فيه أنها تعاقدت معه من أجل إنجاز وتوريد وتركيب وتشغيل معدات الري اللازمة للسقي بأرضه الفلاحية البالغة مساحتها 38 هكتارا و 56 آرا و 12 سنتيارا، الكائنة بالضيعة المسماة ب ( … ) الواقعة بجماعة زحيليڪة بتكلفة إجمالية قدرها 2.417.871.00 درهما، ذاكرة أنها أنجزت بالإضافة للأشغال التي تم تحديدها بالعقد، أشغال أخرى خارج بنوده، وذلك بمقتضى اتفاق مباشر مع المطعون ضده، بلغت قيمتها 106.385.59 درهما إضافة إلى مبلغ 816.000.00 درهم المتعلق بزيادة القيمة عن عملية الحفر في الأرض الحضرية، غير أنها لما راسلته من أجل استكمال الإجراءات التقنية والإدارية للحصول على إعانة الدولة، وتسليمها كمبيالة بمبلغ 60% كضمانة وفق ما هو متفق عليه بالعقد، لم يستجب لذلك، الأمر الذي جعلها توجه له إنذارا بتاريخ 2014/05/07، أشعرته بمقتضاه برغبتها في فض النزاع القائم بينهما وديا أمام المركز الدولي للوساطة والتحكيم بالرباط، ليصدر بعد ذلك هذا الأخير مقررا بتاريخ 2014/11/13 بفشل محاولة التحكيم، اضطرت على إثره الطاعنة إلى عرض النزاع على المحكمة التجارية، التي أصدرت حكما بعدم قبول الطلب، مما قامت معه الطاعنة من جديد بمراسلة المطلوب لأجل إحالة النزاع على هيئة التحكيم، لينتهي الأمر بإصدار المقرر التحكيمي القاضي بإبعاد الخبرة شكلا ومضمونا … والحكم على المنعش (المطعون ضده) بمبلغ 483.570.00 درهما لفائدة الطاعنة عن الأشغال المنجزة قبل إجراء الخبرة من طرف المختبر العمومي للتجارب والدراسات التي أوصى بها المنعش. وأدائها له مبلغ 3.760.000.00 درهم عن الربح الضائع والضرر اللاحق بالمغروسات وغرامة التأخير ورفض طلب الطرفين المتعلق بالاستفادة من إعانة الدولة، وتصفية أتعاب المحكم المحددة في 18.000.00 درهم، وجعلها مناصفة بين الطرفين. وهو المقرر التحكيمي المطعون فيه بالبطلان، تأسيسا على أن الهيئة التحكيمية لم تصدر حكما أوليا يقضي بصحة اختصاصها للبت في النزاع، وأنها تجاوزت إرادة الطرفين، وأخلت بسرية النزاع، بسبب تعيينها الأستاذة ( … ) كمساعدة لها خلاف ما تم الاتفاق عليه، ولمخالفة المقرر أحكام البند 11 من العقد بقضائه على الطاعنة بالغرامة التعاقدية والتعويض رغم أن البند المذكور صريح في التنصيص على قصر مهمة المركز المحكم على تسوية النزاع وديا طبقا لقانون الصلح والتحكيم، مما يجعل قضاء الهيئة التحكيمية بما ذكر يشكل تجاوزا لاختصاصها، ثم أيضا لأن (المقرر التحكيمي المطعون فيه) جاء ناقص التعليل فيما قضى به من « استبعاد للخبرة بعلة عدم دقتها وكونها ضعيفة الاستدلال العلمي والتقني، مع أنه كان على الهيئة التحكيمية إجراء خبرة جديدة، طالما أن الأمر يتعلق بمسالة تقنية وفنية، وكذا لخرقه القواعد الإجرائية المتعلقة بأتعاب المحكمين والصوائر، إذ أنه جعلها مناصفة بين الطرفين، رغم أنه سبق للطاعنة أن أدت واجبها فيما ذكر، ملتمسة تبعا لذلك التصريح ببطلان المقرر التحكيمي المذكور، وبعد جواب المطعون ضده، وتبادل المذكرات بين الطرفين، قضت محكمة الاستئناف التجارية برفض دعوى البطلان، والأمر بتنفيذ الحكم التحكيمي، وتحميل الطاعنة المصاريف، وهو القرار المطعون فيه بالنقض.

 في شأن الوسيلة الأولى:

    حيث تنعى الطاعنة على القرار الخرق الجوهري للمقتضيات الاتفاقية والقانونية المتعلقة بتشكيل الهيئة التحكيمية ويتعلق الأمر بالفصل 327 من ق م م وتحريف الوقائع وعدم الارتكاز على أساس، بدعوى أنها تمسكت أمام المحكمة مصدرته « بخرق الهيئة التحكيمية لمقتضيات الفصل 6/327 السالف الذكر واتفاق الطرفين »، غير أنها اعتبرت أن ذلك الدفع غير مؤثر، والحال أن المشرع أعطى للأطراف حرية اختيار المحكمين وتحديد عددهم على أن يكون وترا، وتأسيسا على ذلك، فالمحكم الوحيد المعهود له بالفصل في النزاع لما عين الأستاذة ( … ) كمساعدة له، يكون قد خالف المقتضى السالف الذكر المتعلق بتشكيل الهيئة التحكيمية، وأخل بمبدإ سرية التحكيم، هذا علما أن الطالبة تحفظت على ذلك منذ البداية، غير أن المحكم أفادها بأنها مجرد متدربة، إلا أنها فوجئت بورود اسمها بالمقرر التحكيمي ڪمساعدة للمحكم، ولأجل ذلك يناسب التصريح بنقض القرار المطعون فيه.

        لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت ما أثير بموضوع الوسيلة بما أوردته ضمن تعليلاته من « أن حضور الأستاذة ( … ) لجلسة 2016/12/18، كان بموافقة الطرفين كما هو ثابت من الصفحة الثانية للحكم التحكيمي، التي جاء فيها بالحرف (بتاريخ 2016/02/18 على الساعة الرابعة مساء، انعقدت الجلسة الثالثة بمقر التحكيم، حضرها عن المدعية شركة تقنيات الري C ممثلها زص وكيله الأستاذ ( … ) المحامي بهيئة مكناس، مدليا بوكالة خاصة بالنيابة موقعة ومصححة الإمضاء بتاريخ 2016/02/08 تحت عدد 2204، كما التحقت الأستاذة ( … ) بهيئة التحكيم للمساعدة بموافقة الطرفين … )، فإن ممثل الطاعنة لم يدل بأي تحفظات في هذا الشأن، كما أن حضورها لم يكن له أي تأثير على سير الإجراءات أو في اتخاذ المحكم للقرار … « ، وهو تعليل غير منتقد، اعتبرت فيه- وعن صواب- أن موافقة الطالبة على حضور المساعدة السالفة الذكر لجلسة التحكيم كمساعدة للمحكم، وعدم تحفظها بشأن ذلك الحضور يجعل سبب طعنها  المؤسس على عدم قانونية تشكيل هيئة التحكيم غير ذي أثر على سلامة المقرر التحكيمي، وهو منحى قانوني مبرر، يزكيه ما ثبت للمحكمة من اقتصار المساعدة المذكورة على دور المساعد للهيئة التحيكمية في إنجاز الإجراءات المتخذة من طرفها، وعدم تأثيرها في سيرها أو فيما انتهت إليه بخصوص الخصومة التحكيمية من قرار، عن طريق المشاركة في الهيئة كعضو أساسي بما ينبئ عن تشكيل الهيئة المذكورة  بكيفية غير قانونية، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى، والوسيلة على غير أساس.

 في شأن الوسيلة الثانية:

    حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق المقتضيات القانونية والاتفاقية المتعلق باختصاصات المحكم والبت في النزاع بشكل مغاير لشرط التحكيم وعدم التقيد  بإجراءات المسطرية التي اتفق عليها الأطراف والتفسير الخاطئ للفصل 319 من ق م م، بدعوى أنها تمسكت أمام المحكمة مصدرته « بتجاوز المحكم لاختصاصه المحدد  بموجب الشرط التحكيمي »، بيد أنها ردت ذلك بعلة  » وجود وثيقة اتفاقية التحكيم وإبداء الطاعنة لأوجه دفاعها أثناء سريان المسطرة »، والحال أن المشرع قرر بطلان الحكم التحكيمي كلما ثبت أن الهيئة التحكيمية لم تتقيد بالمهمة المسندة إليها في اتفاق التحكيم أو شرط التحكيم، وأن نص البند 11 من العقد المبرم بين الطرفين على تسوية الهيئة التحكيمية للنزاع وديا طبقا لقانون الصلح … كان يفرض على المحكم إيجاد صبغة ودية لحسم النزاع بدل تجاوز القنوات الحبية والغوص في كنه النزاع واحتساب الغرامة التعاقدية. وتأسيسا على ما ذكر فإن المحكم بخوضه في البحث في إخلال المتعاقدين بالتزاماتهما وانتهائه إلى القضاء على الطالبة بالغرامة والتعويض واحتسابه فوائد التأخير التي هي أمور تدخل في اختصاص القضاء الرسمي، يكون قد خاض في موضوع النزاع، وتجاوز حدود اختصاصه، المتمثل في البحث عن صيغة ودية لتسوية النزاع، وبت في أمور لم يعهد له بالفصل فيها، الأمر الذي يجعل القرار المطعون فيه بما نحا إليه في هذا الشأن قد خرق المقتضيات السالفة الذكر، ويتعين بالتالي التصريح بنقضه.

     لكن حيث ردت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه النعي موضوع الوسيلة بما  جاءت به من « أن الفقرة الثانية للفصل 319 من قانون المسطرة المدنية تنص على أنه (عندما يعرض التحكيم على مؤسسة تحكيمية، فإن هذه الأخيرة تتولى تنظيمه وضمان حسن سيره طبقا لنظامها)، وأن نظام التحكيم المعتمد من طرف المركز الدولي  للوساطة والتحكيم بالرباط ينص في مادته 14 على (أن الهيئة في جلستها الأولى وقبل نظر القضية تحرر محضرا يتم بموجبه تحديد مهمتها على أساس المستندات المقدمة من الطرفين)، وأن الثابت من أوراق الملف أن الطاعنة التي لجأت إلى المركز المذكور لإجراء التحكيم في نزاعها مع المطعون ضده وإصدار حكم تحكيمي يقضي بأدائه لها مبلغ 2.440.275.50 درهم، وقعت اتفاقية التحكيم، التي اتفق بموجبها الطرفان خاصة في النقطة التاسعة على أن يكون موضوع التحكيم هو النزاع الذي جاء مفصلا في عرض ادعاءات الطرفين في النقطة 15 منها، على أن يصدر المحكم حكما تحكيميا، ومن جهة أخرى، فإنه لما كان حاصل النزاع بين الطرفين، كما جاء في عرض ادعاءات الأطراف هو طلب الطاعنة الأصلي الرامي إلى الحكم لها بالمبلغ المومأ إليه أعلاه، وطلب المطعون ضده الرامي إلى الحكم له بتعويض مناسب عن الخسارة والأضرار التي لحقت به، ولما كانت محاولة الصلح بينهما لم تسفر عن أي نتيجة نظرا لتمسك كل طرف بمطالبه، كما هو ثابت من الصفحة الثامنة من الحكم التحكيمي، فإن ما تدعيه الطاعنة من تجاوز المحكم لاختصاصه وبته في النزاع بشكل مغاير لاتفاق التحكيم غير قائم على أساس، طالما أن المحكم استمد اختصاصه من وثيقة التحكيم وبت في النزاع وفق إرادة الطرفين »، وهو تعليل فضلا عن أن الطالبة لم تنتقده فيما تضمنه من أن فصل الهيئة التحكيمية في موضوع النزاع كان استنادا لطلبات الطرفين، التي بموجبها التمست الطالبة نفسها إصدار حكم تحكيمي يقضي على المطلوب بأدائه لها مبلغ 2.440.275.50 درهما، والتمس هذا الأخير الحكم عليها بأدائها له تعويضا مناسبا عن الخسارة والأضرار التي لحقت به، فإنه (التعليل) يساير واقع الملف، الذي بالرجوع إليه يلفى أن الهيئة التحكيمية لم تبت في موضوع النزاع إلا بعد استنفاذها لمحاولة الصلح التي لم تسفر عن أي نتيجة، وأن النقطة 15 من اتفاقية التحكيم الموقعة بين الطرفين تنص بكيفية صريحة على أن البت في النزاع يتم بمقتضى حكم تحكيمي، وتأسيسا  على ذلك فالمحكمة باعتمادها التعليل السالف الذكر إبراز صوابية ما انتهى إليه الحكم التحكيمي من فصل في موضوع النزاع، تكون قد أبرزت بما فيه الكفاية  الأسس التي استمدت منها الهيئة التحكيمية تلك الصلاحية بعد فشل المحاولات الودية المجراة من طرفها لتسويته، دون أن تخالف إرادة الطرفين أو تتجاوز حدود اختصاصها، فجاء بذلك القرار غير خارق لأي مقتضى، والوسيلة على غير أساس.

 في شأن الوسيلة الثالثة:

     حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق مقتضيات الفصل 23/327 من ق م م. وخرق حقوق الدفاع وانعدام التعليل، بدعوى أنها تمسكت ضمن أسباب طعنها بالبطلان بأن ما استند إليه المقرر التحكيمي في استبعاده لتقرير الخبرة من « أنها ليست دقيقة وكونها ضعيفة الاستدلال العلمي والتقني »، بأنه تعليل مجرد وناقص، فرد القرار المطعون ذلك « بأن مسألة تقييم الخبرة هي من الأمور التي تخضع للسلطة التقديرية للمحكمة متى بررت ذلك »، والحال أن التعليل الذي اعتمده المقرر التحكيمي يعتريه نقص معد بمثابة انعدامه، لكونه مجرد استنساخ دون زيادة أو نقص لدفوع المطلوب، ودون أن يلتزم بمبدإ الحياة والشفافية اللازمين في مسطرة التحكيم، علما أنه كان على الهيئة التحكيمية عوض سلوك المنهج المذكور إجراء خبرة جديدة، وبذلك يكون القرار المطعون فيه بما انتهى إليه من رد لدفع الطالبة السالف الذكر قد أخطأ في تفسيره للفصل 23/327، وحرف وقائع النزاع، وانبنى على تعليل فاسد، مما يتعين معه التصريح بنقضه.

     لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تعتمد في ردها لما أثير بخصوص عدم أخذ الهيئة التحكيمية بتقرير الخبرة الذي تمسكت به الطالبة بالتعليل الذي أوردته الوسيلة فحسب، وإنما استندت في ذلك إلى تعليلات أخرى غر منتقدة جاء فيها « إن البين من المقرر التحكيمي أن الهيئة التحكيمية لم تستبعد تقرير خبرة شركة بالتعليل المتمسك به من قبل الطاعنة، بل بتعليلها الوارد في الصفحة العاشرة من حكمها الذي جاء فيه (إن الخبرة لم تحترم مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية … )، وأنه على خلاف الخبرة المنجزة من قبل شركة ( … )، فقد وجد المحكم في تقرير المختبر العمومي للتجارب والدراسات المنجزة بحضور الأطراف وتقرير الخبرة المنجز من طرف مختبر لابوروت المدلى به من قبل الطاعنة ما يكفي من العناصر للاستئناس بها والبت في النزاع … « ، وهو منحى قانوني سليم، أبرزت بمقتضاه أن خرق الخبرة المتحدث عنها لمقتضيات الفصل 63 من ق.م.م يبرر من انتهت إليه الهيئة التحكيمية من طرح للخبرة المذكورة وعدم الأخذ بها، معتبرة – وعن صواب- أن توفر الهيئة المذكورة على خبرة أخرى بالملف منجزة بكيفية حضورية بالنسبة للطرفين ومتضمنة للعناصر الكافية التي من شأنها المساعدة على الفصل في النزاع كان كافيا لتبرير موقفها بعدم اللجوء لخبرة جديدة، فلم تخرق بذلك أي حق من حقوق الدفاع أو تخطئ في تفسير أي مقتضى أو تخرقه، ولم تحرف أي واقع بشكل نتج عنه خرق قانوني، وجاء قرارها معللا تعليلا سليما وكافيا، والوسيلة على غير أساس.

 لهذه الأسباب

 قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالبة المصاريف.

 وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد ( … ) رئيسا والمستشارين السادة: ( … ) مقررا و ( … ) أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد ( … ) وبمساعدة كاتب الضبط السيد ( … ).