محكمة الاستئناف بالدار البيضاء قرار رقم 1.2910 صادر بتاريخ 26/06/2006 ملف مدني رقم 2005/1/3166 التعليل: حيث إنه طبقا لمقتضيات الفصل 229 ق.ل.ع فإن الالتزامات لا تنتج آثارها بين المتعاقدين فحسب وإنما أيضا بين ورثتهم. وحيث إن الدين ثابت بمقتضى سند قانوني ولا يوجد أي نزاع بشأنه بين الطرفين. إلا أن ورثة المدين يتمسكون بأن مورثهم لم يخلف أي متروك وهم غير ملزمين بأداء الدين لأنهم لم يرثوا أي شيء يذكر. وحيث إن الورثة ملزمون بأداء ديون مورثهم في حدود أموال التركة ونسبة مناب كل واحد منهم. وحيث إن عبء إثبات أن مورثهم خلف تركة ما أم لم يخلف يقع على عاتق المستأنف عليهم كورثة ولا يقع على عاتق الدائنة. وحيث من الثابت قانونا وفقها وقضاء أنه لا يفترض في المستأنفة معرفة ورثة الهالك هل خلف متروكا أم لا. وحيث إن مجرد ادعاء سلبي بعدم وجود متخلف تعوزه أدنى حجة يبقى بالتالي من حق المستأنفة أن تباشر دعواها ضد الورثة والمطالبة بالحكم على كل واحد منهم بالوفاء بالتزامات المدين الهالك الثابت بسند من الدين المعترف في حدود مناب كل واحد من التركة لأن مسايرة الورثة في مثل هذه المزاعم سيؤدي إلى تعجيز أي دائن عن الأداء وأنهم هم الذين يقع على عاتقهم عبء إثبات أن مورثهم لم يخلف متروكا إذا كان هذا صحيحا وهم بالتالي ملزمون بالأداء في حدود هذه التركة ليس إلا، خلافا لما ذهب إليه الحكم الابتدائي عندما قضى بعدم قبول الدعوى بعلة عدم إثبات المستأنفة وجود تركة. وبالتالي يكون قد قلبت عبء الإثبات وخرق مقتضيات الفصل 399 ق.ل.ع. وحيث ادعى ورثة بوفتاس أن المستأنفة استفادت من رهن من الدرجة الأولى على الرسم العقاري عدد 1/54184 لضمان أداء الدين موضوع هذه الدعوى. لكن حيث إن المبادئ للقانون يفيد أن سلوك الدائن لمسطرة خاصة لا يعني تنازله على مسطرة عامة علاوة على مبدإ عام قانوني آخر الذي يفيد أن النص الخاص يقدم على النص العام مما يجعل أن الفصلين 1244 و 1249 من ق.ل.ع يشكلان نصين خاصين مقدمان بالتالي عن القواعد العامة للقانون. وحيث إن الاستقراء السليم للفحوى الصحيح لكل هذه النصوص والمبادئ العامة للقانون يفيد أن قيام دائن مستفيد من رهن لمدينه وهو بهذه الصفة دائن امتيازي وسلوكه في آن واحد لدعوى أداء تخضع للقواعد العامة للقانون ودعوى مسطرة تحقيق الرهن لا يمكن أن يؤدي ذلك إلى حرمانه من مباشرة دعوى الأداء. وتبعا لما ذكر أعلاه فإن الحكم الابتدائي لم يصادف الصواب فيما قضى به ويجب إلغاؤه والحكم من جديد بعد التصدي الحكم على ورثة المرحوم بوفتاس لحسن بأدائهم على وجه التضامن فيما بينهم في حدود ما ناب كل واحد منهم من تركة مورثهم لفائدة المستأنفة المبلغ الأصلي للدين الذي يرتفع إلى 1.307.920,81 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ توقيف الحساب وهو 2001/11/29 والحكم عليهم بأدائهم كذلك على وجه التضامن فيما بينهم لفائدة المستأنفة مبلغ 130.792,08 درهم كتعويض تعاقدي طبقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 3 من العقد المؤرخ في 1993/9/28 وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق كل واحد من ورثة الهالك حسب منابه وتحميلهم مصاريف الدعوى على وجه التضامن. لهذه الأسباب: إن محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا، حضوريا، انتهائيا : · في الشكل: قبول الاستئناف. · في الموضوع: باعتباره وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعد التصدي  على ورثة السيد بوفتاس لحسن بأدائهم على وجه التضامن فيما بينهم في حدود ما ناب كل واحد منهم من تركة مورثهم إن وجدت لفائدة شركة صومافيك مبلغ 1.307.920,81 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ توقيف الحساب يوم 2001/11/29 ومبلغ130.792,08 درهم كتعويض تعاقدي وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في حق كل واحد من ورثة الهالك المدين حسب مناب كل واحد منهم وتحميلهم مصاريف الدعوى على وجه التضامن.