و بعد المداولة طبقا للقانون.

وبناء على قرار السيد رئيس الغرفة بعدم إجراء بحث في القضية عملا بمقتضيات الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية .

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه عدد 3355 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/06/21 في الملف التجاري عدد: 14/2011/5441، أن المطلوبة خديجة (ز.) تقدمت بتاريخ 2002/05/16 بمقال افتتاحي للدعوى أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيه أنها توصلت من (ت. و. ب.) الطالب بتاريخ 2002/05/09 بإنذار عقاري طالبها فيه بأداء مبلغ 3.301.374،81 درهما بصفتها ضامنة وكفيلة لشركة (م.) في حدود مبلغ 2.000.000،00 درهم، بمقتضى عقد الرهن، المنصب على عقارها موضوع الرسم العقاري عدد 12/138.813 ، غير أن الإنذار المذكور باطل لكون الدين المطالب به غير مستحق وسبق استيفاؤه ، حسبما هو ثابت من كشوف الحساب الصادرة عنه ، وأيضا لعدم قيام المدعى عليه بضخ كل مبلغ القرض المحدد في 2.200.000،00 درهم بحساب الشركة المكفولة، لاحتفاظه دون مبرر مشروع بمبلغ 220.000،00 درهم ، وأن هذه الأخيرة سبق لها أن تقدمت ضده بدعوى لتحميله مسؤولية ما أصابها من ضرر بسبب مطالبته لها بدين انقضى بالوفاء ، و أيضا لما ارتكبه في حقها من خروق ، فتح لها الملف مده 2001/8111 ، كما تقدم هو بدوره بدعوى في مواجهتها رامية للأداء وتحقيق الرهن، فتح لها الملف عدد 2001/6485 ، وأن كل ذلك يعد دليلا على أن الدين سبب المطالبة بتحقيق الرهن قه انقضى بالوفاء ،ملتمسة إلغاء الإنذار العقاري المبلغ لها، مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية. وبعد جواب البنك المدعى عليه وإجراء خبرتين الأولى حكم برفض الطلب. ألغته محكمة الاستئناف التجارية، وقضت من جديد ببطلان الإنذار العقاري المبلغ المستأنف عليها وهو المطعون فيه .

في شأن الوسيلة الوحيدة.

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 230 و 461 من ق ل ع و 345 من ق م م ، وفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه ، وعدم الارتكاز على أساس قانوني ، ذلك أن عقد الكفالة الرهنية نص صراحة على "أن الكفالة تشمل كل الديون التي قد تتخلد بذمة مكفولتها كيفما كان سببها إلى غاية مبلغ 2.000.000،00 درهم "، غير أن القرار المطعون فيه اعتبر أن تلك الكفالة تخص دينا واحدا فقط ، وليس جميع الديون التي قد تترتب بذمة المدينة الأصلية إلى غاية 2.000.000،00 درهم"، فيكون بذلك قد خرق الفصل 230 من ق ل ع لعدم تقيده بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين ، و أيضا الفصل 461 من نفس القانون لتحريفه بنود العقد وتأويلها رغم صراحتها المانعة من تفسيره ، مما يعرضه للنقض.

حيث اعتبرت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن كفالة المطلوبة الرهنية المحددة في مبلغ 2.000.000،00 درهم محصورة فقط في ضمانها لديون مكفولتها شركة (م.) المترتبة عن قرض التوطيد البالغة قيمته 2.255.000.00 درهم، ورتبت على أداء الدين الناتج عن القرض المذكور انقضاء الكفالة ، منتهية لإبطال الإنذار العقاري الصادر عن البنك الطالب ،الهادف لبيع العقار المرهون لاستخلاص باقي ديونه التي بذمة المدينة الأصلية ، بعلة أن الثابت من المادة الثالثة لعقد الكفالة التضامنية المقرونة بالرهن العقاري أن الطاعنة منحت لفائدة البنك المستأنف عليه كفالة رهنية لضمان ديون شركة (م.) في حدود مبلغ 2.000.000،00 درهم ، وليس جميع الديون ، مادام مبلغ الكفالة تم حصره في المبلغ المذكور ، وذلك تماشيا مع مبدأ تخصيص الرهن الذي يقتضي أن يعقد الرهن لضمان دين محدد، ولا يجوز أن يعقد لضمان كل الديون التي تثبت في ذمة المدين الأصلي ، عملا بالفصل 178 من القانون العقاري الصادر في 1915/06/02 ، واعتبارا لكون المستأنفة سددت القرض التوطيدي، بصفتها كفيلة تضامنية لشركة (م.) في حدود مبلغ 2.000.000،00 درهم، حسبما جاء بتقريري الخبرتين فإن الإنذار العقاري يكون غير قائم على أساس" ، في حين أبرم عقد الكفالة في 1992/04/16 أي بتاريخ سابق للعقد التوطيدي الذي لم يبرم إلا بتاريخ 1993/05/11 ، ومن ثم لا يستقيم القول باعتبار الميمائة الرهنية أعطيت قبل إبرام عقد القرض مصدر الدين المضمون بما يزيد عن سنة، وفي جير كذلك بالرجوع لنص المادة الثانية من عقد الكفالة يلفى أنه لئن تم حصر الضمان في مبلغ 2.0000000،00 درهم ، إلا أن ذلك ورد بصيغة العموم، دون أن تتضمن تلك المادة ما يستشف منه بأن إرادة الطرفين اتجهت إلى كون الضمانة تخص فقط الدين الذي قد يترتب عن عقد التوطيد ، وهو ما يفرض التقيد بعبارات العقد وأخذها على عمومها ، وذلك ، علما أن الإشارة بعقد الرهن إلى المبلغ الذي يشكل سقفا للضمان تكفي لتحقق شرط تعيين الدين المضمون المنصوص عليه بمقتضى الفصل 178 من القانون العقاري الصادر في 02 يونيو 1915 ، و عليه فالمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قامت بتأويل عقد الكفالة على النحو الوارد في تعليلات قرارها تكون قد حملته ما لم يحتمل، فجاء بذلك خارقا للمقتضيات المحاج بخرقها و مبنيا على تعليل فاسد معتبر بمثابة انعدامه عرضة للنقض .

وحيث إن حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه للبت فيها من جديد طبقا للقانون وهي مشكلة من هيئة جديدة .

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه و إحالة الملف على نفس المحكمة مصدرته، للبت فيه من جديد طبقا للقانون، وهي مشكلة من هيئة جديدة و تحميل المطلوبة الصائر . كما قررت إثبات حكمها بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.