إذا كان زواج الأم الحاضنة يعفى الأب من تكاليف سكن المحضون و أجرة حضانته، فإن نفقة المحضون لا يعفى منها الأب بل تبقى واجبة عليه. الحضانة الفعلية تخول للقائم بها و لو لم يكن مستحقا للحضانة قانونا حق المطالبة بنفقة المحضون و أجرة حضانته و سكناه عن المدة التي بقي فيها تحت رعايته. نقض جزئي و إحالة.  

القرار عدد 13، الصادر بتاريخ 6 يناير 2010، في الملف عدد 294/2/1/2008 إذا كان زواج الأم الحاضنة يعفى الأب من تكاليف سكن المحضون و أجرة حضانته، فإن نفقة المحضون لا يعفى منها الأب بل تبقى واجبة عليه. الحضانة الفعلية تخول للقائم بها و لو لم يكن مستحقا للحضانة قانونا حق المطالبة بنفقة المحضون و أجرة حضانته و سكناه عن المدة التي بقي فيها تحت رعايته. نقض جزئي و إحالة. باسم جلالة الملك حيث يستفاد من وثائق الملف و من القرار المطعون فيه عن محكمة الاستئناف بالناظور بتاريخ 7/11/2007 في الملف عدد 83/07، أن المطلوبة ربيعة تقدمت في 24/3/2004 بمقال أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة تعرض فيه أنها كانت متزوجة بالطالب الطاهر و طلقها في 5/4/1996، و لها معه البنت إيمان عمرها 15 سنة، و التي كانت تعيش معه و تحت حضانته إلى تاريخ 15/6/2003، إذ من هذا التاريخ سلمها إليها لتعيش معها و تحت حضانتها، إلا أنه لم ينفق عليها، و أنها مريضة بالحساسية و العمود الفقري، و طلبت الحكم عليه بنفقة المحضونة بحسب 1500 درهم شهريا، و أجرة حضانتها 500 درهم شهريا من 15/6/2003، و بواجب سكناها بحساب 1705 درهم شهريا بالإضافة إلى 150 درهما شهريا مقابل الماء و الكهرباء من 1/10/2003، وواجبات الأعياد بحسب4000 درهم سنويا، و مصاريف التطبيب و الترويض و لوازم المدرسة بحساب 3782,80 درهما، و أدلت بالطلاق الخلعي عدد 296  و تاريخ 5/4/1996 و بالطلاق الرجعي عدد 122 و تاريخ 19/5/2003 و وثائق أخرى، و أجاب الطالب بأن المحضونة تعيش معه و تحت حضانته و لم يسلمها إلى المطلوبة لحضانتها، و أنها تورها عرضيا فقط، و هو الذي يقوم بالإنفاق عليها، كما أنه غير ملزم بأداء واجب سكناها لأنها تعيش مع والدتها عرضيا و أن هذه الأخيرة   متزوجة،     و أدلى بعدد من الوثائق، و أجرت المحكمة بحثا مع الطرفين و المحضونة و استمعت إلى عدد من الشهود، و في 13/6/2005 حكمت المحكمة  على  الطالب  بأدائه  للمطلوبة  نفقة المحضونة بحساب 700 درهم شهريا، و أجرة حضانتها بحساب 300 درهم، وواجب سكناها بحسب 600 درهم شهريا من 24/3/2004 و برفض الباقي. فاستأنفه الطرفان، و قضت المحكمة بإلغاء فيما قضى به من نفقة البنت إيمان و أجرة حضانتها و سكناها، و الحكم تصديا برفض الطلب بشأنها، و بتأييده في الباقي، فطعنت فيه المطلوبة بالنقض، و تم نقضه بالقرار الصادر في 24/1/2007 في الملف الشرعي عدد 548/2/1/06، بعلة أن الحضانة الفعلية تخول للقائم بها حق المطالبة بالنفقة و أجرة الحضانة و لو لم يكن مستحقا للحضانة، و بعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما بعد النقض و الإحالة على نفس المحكمة، قضت هذه الأخيرة بتأييد الحكم الابتدائي، و هو القرار المطعون فيه بمقال تضمن وسيلتين، لم تجب عنهما المطلوبة، و قد تم استدعاؤها.   حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الأولى بخرق القانون، ذلك أن المادة 175 من مدونة الأسرة تعفيه من تكاليف سكن المحضونة و أجرة حضانتها إذا كانت أمها الحاضنة متزوجة، و أنه دفع أمام المحكمة بأن المطلوبة متزوجة، و أدلى برسم الزوجية كناش الأنكحة رقم 48 ص 442 عدد 640 توثيق الناظور، كما دفع بأن المطلوبة تنازلت عن حضانة البنت بموجب الاتفاق المؤرخ في 5/4/1996، و بالتالي فهو يلزمها طبقا للفصل 230 من ق ل ع، إلا أن المحكمة لم ترد على دفوعه، مما يجعل قرارها خارقا للمادة 175 و الفصل 230 المذكورين، و معرضا للنقض.   لكن حيث إنه من جهة، فإنه بمقتضى الفصل 369 من ق م م، فإن المجلس الأعلى إذا بت في قراره في نقطة قانونية، يتعين على المحكمة التي أحيل عليها الملف أن تتقيد بقرار المجلس العلى في هذه النقطة، و الثابت من وثائق الملف، أن المجلس الأعلى نقض قرار المحكمة السابق بعلة أن الحاضنة الفعلية تخول للقائم بها حق المطالبة بنفقة المحضون و أجرة حضانته  و سكناها، و قد ثبت للمحكمة من خلال البحث الذي أجرته مع الطرفين و بحضور البنت المحضونة و تصريحات الشهود أن البنت المحضونة توجد مع المطلوبة بعد تاريخ الاتفاق المذكور، و إذ هي رتبت على ذلك التزام الطالب نفقة المحضون خلال الفترة التي كانت توجد فيها عند المطلوبة، فإنها تكون قد تقيدت بالنقطة التي بت فيها المجلس العلى و لم تخرق القانون في هذا الجانب، و من جهة ثانية، فإنه بمقتضى المادة 175 المحتج بها، فإن زواج الأم الحاضنة يعفى الأب من تكاليف سكن المحضون و أجرة حضانته و تبقى نفقة المحضون واجبة على الأب، و الثابت من وثائق الملف أن الطالبة دفع أمام المحكمة بأن المطلوبة متزوجة بموجب عقد الزواج عدد 630 المنجز بتاريخ 16/6/2004، و أدلى في جلسة 12/7/2004 بعقد الزواج المذكور، و المطلوبة أكدت في جلسة البحث بتاريخ 5/10/2004 بأنها متزوجة، و لما كان زواج الأم الحاضنة يعفى الطالب من تكاليف سكن المحضونة و أجرة حضانتها طبقا للمادة المذكورة، فإنه كان على المحكمة أن تبحث فيما دفع به الطالب من زواج المطلوبة الحاضنة و ترتب الآثار القانونية على ما انتهت إليه، و إذا هي لم تفعل، و لم ترد على ما دفع به على الرغم مما له من تأثير على قضائها، فإن قرارها جاء خارقا المادة المذكرة، و معرضا للنقض في هذا الجانب.   و حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الثانية بانعدام التعليل، ذلك أن القرار التمهيدي الصادر في 25/4/2005 من طرف المحكمة الابتدائية وجه إليه اليمين على أنه كان ينفق على المحضونة من 15/6/2003، فإن حلفت برئت ذمته و إن نكل استحقت نفقتها عن تلك الفترة، إلا أن القاضي المقرر أثناء تنفيذ الأمر المذكور غير وقائعه و اعتبر المدة محصورة ما بين 15/6/2003 و 24/3/2004 فقط، و هو ما يعد تحريفا في الوقائع، و المحكمة لما لم ترد على دفعه، فإن قرارها جاء منعدم التعليل، و معرضا للنقض. لكن حيث إنه مقتضى المادة 200 من مدونة الأسرة، فإن نفقة الأولاد يحكم بها من تاريخ التوقف عن الداء، و إذ هو ادعى الإنفاق دون إثبات، فإن المحكمة الابتدائية لما وجهت إليه اليمن عن المدة السابقة لرفع الدعوى، و اعتبرت ادعاءه الإنفاق يعد رفع الدعوى مردودا عليه لكون رفع الدعوى قرينة على عدم الإنفاق ما لم يثبت خلافه، فإنها تكون قد عللت حكمها و ردت بما فيه الكفاية على ما دفع به الطالب، مادام الحكم باليمين و تنفيذه و ترتيب آثاره كان من طرف نفس المحكمة، و المحكمة   لما أيدت الحكم الابتدائي في هذا الجانب،   فإنها تكون   قد تبنت علله و أسبابه و رفضت ما دفع به الطالب ضمنيا،و يبقى بذلك ما أثير لا أساس له في هذا الجانب. لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى بنقض القرار جزئيا فيما قضى به من تكاليف سكن المحضونة و أجرة الحضانة، و برفض الباقي. السيد إبراهيم بحماني رئيسا، و السادة المستشارون: حسن منصف مقررا، و أحمد الحضري و عبد الكبير فريد و محمد ترابي أعضاء، و بمحضر المحامي العام السيد عمر الدهراوي، و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة بشرى السكوني.