محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء

قرار رقم 54 بتاريخ 2021/01/05، ملف رقم 2020/8230/2347

بناء على مقال الطعن بالبطلان والحكمين التحكيميين المطعون فيهما ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

وبناء على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف.

واستدعاء الطرفين لجلسة 2020/12/15.

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و 429 من قانون المسطرة المدنية.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة (س) بواسطة محاميها في مواجهة شركة (ب. ا. س) بمقال مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 2020/08/07 تطعن بمقتضاه بالبطلان في الحكمين الصادرين باللغة الفرنسية عن الهيئة التحكيمية المكونة من السيدة لمياء (م) رئيسة، والسيدة كوثر (ج) محكمة أولى، والسيد خالد (ج) محكم ثانيا، وهما :

• الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 2019/07/19 القاضي بصحة بند التحكيم واختصاص الهيئة التحكيمية للبت في النزاع ؛
• الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 2019/07/22 البات في الموضوع والقاضي بقبول طلب التحكيم المقدم من قبل المدعية، وبالحكم على شركة (س) بأن تدفع للمدعية مبلغ 562.115,16 درهم بموجب ضمان الأصول والخصوم مع الفوائد القانونية ابتداء من 11 أكتوبر 2018 إلى تاريخ التنفيذ، وبالحكم على السيد فيصل (ع. ح) بأن يدفع للمدعية مبلغ 149.897,38 درهم بموجب ضمان الأصول والخصوم مع الفوائد القانونية ابتداء من 11 أكتوبر 2018 إلى تاريخ التنفيذ، وبالحكم على السيد هشام (ع. ح) بأن يدفع للمدعية مبلغ 149.897,38 درهم بموجب ضمان الأصول والخصوم مع الفوائد القانونية ابتداء من 11 أكتوبر 2018 إلى تاريخ التنفيذ، وبالحكم على السيدة هبة (ع. ح) بأن تدفع للمدعية مبلغ 74.948,68 درهم بموجب بموجب ضمان الأصول والخصوم مع الفوائد القانونية ابتداء من 11 أكتوبر 2018 إلى تاريخ التنفيذ، وجعل أتعاب التحكيم التي تبلغ 98.000,00 درهم شاملة لجميع الضرائب بنسبة ثلاثة أرباع على عاتق المدعى عليهم وربع واحد على عاتق المدعية، وبالحكم على شركة (س) بأن تدفع للمدعية مبلغ 14.700,00 درهم بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبالحكم على السيد فيصل (ع. ح) بأن يدفع للمدعية مبلغ 3.920,00 درهم بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبالحكم على السيد هشام (ع. ح) بأن يدفع للمدعية مبلغ 3.920,00 درهم بموجب مصاريف التحكيم المتعلق بهذه المسطرة، وبالحكم على السيدة هبة (ع. ح) بأن تدفع للمدعية مبلغ 1.960,00 درهم بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبالحكم على شركة (س) بأن تدفع للسيدة لمياء (م) مبلغ 7.200,00 درهم وللأستاذة كوثر (ج) مبلغ 6.600,00 درهم وللسيد خالد (ح) مبلغ 7.200,00 درهم، وذلك بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبالحكم على السيد فيصل (ع. ح) بأن يدفع للسيدة لمياء (م) مبلغ 1.920,00 درهم وللأستاذة كوثر (ج) مبلغ 1.760,00 درهم وللسيد خالد (ح) مبلغ 1.920,00 درهم، وذلك بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبالحكم على السيد هشام (ع. ح) بأن يدفع للسيدة لمياء (م) مبلغ 1.920,00 درهم وللأستاذة كوثر (ج) مبلغ 1.760,00 درهم وللسيد خالد (ح) مبلغ 1.920,00 درهم، وذلك بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبالحكم على السيدة هبة (ع. ح) بأن تدفع للسيدة لمياء (م) مبلغ 960,00 درهم وللأستاذة كوثر (ج) مبلغ 880,00 درهم وللسيد خالد (ح) مبلغ 960,00 درهم، وذلك بموجب مصاريف التحكيم المتعلقة بهذه المسطرة، وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث قدمت دعوى الطعن بالبطلان في الحكمين التحكيميين وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، مما يتعين معه التصريح بقبولها .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكمين التحكيميين المطعون فيهما أنه بمقتضى بروتوكول اتفاق مبرم بتاريخ 2012/06/26 ، التزمت شركة (ك. أ) وشركة (ا. ب. س) بأن تفوتا للعارضة شركة (س) وللسيد فيصل (ع. ح) وللسيد هشام (ع. ح) وللسيدة هبة (ع. ح) 75.000 من الأنصبة الاجتماعية في رأسمال شركة (ا. ب) الفصل الأول من بروتوكول الاتفاق، وللعارضة شركة (س) حسابات جارية في مواجهة شركة « (ا. ب)  » الفصل 2 من بروتوكول الاتفاق.

وأن الفصل 5 من بروتوكول الاتفاق المذكور أعلاه، مما ورد فيه بعد تعديله بالملحق المبرم بتاريخ 2012/08/09 بين نفس الأطراف أن الشركتين المفوتتين يقع عليهما التزام بضمان كل ما يتم اكتشافه بعد التفويت من خصوم أو نقص في الأصول غير معلن عنه في الوضعية المحاسبية لشركة « (ا. ب) » وذلك طوال مدة أربع سنوات من تاريخ التفويت، مع تحديد مبلغ الضمان في 3.000.000,00 درهم مقسمة إلى مبلغ 1.800.000,00 درهم بالنسبة للمفوتة الأولى شركة (ك. أ) » ومبلغ 1.200.000,00 درهم بالنسبة لشركة (ا. ب. س) ».

وأن الفصل 11 من بروتوكول الاتفاق المذكور أعلاه، تضمن شرطا باللجوء إلى التحكيم حول النزاعات التي قد تنشأ بخصوص هذا البروتوكول، والتي لا تجد لها حلا وديا عملا بالفصل 306 وما بعده من قانون المسطرة المدنية، مع التنصيص في هذا الشرط على تطبيق القانون المغربي واستعمال اللغة الفرنسية وجعل مكان التحكيم بمدينة الدار البيضاء، غير أن العارضة وباقي المفوت إليهم فوجئوا باعتماد المطلوبة شركة (ب. ا. س. ش. م. م) في الطعن الحالي على المقتضيات الاتفاقية المشار إليها أعلاه، بالرغم من أنها لم يرد اسمها لا في البروتوكول المبرم بتاريخ 2012/06/26 ولا في ملحقه المبرم بتاريخ 2012/08/09 إذ طلبت من العارضة ومن باقي المفوت إليهم إرجاع مبلغ ضمان حددته في 1.200.000,00 درهم على أساس الفصل 5 من البروتوكول المعدل بالملحق ثم لجأت المطلوبة في الطعن الحالي إلى مسطرة التحكيم، وفي إطار العملية التحكيمية نازعت العارضة مع باقي المفوت إليهم في صفة المطلوبة من خلال الطعن الحالي، على أساس أن اسمها شركة « (ب. ا. س. ش. م. م) » لم يرد في البروتوكول ولا في ملحقه، مما يمنعها من التمسك بأي مقتضى من مقتضياتهما ، كما أن طلب التحكيم لم يتضمن اسم ممثل المدعية ولا محل إقامته، وأنه ليس مقبولا قانونا أن توجه دعوى تحكيمية واحدة ضد عدة أطراف، مما يستوجب تبعا لكل ذلك الحكم بعدم القبول.

وأن مناقشة العارضة وباقي المفوت إليهم للموضوع احتياطيا، تتلخص في أن الضمان قد تم تفعيله عن طريق إجراء التبليغ بوجود موجبات للضمان، وأدلت بوثائق تثبت تحقق هذه الموجبات المتجسدة على الخصوص في اكتشاف خصوم ضريبية وتجارية لم يعلن عنها في الوضعية المحاسبية التي جرى على أساسها التفويت، كما دفعت العارضة مع باقي المفوت إليهم بانعدام التضامن.

وحيث بعد عدة إجراءات تحكيمية، صدر الحكم التحكيمي المتعلق ببند التحكيم وبالاختصاص، ثم الحكم البات في الموضوع، وهما الحكمان المشار إليهما أعلاه المطعون فيهما بالبطلان من خلال المقال الحالي.

وحيث تتمسك الطاعنة بأسباب البطلان التالية :

إن الفقرة الأولى من الفصل 327.51 من قانون المسطرة المدنية تنص على أن يكون الحكم التحكيمي الصادر بالمملكة في مادة التحكيم الدولي قابلا للطعن بالبطلان في الحالات المنصوص عليها في الفصل 49-327 والمحال عليه بالفصل 327.51 المذكور أعلاه، وأن الحكمين التحكيميين المطعون فيهما من خلال المقال الحالي، قد شابتهما عدة أسباب في ضوء المقتضيات القانونية المتقدم ذكرها، مما يستوجب الحكم ببطلانهما، ذلك أنهما خالفا قاعدة قانونية من النظام العام وهي قاعدة منع المتابعات الفردية المنصوص عليها في الفقرة الأولى للمادة 686 من مدونة التجارة، فمن جهة أولى، فالعارضة خاضعة لمسطرة الإنقاذ المنصوص عليها في المادة 560 وبعدها من مدونة التجارة، وذلك بمقتضى الحكم رقم 123 الصادر بتاريخ 2018/10/01 في الملف رقم 2018/8315/113 ومن جهة ثانية، فإن من بين قواعد مسطرة الإنقاذ تلك المنصوص عليها في القسم السادس للكتاب الخامس من مدونة التجارة، وبالتالي يتضح أن الدين إذا كان مزعوما أنه نشأ قبل تاريخ صدور الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ، فإنه يمنع إقامة دعوى بشأنه، إذ يكون الإجراء السليم في هذه الحالة هو التصريح في إطار المادة 719 من مدون التجارة.

ومن جهة ثالثة، وبالاطلاع على الفقرة 25 من الصفحة 6 من الترجمة العربية للحكم التحكيمي، فإنه يتبين أن الدين المزعوم طلبت المدعية سداده منذ تاريخ 16 نونبر 2016 أي أنه ناشئ حسب زعمها قبل صدور الحكم بفتح مسطرة الإنقاذ ضد العارضة الذي صادف يوم فاتح أكتوبر 2018، بمعنى أن الدين المزعوم الذي صدر في شأنه الحكم التحكيمي، يخضع لقاعدة المنع الواردة في الفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة.

ومن جهة رابعة، فقد لجأت المدعية إلى مسطرة التحكيم بعد فتح مسطرة الإنقاذ، خرقا لقاعدة منع كل دعوى طبقا للفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة، علما أن المقرر قانونا، أن مسطرة التحكيم تنطلق من اليوم الذي قبل فيه آخر محكم مهمته، وهو القبول الذي يثبت بالتوقيع على وثيقة التحكيم الفقرة الأولى والثالثة من الفصل 6-327 من قانون المسطرة المدنية والفقرة الأولى من الفصل 20-327 من نفس القانون، وما دام أن دعوى التحكيم لم تبدأ إلا في 13 مارس 2019، على اعتبار أنه التاريخ الذي تم فيه التوقيع على عقد المهمة وفق الوارد في الفقرة 17 من الصفحة 4 من الترجمة العربية للحكم التحكيمي البات في الموضوع، فإن الحكم بفتح مسطرة الإنقاذ صدر قبل ذلك وتحديدا في فاتح أكتوبر 2018، مما يدل على أن الوقت الذي بدأت فيه الدعوى التحكيمية كان فيه المنع من إقامة أي دعوى ساريا ومرتبا آثاره الفقرة الأولى للمادة 686 من مدونة التجارة).

ومن جهة خامسة، فإنه تجدر الإشارة إلى أن استعمال المشرع في المادة 686 من مدونة التجارة لتعبير دعوى قضائية » يشمل كلا من الدعوى التي تقام أمام القضاء الرسمي، والدعوى التي تقام أمام القضاء الخاص الذي هو التحكيم، ولو كان المقصود قاصرا على الدعوى التي تقام أمام القضاء الرسمي فقط لصارت قاعدة منع المتابعات الفردية مفرغة من محتواها، مما يحدث اضطرابا في نظام صعوبة المقاولة الذي هو من النظام العام لاتصاله اتصالا مباشرا بالمصلحتين الاقتصادية والاجتماعية للدولة. ومن جهة سادسة، وما دام أن الدين المزعوم قد زعمت المدعية أنه مستحق منذ تاريخ 16 نونبر 2016 الفقرة 25 من الصفحة 6 من الترجمة العربية الحكم التحكيمي)، أي في تاريخ سابق على صدور الحكم بفتح مسطرة الإنقاذ ضد العارضة الذي صادف يوم فاتح أكتوبر 2018، فإن الطريق القانوني الملائم للمطالبة بالدين المزعوم الصادر في شأنه الحكم التحكيمي، هو التصريح بالدين في إطار المادة 719 من مدونة التجارة. وحيث إن المدعية قد صرحت بالدين المزعوم وفق الثابت ببيان التصريح المؤرخ في 2018/12/20 الذي أحيل على السيد القاضي المنتدب لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء، في إطار الملف رقم 2020/8304/201.

وبخصوص مخالفة النظام العام وخرق حقوق الدفاع لعدم استدعاء سنديك مسطرة الإنقاذ في الدعوى التحكيمية، فإن هذا الأخير ينبغي استدعاؤه في إطار الدعوى التحكيمية ليصدر الحكمين التحكيميين بحضوره وبعد إبدائه ملاحظاته.

وطبقا للمادة 566 من مدونة التجارة فإن الدعوى التحكيمية قد رمت إلى الحكم على العارضة بأداء مبلغ مالي، أي بما يمس ذمتها المالية مساسا مباشرا فإنها تعد دعوى داخلة في نطاق أعمال التصرف التي تكون خاضعة المراقبة السنديك، وهي المراقبة التي تقتضي أساسا أن يكون مدخلا في الدعوى حتى يتسنى له إبداء ما يراه مناسبا ومتلائما مع طبيعة الوضعية التي توجد فيها العارضة، وهي وضعية المقاولة الخاضعة المسطرة الإنقاذ.

كما أن الحكمين التحكيميين قد صدرا ضد العارضة بأداء مبلغ مالي، دون استدعاء سنديك مسطرة الإنقاذ، مما يجعلهما خارقين لحقوق الدفاع بالنسبة للعارضة، وخارقين للمادة 566 من مدونة التجارة، ومخالفين للنظام العام ما دام أن نظام صعوبة المقاولة بأكمله يعد متصلا بالنظام العام، ويكون الجزاء الملائم هو الحكم ببطلانهما.

وبخصوص مخالفة النظام العام لخرق المادة 687 من مدونة التجارة، فإن من أوجه مخالفة الحكمين التحكيميين للنظام العام، أنهما صدرا خرقا للفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة، على أساس أن الدعوى التحكيمية لم تتم إقامتها إلا بعد صدور الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ ضد العارضة، وعلى فرض أن الدعوى التحكيمية انطلقت قبل تاريخ الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ، وأنها بذلك تعتبر من الدعاوى الجارية طبقا للمادة 687 من مدونة التجارة، وهو الفرض الذي تطرحه العارضة من باب المناقشة الاحتياطية لكونها تتمسك أساسا بأن الدعوى التحكيمية لم تنطلق إلا بعد تاريخ صدور الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ، مما يجعلها خاضعة للمنع الوارد في الفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة، فإن ذلك الفرض يؤكد أن الحكمين التحكيميين مخالفان للنظام العام لأنهما خارقين للمادة 687 من مدونة التجارة على اعتبار أن الدعوى التحكيمية كان ينبغي أن تتوقف، وأن تظل متوقفة إلى أن يستدعى السنديك بصفة قانونية، والحال أن الدعوى التحكيمية التي حركتها المطلوبة لم تتوقف، ولم يستدع فيها السنديك، فجاء بذلك الحكمين التحكيميين مخالفين للنظام العام ما دام أن قواعد صعوبة المقاولة التي تنتمي إليها هذه المادة تتصل بالنظام العام.

ثم إن الطرف الذي يزعم أنه دائن لا يجب عليه الاكتفاء بالتصريح بدينه المزعوم بل يجب عليه بعد ذلك أن يدلي للهيئة التحكيمية بنسخة من التصريح، في حين أن المطلوبة في المقال الحالي، باعتبار أنها تزعم أنها طرف دائن، لم تدل للهيئة التحكيمية بأي نسخة من تصريح بدين.

كما أن الدعوى التحكيمية يجب أن ترمي فقط إلى إثبات الدين المزعوم وحصر مبلغه، أي أن الحكم التحكيمي لا يجب أن يقضي على الطرف المدعى عليه بأي شيء، بمعنى أنه يكون غير قابل للتنفيذ، أي غير قابل أن تمنح له الصيغة التنفيذية، في حين أن الحكم التحكيمي موضوع الدعوى الحالية لم يحترم هذه القاعدة إذ تضمن الحكم على العارضة بأداء مبلغ مالي، بدل أن يتضمن فقط إثبات الدين المزعوم وحصر مبلغه، وذلك خرقا للمادة 687 من مدونة التجارة.

وبخصوص بت الهيئة التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسندة إليها، فإن بت الهيئة التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسندة إليها، يعد أحد أسباب بطلان الحكم التحكيمي الصادر بالمملكة في مادة التحكيم الدولي، عملا بالفصل 327-49 من قانون المسطرة المدنية المحال عليه بالفصل 327.51 من نفس القانون.

ومن جهة ثانية، فالواجب الملقى على الهيئة التحكيمية بأن تتقيد بالمهمة المسندة إليها، يستوجب ألا تقضي بما لم يطلب منها.

فضلا عن ذلك فإنه بالاطلاع على طلب التحكيم ، وعلى وثيقة التحكيم، وعلى الحكمين التحكيميين يتبين أن طلب التحكيم إذا كان يرمي إلى اعتبار المدعى عليهم الذين من بينهم العارضة متضامنين في أداء مبلغ الضمان والتكاليف والأتعاب والنفقات، فإنه لا يرمي إلى تحديد النصيب الذي يتحمله كل واحد منهم من هذا المبلغ والتكاليف والأتعاب والنفقات في حالة ما إذا رأت الهيئة التحكيمية أن التضامن غير موجود بمعنى أن هذه الهيئة عند بتها في شأن التضامن، وتقيدا منها بالمهمة المسندة إليها، تكون أمام واحد من أمرين، فإما أن تقضي بالتضامن وإما أن ترفضه، وليس مخولا لها في حالة رفض التضامن أن تحدد النصيب الذي يتحمله كل واحد من المدعى عليهم من المبلغ، ما دام أن هذا التحديد لم يطلب منها ، وإنما كان على المدعية في المسطرة التحكيمية المطلوبة في المقال الحالي لو شاءت اشتمال الحكم التحكيمي على تحديد نصيب كل واحد من المدعى عليهم في حالة رفض الحكم بالتضامن، أن تتقدم بطلب إضافي في هذا الشأن، ولكنها لم تقدم أي طلب إضافي، وبالتالي فإن الهيئة التحكيمية غير مطلوب منها تحديد نصيب كل واحد من المدعى عليهم في حالة رفضها التضامن، ويبقى المرجع الوحيد لما هو مطلوب من الهيئة التحكيمية هو الطلب الافتتاحي للتحكيم والذي لم يرم إلى تحديد نصيب كل واحد من المدعى عليهم من المبلغ، أما باقي المذكرات فتضمنت دفوعا لا طلبات.

علاوة على ذلك، فإنه بقضاء الهيئة التحكيمية بتوزيع مبلغ الضمان على المدعى عليهم متجاوزة الطلب التحكيمي، فإنها تكون قد تجاوزت الطلب من خلال عدم اقتصارها على رفض طلب التضامن في الشق المتعلق بأتعاب المحكمين ومصاريف المسطرة التحكيمية، بل حكمت بالإضافة إلى هذا الرفض بتوزيع هذه الأتعاب والمصاريف عليهم، دون أن يكون طلب التحكيم متضمنا ملتمسا يرمي إلى الحكم بهذا التوزيع.

وبخصوص مخالفة النظام العام لانعدام صفة المطلوبة في أن تكون طرفا في الحكمين التحكيميين لكونها ليست طرفا في بروتوكول الاتفاق، فإن الأساس التعاقدي لعملية التفويت هو بروتوكول الاتفاق المبرم بتاريخ 2012/06/26 أو ملحقه المبرم بتاريخ 2012/08/09 و بالرجوع إلى هذا البروتوكول وملحقة، يتبين أن الشركة المطلوبة (شركة (ب. ا. س. ش. م. م)) في الطعن الحالي، والتي صدر الحكمان التحكيميان باسمها باعتبارها الطرف المدعي غير مذكورة لا في البروتوكول ولا في ملحقه، أي أنها ليست طرفا متعاقدا في أي منهما، مما يعني أنها غير ذات صفة في أن تكون طرفا في الحكمين التحكيميين اللذين اعتمدا على البروتوكول وملحقه، علما أن شرط الصفة في الادعاء ذو اتصال وثيق بالنظام العام، وهو ما استقر عليه القضاء، وبذلك تكون الهيئة التحكيمية قد قضت لفائدة شركة غير ذات صفة، فجاء الحكمان التحكيميان تبعا لذلك مخالفين لشرط الصفة الذي يعد من النظام العام. ومن جهة أخرى، فإنه لما كان الحكمين التحكيميين في النازلة الحالية صادرين في إطار تحكيم دولي لكون مؤسسة أحد الأطراف كائنة في دولة مختلفة (دولة إيطاليا) كما يظهر من الصفحة الثانية من الحكم التحكيمي البات في الموضوع عن الدولة (المغرب) الكائن بها باقي الأطراف أي العارضة وباقي المدعى عليهم في الحكمين التحكيميين، عملا بالفقرة 1 من الفصل 327.40 من قانون المسطرة المدنية، فإن صلاحية المحكمة قاصرة على الحكم بالبطلان دون البت في جوهر النزاع، تطبيقا للفصل 54-327 من قانون المسطرة المدنية، لهذه الأسباب تلتمس الحكم ببطلان الحكمين التحكيميين وتحميل الخصم الصائر.

وبجلسة 2020/10/13 أدلت المستأنف ضدها بواسطة نائبها بمذكرة جوابية جاء فيها أنه من حيث الدفع بقاعدة المنع المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة، فإن هذه القاعدة لا تطبق على نازلة الحال، وإنما تقتصر على الدعوى التي تقام أمام قضاء الدولة وليس أمام الهيئة التحكيمية، على اعتبار أن المقتضى المحتج به نص على « دعوى قضائية » أي كل دعوى معروضة أمام قضاء الدولة.

كما أن قاعدة وقف المتابعات لا تطبق في التحكيم خصوصا الدولي، وليس لها أي تأثير على الشرط التحكيمي المبرم قبل فتح المسطرة وعلى فعاليته ولا على إجراءات التحكيم التي بوشرت بتاريخ 2 فبراير 2018 ، أي قبل صدور حكم الإنقاذ وليس بعده كما تدعيه الطالبة، وهذه القاعدة لا تتعارض مع تفعيل الشرط التحكيمي، لأن التحكيم يقوم على مبدأ الاختصاص، بحيث يعود للهيئة التحكيمية لوحدها صلاحية الفصل في اختصاصها، والقاضي المنتدب يتحدد دوره في مراقبة التصريح بالدين دون أن يتعدى ذلك إلى البث في المديونية، التي تبقى من اختصاص الهيئة التحكيمية، وبذلك يكون دفع المدعية في غير محله ويتعين رده.

وبخصوص الدفع بعدم إدخال سنديك مسطرة الإنقاذ في المسطرة التحكيمية، فإنه لا يقوم على أي أساس، ذلك أنه بالرجوع إلى الحكم عدد 123 الصادر بتاريخ 2018/10/01 في الملف عدد 2018/8315/113 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء والقاضي بفتح مسطرة الإنقاذ في مواجهة شركة (س)  فإنه لم يكلف السنديك بتسيير المقاولة التي لم تفقد أهليتها القانونية في التقاضي، وبذلك لا يمكن للسنديك أن ينوب عنها في الدعوى، وهذا ما أكده الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 207/12/13 في الملف عدد 2017/8202/5436 منشور مجلة المحاكم المغربية عدد 168 ص 176 )، وعليه يبقى سبب البطلان المتمسك به غير قائم على أي أساس و يتعين رده.

وبخصوص عدم جواز إثارة الدفع لأول مرة أمام محكمة البطلان، فإن جل الأسباب المثارة من طرف الطالبة لم يسبق إثارتها أمام الهيئة التحكيمية، بخلاف ما سار عليه القضاء المغربي، لأنه كان بإمكانه أن يثيره خلال العملية التحكيمية، ويعتبر عدم إثارته في إبانه بمثابة تنازل عن التمسك به، وهو ما أكده القرار رقم 1914 الصادر بتاريخ 2018/04/12 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية في الملف عدد 2017/8230/5139.

ومن حيث الصفة، فإن العارضة وقعت على البروتوكول تحت اسمها السابق (س. ب. ب. إ. ب. إ) وقامت فيما بعد بتغيير اسمها إلى  » (ب. ا. س. ش. م. م) وأدلت بجميع الوثائق المثبتة لذلك أمام الهيئة التحكيمية التي سبق وأن ناقشت وأجابت عن هذا الدفع في الفقرة 73 و 74 و 765 و 80 من الصفحة 12.1 من الترجمة العربية للحكم التحكيمي. وأمام غياب أية حالة من الحالات المنصوص بالبطلان غير قائم على أي أساس كذلك، فالغاية من مسطرة التذييل بالصيغة التنفيذية ليست هي ممارسة التنفيذ كما تدعي الطالبة لأن هذه الأخيرة خاضعة لمسطرة الإنقاذ من جهة أولى، ومن جهة ثانية فالعارضة بادرت إلى التصريح بدينها وبالتالي لا مجال للدفع بالمساس بالنظام العام لهذه الأسباب تلتمس رفض الطعن بالبطلان والأمر بتذييل الحكم التحكيمي الصادر عن الهيئة التحكيمية المتكونة من السيدة لمياء (م) والأستاذة كوثر (ج) والسيد خالد (ح) وتحميل الطالبة الصائر.

وبجلسة 2020/10/27 أدلت المستأنفة بواسطة نائبها بمذكرة تعقيبية مفادها أنه من حيت كون قاعدة المنع من المتابعات الفردية الواردة في المادة 686 من مدونة التجارة، تسري على كل دعوى سواء رفعت أمام قضاء الدولة أو أمام القضاء الخاص الذي هو التحكم سواء كان وطنيا ودوليا، فإنه من جهة أولى، تجدر الإشارة إلى أن استعمال المشرع في المادة 686 من مدونة التجارة لتعبير دعوى قضائية » يشمل كلا من الدعوى التي تقام أمام القضاء الرسمي والدعوى التي تقام أمام القضاء الخاص الذي هو التحكيم؛ وذلك بناء على أربعة اعتبارات على الاعتبار الأول، أن المشرع استعمل تعبير دعوى قضائية على وجه عام أي دون تخصيص أو تقييد، والقاعدة أن العام يبقى على عمومه، ما دام أنه لم يرد عليه أي تخصيص ولا تقييد، فيشمل هذا التعبير الدعوى التي تقام أمام قضاء الدولة وكذا الدعوى التي تقام أمام القضاء الخاص أي التحكيم، فيسري المنع من المتابعات الفردية الوارد في المادة 686 من مدونة التجارة على الدعويين معا، فهما معا من الدعاوى القضائية، والاعتبار الثاني، فإن المشرع منزه عن العبث، فلا يمكن أن يجعل المنع من خلال المادة 686 أعلاه قاصرا على الدعاوى التي تقام أمام قضاء الدولة، لأن هذا القصر الذي تزعمه المطلوبة في الطعن بالبطلان الحالي، يترك الدعاوى أمام القضاء الخاص أي التحكيم خارج نطاق ذلك المنع، مما يفرغ قاعدة المنع من المتابعات الفردية الواردة المادة 686 المذكورة من محتواها ومن فاعليتها، وهو ما يحدث اضطرابا في نظام صعوبة المقاولة الذي هو من النظام العام لاتصاله اتصالا مباشرا بالمصلحتين الاقتصادية والاجتماعية للدولة، والاعتبار الثالث، هو أن الدعوى أمام أي هيئة تحكيمية تنتهي بحكم يحوز قوة الشيء المقضي به ويقبل تذييله بالصيغة التنفيذية قصد تنفيذه طبقا لقواعد التنفيذ الجبري، شأنه في ذلك شأن الحكم الصادر عن قضاء الدولة، مما يؤكد أن تعبير الدعوى القضائية  » يشمل الدعوى أمام قضاء الدولة، والدعوى أمام القضاء الخاص أي التحكيم، فيسري المنع من المتابعات الفردية الوارد في المادة 686 أعلاه على الدعويين معا، فهما معا من الدعاوى القضائية، والاعتبار الرابع، أن محكمة النقض أكدت الطبيعة القضائية للتحكيم، من خلال القرار الصادر عنها بغرفتين رقم 438 بتاريخ 1998/05/27 وبالتالي فإن سبب البطلان المستمد من مخالفة الحكمين التحكيمين ضد العام، نتيجة خرق قاعدة المنع من المتابعات الفردية المنصوص عليها في المادة 686 أعلاه هو سبب صحيح، ودفع المطلوبة على غير أساس.

ومن جهة ثانية، فسواء كان التحكيم ذا طابع وطني أو ذا طابع دولي فقاعدة المنع من المتابعات الفردية المنصوص عليها في المادة 686 من مدونة التجارة، تطبق ما دام أنه لا وجود لأي نص يستثني التحكيم الوطني أو الدولي من الخضوع لتلك القاعدة، وتنبغي الإشارة إلى أن الحكمين التحكيميين الدوليين المطعون فيهما بالبطلان، قد أصدرا في المغرب وخاضعان للقانون المغربي وفق ما يتبين من الحكم التحكيمي البات في الموضوع.

فضلا عن ذلك، فالنظام العام المغربي الذي تتصل به قواعد صعوبة المقاولة، لا يمكن تجاوزه أو خرقه بعلة أن التحكيم دولي؛ فالنظام العام واجب الاحترام وعدم المساس به دائما، وإلا لفقد دوره في ضمان استقرار المعاملات باعتباره عنصرا أساسيا في تحقيق مبدأ التطبيق العادل للقانون وفق ما ينص عليه الفصل 110 من الدستور.

ومن حيث كون الشرط التحكيمى ولو كان سابقا على تاريخ فتح مسطرة الإنقاذ يتعطل عملا بقاعدة المنع من المتابعات الفردية طبقا للمادة 686 من مدونة التجارة فإن الشرط التحكيمي ناشئ في تاريخ سابق على تاريخ صدور الحكم بفتح مسطرة الإنقاذ في مواجهة العارضة، لا يخرج مسطرة التحكيم من الخضوع لقاعدة المنع من المتابعات الفردية طبقا للمادة 686 أعلاه، على اعتبار أن هذه المادة صريحة وواضحة في النص على قاعدة المنع من المتابعات الفردية، ولا تتضمن أي استثناء لشرط تحكيمي سابق أو لاحق على فتح مسطرة الإنقاذ، كما أن الضابط في تطبيق المنع من المتابعات الفردية طبقا للمادة أعلاه هو أن يكون الدين المزعوم سابقا في نشأته المزعومة على تاريخ فتح مسطرة الإنقاذ، بصرف النظر عن تاريخ شرط التحكيم، فيما إذا كان سابقا أو لاحقا على تاريخ فتح مسطرة الإنقاذ، وقد بينت العارضة في الصفحة 7 من مقال الطعن بالبطلان أن الفقرة 25 من الصفحة 6 من الحكم التحكيمي البات في الموضوع، تتضمن أن الدين المزعوم قد تم طلب سداده من العارضة منذ تاريخ 16 نونبر 2016 أي قبل صدور الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ في مواجهة العارضة، والذي كان يوم فاتح أكتوبر 2018. كما أن شرط التحكيم يتعطل بقوة القانون بمجرد صدور الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ في مواجهة العارضة، مثلما يتعطل أي اختصاص ولو كان موكولا لقضاء الدولة في مقابل انعقاد الاختصاص للقاضي المنتدب في إطار قواعد تحقيق الديون الواردة في المادة 724 وما بعدها من مدونة التجارة، وقد نص المشرع بصفة استثنائية على بقاء الاختصاص منعقدا للقضاء الإداري في شأن الديون العمومية وفق ما يستفاد من الفقرة الثانية للمادة 729 من مدونة التجارة، ولم يضع المشرع أي استثناء يخص الشرط التحكيمي، فبقي هذا الشرط مشمولا بقاعدة المنع من المتابعات الفردية طبقا للمادة 686 من مدونة التجارة، وبذلك، فسبب البطلان المستمد من مخالفة النظام العام، نتيجة خرق قاعدة المنع من المتابعات الفردية المنصوص عليه في المادة 686 من مدونة التجارة، هو سبب صحيح، ودفع المطلوبة على غير أساس.

ومن حيث تاريخ بدء الدعوى أمام الهيئة التحكيمية، فإن زعم المطلوبة أن التحكيم بدأ بتاريخ 2 فبراير 2018، استنادا إلى الصفحة الرابعة من الحكم التحكيمي، هو زعم مخالف للواقع ويدل على عدم الجدية في إثارة الدفوع، ذلك أنه بالرجوع إلى الصفحة 4 (الفقرة (9) من الحكم التحكيمي البات في الموضوع يتضح أن تاريخ 2 فبراير 2018 هو تاريخ تعيين المطلوبة للمحكم الأولى فقط السيدة الكوثر (ج) أي أن الهيئة التحكيمية إلى حدود هذا التاريخ لم تتشكل بعد؛ فضلا عن أنه كيف يمكن اعتبار أن ذلك التاريخ هو تاريخ بدء التحكيم، والحال أن الطلبات لم تقدم إلى المحكمين إلا في تاريخ لاحق هو 11 أكتوبر 2018، وهو تاريخ لاحق على تاريخ حكم فتح مسطرة الإنقاذ في مواجهة العارضة، ثم أكدت ما جاء بمقالها الاستئنافي مضيفة أنه بخصوص انعقاد الاختصاص القاضي المنتدب نتيجة فتح مسطرة الإنقاذ، فإنه من جهة أولى، وبخلاف ما تزعمه المطلوبة، فالقاضي المنتدب في إطار المادة 724 وما بعدها من مدونة التجارة لا يقتصر دوره على المراقبة التصريح بالدين المزعوم، بل هو مختص بالبت في المديونية المزعومة لقبولها أو رفضها، ومن ثمة إدراجها أو عدم إدراجها في قائمة الديون التي يمكن توزيعها جماعيا، وفقا للطابع الذي يتسم به نظام صعوبة المقاولة والذي يتعارض مع المتابعات الفردية.

ومن جهة ثانية، فالاختصاص ينعقد بقوة القانون للقاضي المنتدب بمجرد فتح مسطرة الإنقاذ، والمشرع قد استثنى الديون العمومية من هذا الاختصاص وفق ما يتضح من الفقرة الثانية للمادة 729 من مدونة التجارة، ولم يورد أي استثناء يخص حالة شرط التحكيم، فلا يكون لهذا الشرط أي أثر في انعقاد الاختصاص للقاضي المنتدب، وبذلك فإن شرط التحكيم الذي تتذرع به المطلوبة لا ينزع الاختصاص من القاضي المنتدب.

وبخصوص كون دور المراقبة المنوط بالسنديك هو ما كان يستتبع وجوب إدخاله في الدعوى أمام الهيئة التحكيمية، فكون الحكم القاضي بفتح مسطرة الإنقاذ في مواجهة العارضة لم يكلف السنديك بتسيير هذه الأخيرة، وأن ممثلها القانوني لم يفقد صلاحياته في تمثيلها، كل ذلك لا يغني عن وجوب إدخال السنديك في أي دعوى ضد العارضة سواء أمام قضاء الدولة أو أمام القضاء الخاص أي التحكيم.

ومن حيث زعم المطلوبة أن غايتها من تذييل الحكم التحكيمي بالصيغة التنفيذية ليست هي ممارسة التنفيذ، باعتبار أنها صرحت بدينها وأن العارضة خاضعة لمسطرة الإنقاذ، فهو دفع لا يقوم على أي أساس، لأن أسباب البطلان المستمدة من مخالفة النظام العام، والتي تتمسك بها العارضة، لا يمكن الانفلات منها عن طريق التذرع بغاية شخصية، فالقواعد القانونية المتصلة بالنظام العام هي قواعد يجب أن تراعى وتحترم في ذاتها وبصرف النظر عن إرادة أي طرف.

ومن حيث كون السبب المستمد من عدم تقيد الهيئة التحكيمية بالمهمة التحكيمية لم يكن متاحا للعارضة اثارته خلال الدعوى أمام الهيئة التحكيمية، فإنه بالنسبة لأسباب البطلان المستمدة من مخالفة النظام العام يبقى التمسك بها صحيحا في إطار الملف الحالي، ولو على فرض عدم سبقية إثارتها أمام الهيئة التحكيمية، باعتبار أن اتصالها بالنظام العام يعدم كل إمكانية الافتراض التنازل عنها.

و بالنسبة إلى سبب البطلان المستمد من عدم تقيد الهيئة التحكيمية بالمهمة التحكيمية إذ قضت بما لم يطلب منها، فهو سبب لم تكن إثارته أمام هذه الهيئة متاحة للعارضة، وذلك على خلاف ما تشير إليه المطلوبة من أن العارضة سكتت عن التمسك بهذا السبب.

ومن حيث كون سبب البطلان المستمد من انعدام الصفة يدخل في المسائل المشمولة بنظر المحكمة لان الصفة من النظام العام، فإن المحكمة مخول لها أن تفصل بنفسها في مسألة الصفة وجودا أو عدما ولو كان الحكمان التحكيميان قد تناولا هذه المسألة بالبت، فلا تكفي الإحالة عليهما ولا الركون إليهما في شأن مسألة الصفة؛ لأن الصفة من النظام العام، ولأن صدور الحكميين التحكيميين خرف للصفة يعد مخالفة للنظام العام، وهذه المخالفة جعلها المشرع سببا للطعن بالبطلان على نحو ما يجعلها تحت مراقبة وفحص المحكمة بصرف النظر عن كون الحكمين التحكيميين قد بتا في الصفة أو لم يبتا فيها.

ومن حيث انعدام الأساس القانوني للملتمس الرامي إلى تذييل الحكم، لا أساس له إطلاقا، لأن المشرع عندما أجاز في الفصل 327.51 من قانون المسطرة المدنية، الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الصادر في المملكة في مادة التحكيم الدولي، لم ينص على إمكانية تذييله بالصيغة التنفيذية، وتبعا لذلك، فأسباب البطلان في إطار الملف الحالي توجب القضاء بالبطلان، وتعدم أي مجال لمزاعم ولا لملتمس المطلوبة.

وفي الأخير تدلى العارضة بطلب التحكيم الذي تقدمت به المطلوبة إلى الهيئة التحكيمية، لهذه الأسباب تلتمس رد كل دفوع المطلوبة، والحكم وفق ما جاء في مقال الطعن بالبطلان.

وبجلسة 2020/11/24 أدلت المستأنف ضدها بواسطة نائبها بمذكرة أوردت فيها أنه بخصوص عدم إثارة الدفع بمخالفة النظام العام أمام الهيئة التحكيمية، فإن طالبة البطلان شاركت في العملية التحكيمية في شخص مثلها القانوني وأدلت بمذكراتها ودفوعها والتمست بصفة احتياطية حصر الدين المطالب به من طرف العارضة في مبلغ معين، ولم يسبق لها الدفع بمخالفة النظام العام أو بعدم استدعاء السنديك للمسطرة التحكيمية، والتزمت الصمت وانتظرت حتى صدور الحكم التحكيمي لتثيره بمناسبة الطعن بالبطلان، وهو ما يعتبر تقاضيا بسوء نية ومساسا بمصداقية السلوك المسطري، وأنه تطبيقا لما سار علية القضاء المغربي والمقارن فإن مشاركة طالبة البطلان في المسطرة التحكيمية دون إثارة ذلك تكون قد تنازلت عن الحق في إثارته بعد ذلك أمام قضاء الدولة.

فضلا عن ذلك فقيام العارضة بالتصريح بدينها لدى السنديك يجعل المسطرة التحكيمية سليمة والدفع المثار غير منتج، وقد سبق لمحكمة النقض الفرنسية في قرارها الصادر بتاريخ 2 يونيو 2004 أن أكدت أن قاعدة وقف المتابعات تجد تطبيقا لها في الحالة التي لم يتم فيها التصريح بالدين، وهي الحالة التي لا تنطبق على نازلة الحال، فيكفي أن يقوم الدائن مسبقا بالتصريح بالدين المباشرة مسطرة تحقيق الديون، مما تبقى معه الحاجة لاستدعاء السنديك غير مبررة لأن الغاية تحققت، خصوصا أنه ليس هناك ما يبرر حضور السنديك خلال المسطرة التحكيمية التي تكون مقتصرة فقط على أطراف التحكيم دون غيرهم بحكم الطبيعة التعاقدية للتحكيم، وهو ما يفسر إلزامية استدعاء السنديك أمام قضاء الدولة دون المسطرة التحكيمية، وتبعا لذلك فإدخاله أو استدعائه لا يعتبر شرطا لصحة المسطرة التحكيمية، وبالتالي يبقى الحكم التحكيمي غير مشوب بأي مخالفة للنظام العام.

وبخصوص مفهوم النظام العام في التحكيم الدولي، فإن الأمر يتعلق في نازلة الحال بحكم تحكيمي دولي وبالتالي فالإطار القانوني الذي يجب اعتماده هو اتفاقية نيويورك لسنة 1958 المتعلقة بالاعتراف بقرارات التحكيم وتنفيذها وكذا مقتضيات قانون المسطرة المدنية في شقه المتعلق بالتحكيم الدولي.

وأن فكرة النظام العام في ميدان التحكيم الدولي يتعين تفسيرها تفسيرا ضيقا حتى لا تصبح هذه الفكرة عرقلة لتنفيذ الأحكام التحكيمية الدولية.

وما يؤكد هذه الخاصية أن محكمة الاستئناف وهي تنظر في الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي الدولي لا تحكم من تلقاء نفسها بالبطلان إذا تبين لها أنه خالف النظام العام الدولي أو الوطني وذلك لعدم وجود نص صريح في المقتضيات المنظمة للتحكيم الدولي على خلاف ما هو عليه الحال في التحكيم الداخلي بحيث أنه لمحكمة الاستئناف صلاحية إثارته من تلقاء نفسها طبقا للفصل 36-327 من ق.م.م.

وبما أن هذا المقتضى غير منصوص عليه في التحكيم الدولي فمحكمة الاستئناف لا تملك صلاحية إثارة مخالفة النظام العام من تلقاء نفسها، كذلك طالبة البطلان لا تملك إثارته لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، لأنها لم يسبق لها إثارته أمام الهيئة التحكيمية وكان بإمكانها إثارته في الوقت المناسب، لأنها شاركت في العملية التحكيمية دون أي تحفظ أو منازعة، وفي جميع الأحوال، فالعارضة تؤكد أنه لم ولن تمارس إجراءات التنفيذ في مواجهة طالبة البطلان لأن العارضة صرحت بدينها كبقية الدائنين، وبالتالي ليس هناك أي مساس بمبدأ المساواة بين الدائنين ولم يلحق أي ضرر لطالبة البطلان بأي وجه من الأوجه ولا لأي طرف من الأطراف.

وبخصوص الشرط التحكيمي لا يتأثر بقاعدة وقف المتابعات، فقد ابرم هذا الأخير قبل الحكم بفتح المسطرة، وبالتالي يعتبر صحيحا ولا يتأثر بقاعدة وقف المتابعات وهو ما سبق للقضاء أن أكده في عدة مناسبات.

وأكثر من ذلك ذهبت محكمة النقض الفرنسية إلى أن تحقيق الديون ليس من اختصاص القاضي المنتدب في حالة وجود شرط تحكيمي، وإنما من اختصاص الهيئة التحكيمية، لهذه الأسباب تلتمس رد جميع مزاعم طالبة البطلان ودفوعاتها والحكم وفق ملتمساتها .

وبجلسة 2020/12/08 أدلت المستأنفة بواسطة نائبها بمذكرة تعقيب مفادها أن المطلوبة في الطعن بالبطلان تقدمت خلال جلسة 2020/11/24 بمذكرة لا تقوم على أي أساس صحيح، ذلك أن عدم إثارة العارضة المسألة مخالفة للنظام العام أمام الهيئة التحكيمية لا يسقط حقها في التمسك بهذه المخالفة في شكل أسباب للبطلان أمام قضاء الدولة، مادام أن ما هو متصل بالنظام العام لا يفترض التنازل عنه، وما دام أن المشرع لم يشترط لقبول أسباب البطلان المؤسسة على مخالفة النظام العام سبقية إثارتها في شكل دفوع أمام الهيئة التحكيمية.

ثم إن زعم المطلوبة أن العارضة تتقاضى بسوء نية، بعلة أنها لم تتمسك بمخالفة النظام العام أمام الهيئة التحكيمية، زعم غير صحيح، وكل ما هنالك أن العارضة أغفلت فقط عن إثارة كل الدفوع الممكنة خلال سريان المسطرة التحكيمية، وهي تستدرك ما فاتها في نطاق أسباب الطعن البطلان بناء على ما يخوله لها المشرع نفسه.

وأن القواعد القانونية المتصلة بالنظام العام لا يخاطب بها المشرع طرفا دون آخر، بل يخاطب بها الجميع، بمعنى أن تلك القواعد ليست معنية بها العارضة وحدها بل المطلوبة أيضا، وكان يجب عليها هي نفسها أن تحترمها، خاصة أنها هي التي حركت المسطرة التحكيمية وأنها كانت عالمة بأن العارضة خاضعة لمسطرة الإنقاذ إذ صرحت المطلوبة بالدين المزعوم للقاضي المنتدب في 2018/12/20 أي قبل 7 أشهر من صدور الحكمين التحكيميين، والمطلوبة هي نفسها قد أحجمت عن وضع المسطرة التحكيمية على وفق النسق القانوني الصحيح، بالإضافة إلى أن زعم المطلوبة كون قاعدة وقف المتابعات تطبق فقط في حالة التصريح بالدين، هو زعم لا أساس له من القانون، لأن المادتين 686 و 687 من مدونة التجارة تطبقان في حالة كون الدين المزعوم سابقا على فتح مسطرة الإنقاذ، أما التصريح بالدين المزعوم فليس شرطا لتطبيق المادتين المذكورتين بل هو وسيلة للمطالبة بالدين المزعوم، كما أن دفع المطلوبة بأنها باشرت التصريح بالدين المزعوم للقاضي المنتدب هو حجة عليها، لأنه يؤكد مخالفة النظام العام بعدم الإدلاء بهذا التصريح للهيئة التحكيمية خرقا للمادة 687 من مدونة التجارة ثم أكدت ما جاء بمقالها الاستئنافي ملتمسة في الأخير الحكم وفق ملتمساتها .

وبجلسة 2020/12/15 أدلت المستأنف ضدها بواسطة نائبها بمذكرة جاء فيها أن طالبة البطلان لم تأت باي جديد بمذكرتها التعقيبية المدلى بها بجلسة 8 دجنبر 2020 وقد سبق للعارضة أن أجابت عن جل دفوعاتها في مذكرها السابقة، مضيفة أنه بخصوص قرار محكمة النقض الفرنسية المستدل به من طرف طالبة البطلان، فلا ينطبق على موضوع نازلة الحال ولا علاقة له به على عكس القرار الذي استدلت به الصادر عن نفس محكمة النقض فهو الذي ينطبق على نازلة الحال، أما حضور العارضة وإدلائها بدفوعها أمام القاضي المنتدب دليل على أنها خاضعة لمبدأ المساواة بين الدائنين، ولا تسعى من وراء الحكم التحكيمي تنفيذه خارج إطار المسطرة، وإنما يبقى من حقها الاحتجاج بهذا الحكم التحكيمي كسند وأساس لدينها لقبوله في مسطرة تحقيق الديون ليس إلا.

وبخصوص الدفع بأن الأمر يتعلق بطعن بالبطلان وليس بالتذييل بالصيغة التنفيذية، فهو دفع غير قائم على أي أساس لأن أسباب رفض إعطاء الصيغة التنفيذية هي نفسها أسباب الطعن بالبطلان، وهو ما تؤكده كذلك مقتضيات الفصل 52-327 من قانون المسطرة المدنية، وقد سبق لرئيس المحكمة التجارية البث والفصل في جميع دفوعات طالبة البطلان في إطار مسطرة تحويل الصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي، لهذه الأسباب تلتمس رفض الطعن بالبطلان.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 2020/12/15 تقرر اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 2020/12/29 وتم التمديد لجلسة 2020/01/05.

محكمة الاستئناف

حيث إنه فيما يخص أسباب بطلان الحكمين التحكيميين الأول والثاني المتعلقين بخرق قاعدة قانونية من النظام العام وهي قاعدة منع المتابعات الفردية المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 686 من مدونة التجارة، ومخالفته النظام العام وخرق حقوق الدفاع لعدم استدعاء سنديك مسطرة الإنقاذ في الدعوى التحكيمية، وخرق المادة 687 من نفس المدونة المذكورة، ذلك أن الدين موضوع الحكم التحكيمي نشأ قبل تاريخ صدور الحكم القاضي بفسخ مسطرة الإنقاذ وعليه يمنع إقامة الدعوى بشأنه ويكون الأمر السليم في هذه الحالة هو التصريح في إطار المادة 719 من مدونة التجارة، وان الحكمين التحكيميين قد صدرا ضد العارضة دون استدعاء سنديك مسطرة الإنقاذ، مما يجعلهما خارقين لحقوق الدفاع بالنسبة إليها، فان البين من الحكم التحكيمي أن المحكمين أنجزوا مهمتهم تبعا للبيانات والتصريحات والمذكرات المدلى بها خلال مسطرة التحكيم وأنه لم يسبق للطاعنة أن أثارت أو دفعت بكونها خاضعة لمسطرة الإنقاذ، مما يكون معه الحكم التحكيمي قد صدر غير خارق لما أثارته الطاعنة أعلاه.

وحيث إنه بخصوص ما دفعت به الطاعنة من بت الهيئة التحكيمية دون التقيد بالمهمة المسندة إليها وألا تقضي بما لم يطلب منها، ذلك أن المطلوبة التمست الحكم على العارضة وعلى باقي المدعى عليهم في الدعوى التحكيمية بأن يدفعوا لها على وجه التضامن فيما بينهم ضمان الأصول والخصوم بمبلغ 1.200.000 درهم، وأنه في حالة ما إذا رأت الهيئة التحكيمية أن التضامن غير موجود تكون أمام واحد من أمرين، فإما أن تقضي بالتضامن وإما أن ترفضه وليس مخول لها في حالة رفض التضامن أن تحدد النصيب الذي يتحمله كل واحد من المدعى عليه من المبلغ، فإن البين من المقرر التحكيمي أن الطرف الطاعن دفع أمام الهيئة التحكيمية بأن الأمر يتعلق بعملية مدنية وأن التضامن يجب أن يكون صريحا ، وعليه ولما تبين للهيئة التحكيمية انعدام التضامن بين المدينين قضت على كل واحد منهم بأداء الدين المترتب بذمته، وذلك وفقا لما يقتضيه القانون بهذا الخصوص، مما يكون معه الدفع المذكور على غير أساس ويتعين رده.

وحيث إن الدفع بمخالفة النظام العام لانعدام صفة المطلوبة في أن تكون طرفا في الحكمين التحكيميين لكونها ليست طرفا في بروتوكول الاتفاق المريم بتاريخ 2012/06/26 ولا في ملحقه المبرم بتاريخ 2012/08/09 فإن البين من القرار التحكيمي أن المطلوبة أدلت للهيئة التحكيمية بما يفيد تغيير اسمها مع احتفاظها بنفس مسيرها ودون تغيير لعنوان مقرها وكذا تعريفها الضريبي، وتبين لها تأسيا على ذلك وحسب الثابت من مستخرج السجل التجاري المكتوب باللغة الإيطالية والمترجم إلى اللغة الفرنسية من قبل مترجم محلف، أن الاسم الجديد لشركة  » (س. ب. ب. إ. ب. إ)  » أصبح الآن  » (ب. ا. س. ش. م. م)  » وعليه يحق لهذه الأخيرة التصرف، مما يكون معه الدفع المذكور غير مرتكز على أساس قانوني ويتعين رده.

وذلك على اعتبار أن سلطة هذه المحكمة لا تمتد إلى تحقيق القضية الصادر فيها الحكم التحكيمي أو تعيد النظر فيها، وإنما تقتصر سلطتها على التأكد من المشروعية الظاهرة للحكم، أي خلوه من العيوب الإجرائية الظاهرة، وهو ما يعني أن قاضي البطلان يراقب وجود التعليل في الحكم التحكيمي فقط دون تعديله أو تصحيحه.

وحيث إنه بمراجعة الحكم التحكيمي المطعون يتضح أن المحكمين قد بتوا وفقا لموضوع المهمة بحسب ما نص عليه عقد مهمة التحكيم، وقام بتعليل كل نقطة على حدة، مما يكون معه ما أثير بهذا الصدد في غير محله ويتعين رده.

وحيث إنه تبعا لما سبق بيانه أعلاه ولما توصلت إليه محكمة التحكيم في حكمها التحكيمي موضوع الطعن بالبطلان يتوجب رد أسباب البطلان المتمسك بها والحكم برفض الطلب.

وحيث إذا قضت محكمة الاستئناف برفض دعوى البطلان وجب عليها أن تأمر بتنفيذ الحكم التحكيمي وفقا لأحكام الفصل 327 من قانون المسطرة كما وقع تغييره وتعديله بمقتضى قانون 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.

وحيث إنه يتعين تحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .

في الشكل : بقبول طلب الطعن بالبطلان

في الموضوع : برفضه مع الأمر بتنفيذ الحكمين التحكيميين المطعون فيهما و تحميل الطاعنة الصائر.

وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.