وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة دفاعه بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 04/07/2019 يعرض فيه أنه يستأنف الحكم القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 08/02/2018 تحت عدد 1125 في الملف التجاري عدد 6093/8210/2017/ وذلك في شقه القاضي بعدم قبول الطلب في مواجهة السيد فيجاي كيمار (د.) وفي الشق المتعلق بعدم رفع اليد عن الكفالات .

في الشكل

وحيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للمستأنف مما يكون معه الاستئناف واقع داخل الأجل القانوني ومستوفي لباقي الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن البنك المدعي - المستأنف حاليا– تقدم بمقال لدى المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 13/07/2017 تعرض من خلاله أنها صادقت لفائدة المدعى عليها على قروض و تسهيلات بنكية و التي تم ضمانها بمقتضى رهنين على أصل تجاري تم التنصيص عليها بمقتضى عقدين أبرما الأول بتاريخ 21/06 و 25/07/2002 لغاية مبلغ 3.500.000,00 درهم و الثاني بتاريخ 06/ و 13/06/2012 لغاية مبلغ 3.000.000,00 درهم ، وحيث إنه من جهة ثانية فإنها شخصيا و نيابة عن الصندوق المركزي للضمان صادقت لفائدة المدعى عليها الأولى على قرض بمبلغ 1.038.000,00 درهم بمقتضى العقد المبرم بتاريخ 03 و 16 ماي 2012 ، وأن هذا القرض ممثل كذلك في سند لأمر صادقت عليه الشركة المدينة لفائدته بمبلغ 1.038.000,00 درهم ، وأنها تقاعست عن الأداء فتخلد في ذمتها مبلغ 2.324.924,93 درهم موقوف في 31/05/2016 بدخول الفوائد و المصاريف لغاية هذا التاريخ كما أنها مدينة له من جهة أخرى بمبلغ 63.061,00 درهم من قبل كفالات ضمن بها التزاماتها إزاء الأغيار وأنها تلتمس تسليمها رفع اليد عنها ، وأن المدعى عليه الثاني ضمن ديون الشركة المدينة موضوع السند لأمر كليا إلى غاية مبلغ 1.038.000,00 درهم على سبيل الضمان الاحتياطي و ذلك بتوقيعه على صدر السند مع المصادقة على توقيعه، وأن جميع المحاولات الحبية المبذولة قصد الحصول على أداء هذا الدين لم تسفر على نتيجة بما في ذلك رسالة الإنذار الموجهة سواء للشركة المدينة الأصلية و الكفيل وأن صمود المدعى عليهما التعسفي يستوجب الحكم عليهما بتعويض لا يقل مبلغه عن 50.000,00 درهم ، والتمست الحكم على المدعى عليهما بأدائهما لفائدتها مبلغ 2.324.924,93 درهم مع حصره بالنسبة للكفيل في مبلغ الضمان الاحتياطي الوارد على السند لأمر وهو 1.038.000,00 درهم الكل مع الفوائد القانونية و الضريبة على القيمة المضافة ابتداء من 31/05/2016 تاريخ توقيف احتساب الفوائد إلى غاية التنفيذ و الحكم على المدعى عليها بتسليمها لها رفع اليد عن الكفالات التي ضمنت بها التزاماتها و مبلغها 63.061,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ صدور الحكم و بأدائهما تعويضا لا يقل مبلغه عن 50.000,00 درهم و الامر بالتنفيذ المؤقت للحكم و تحديد الإكراه البدني في الأقصى بالنسبة للكفيل و بتحميلهم الصائر . وأدلت ب : صور مشهود بمطابقتها الأصل ل : عقدي رهن أصل تجاري وعقد فتح قرض مشترك و سند لأمر و كشف حساب و طلبي تبليغ إنذار مع محضرين إخباريين .

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هاته المحكمة بتاريخ 12/10/2017 تحت عدد 1234 و القاضي بإجراء خبرة بنكية عهد للقيام بها إلى السيد الخبير محمد الوارثي الذي أنجز تقريرا في الموضوع خلص فيه إلى أن المديونية المتبقية في ذمة المدعى عليها الأولى محددة في مبلغ 2.382.213,24 درهم .

وبناء على مذكرة بعد الخبرة للمدعية المدلى بها بواسطة نائبها عرضت فيها أن الخبرة أنجزت بشكل حضوري و تواجهي وفق ما هو متطلب قانونا و بالتالي ليس هناك ما يعيبها شكلا ، وان الخبير اطلع على جميع العقود و الوثائق القانونية المحاسباتية المدلى بها من الطرفين و خلص إلى حصر المديونية في مبلغ 2.324.924,93 درهم عن رصيد الحساب الرئيسي للمدعى عليها و مبلغ 27.288,31 درهم عن الاستحقاقات غير المؤداة عن قرض فومان، وأنها تحتفظ بحقها في إقامة دعوى مستقلة بخصوص الاستحقاقات غير المؤداة عن قرض فومان وأنه بخصوص رصيد الحساب الرئيسي المحصور من طرف الخبير فإنه يتطابق مع المبلغ المطالب به من طرفها وهو ما يؤكد مصداقية حساباتها وكشوفها ، والتمست المصادقة على تقرير الخبرة فيما توصل إليه بخصوص رصيد الحساب الرئيسي و الحكم وفق المقال الافتتاحي .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 01/02/2018 حضرها ذ/ نائب المدعي وأدلى بمذكرة بعد الخبرة وتخلف المدعى عليهما رغم تنصيب قيم في حقهما فتقرر حجز القضية للمداولة 08/02/2018 صدر على إثرها الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث إن المستأنف تمسك في أسباب استئنافه بكون الحكم المستأنف اعتبر أن العقود لا تشير إلى وجود كفالة السيد فيجاي كيمار (د.) وأن الأمر المدلى به لا يمكن أن يقوم مقام عقد الكفالة في حين أنه بالرجوع إلى أصل السند لأمر يتضح أنه ينص على ضمان وكفالة هذا الأخير لغاية مبلغ 1.038.000,00 درهم مما يتضح انه ينص على ضمانة هذا الأخير لشركة (ت.) في حدود المبلغ المذكور أعلاه ,ان كفالة السيد فيجاي كيمار (د.) وردت في السند لأمر خاصة ,انه حضر لجلسة الخبرة ولم ينازع في كفالته مما يكون معه مل ذهب إليه الحكم المستأنف في غير محله . وبخصوص الشق الثاني المتعلق بعدم قبول طلب رفع اليد عن الكفالات فإن المستأنف أدلى بكشف حساب الخاص بالكفالات كما أنه أدلى للخبير السيد محمد وارتي بكشف الخاص بهذه الكفالات والخبير المذكور تطرق لوضعية هذه الكفالات وأن الحكم المستأنف حينما استبعدها يكون قد جانب الصواب ويتعين إلغاؤه والتس إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب في مواجهة السيد فيجاي كيمار (د.) وفيما قضى به من رفع اليد عن الكفالات والحكم تصديا بقبول الطلب شكلا في مواجهة الكفيل وقبول طلب رفع اليد عن الكفالات وموضوعا بأداء الكفيل تضامنا مع المدينة الأصلية بأداء أصل الدين في حدود مبلغ كفالته 1.038.000,00 درهم والحكم برفع اليد عن الكفالات وفق ما هو مفصل بالمقال الافتتاحي وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك . وأدلى بنسخة من حكم .

وانه بتاريخ 25/11/2021 أصدرت محكمة الإستئناف القرار رقم 5568 نقضته محكمة النقض بعلة انه بالرجوع الى وقاع الملف وطلبات الأطراف كما كانت معروضة على المحكمة يلفى ان الطالب التمس الحكم على المطلوبة الأول بتمكينه من رفع اليد على الكفالات وليس أداء قيمتها حتى يمكن مواجهته بمقتضيات الفصل 1141 من قانون الإلتزامات والعقود خاصة وان الأمر يتعلق بكفالات إدارية لها طابعها الخاص مما يكون معه القرار المطعون فيه أساء تطبيق الفصل 1141 من ق ل ع .

وبناء على المذكرة بعد النقض المدلى بها من طرف التجاري وفابنك بواسطة نائبه بجلسة 11/10/2021 جاء فيها إن محكمة الإحالة ملزمة قانونا طبقا للفصل 369 من قانون المسطرة المدنية بالتقيد بما جاء في قرار محكمة النقض ، وأنه جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:" حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون والتي كان معروضا عليها الحكم على المطلوبة الأولى بتمكين الطالب من رفع اليد عن الكفالات التي ضمن التزامتها ومبلغها63.061 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير ابتداءا من تاريخ صدور الحكم وردته بتعليل جاء فيه بأنه " وبخصوص الشق الثاني المتعلق بعدم قبول طلب رفع اليد عن الكفالات فإن المستأنف أدلى بكشف حساب الخاص بالكفالات كما أنه أدلى للخبير محمد وارثي بالكشف الخاص بهذه الكفالات و أن الحكم المستأنف حينما استبعدها يكون قد جانب الصواب فإن الثابت أن المشرع المغربي حدد الحالات التي يجوز فيها للكفيل الرجوع قبل الوفاء في الفصل 1141 من قانون الالتزامات و العقود و المستأنف لم يثبت قيام إحدى الحالات المنصوص عليها في الفصل المذكور أعلاه و الحكم المطعون عندما قضى بعدم قبول الطلب لم يخرق أي مقتضى قانوني بهذا الخصوص ويكون ما تمسك به المستأنف على غير أساس ، في حين فبالرجوع إلى واقع الملف و طلبات الأطراف كما كانت معروضة على المحكمة يلفي أن الطلب التمس الحكم على المطلوبة الأولى بتمكينه من رفع اليد على الكفالات وليس أداء قيمتها حتى يمكن مواجهته بمقتضيات الفصل 1141 من قانون الالتزامات والعقود خاصة وأن الأمر يتعلق بكفالات إدارية لها طابعها الخاص مما يكون معه القرار المطعون فيه أساء تطبيق الفصل 1141 من قانون الالتزامات والعقود ويتعين التصريح بنقضه" وأن محكمة النقض قضت بنقض القرار المطعون فيه جزئيا بخصوص ما قضی به من تأييد للحكم الابتدائي القاضي بعدم قبول طلب رفع اليد عن الكفالات الإدارية بمبلغ63.061 درهم فإنه يتعين الحكم وفق مطالب العارض بخصوص الكفالات الإدارية ، ملتمسا الحكم وفق ما جاء في مقالة الاستئنافي بخصوص الكفالات الإدارية وذلك بإلغاء الحكم الابتدائي المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب بشأنها والحكم من جديد تصديا بقبول طلب رفع اليد عن الكفالات شكلا والحكم موضوعا على المستأنف عليها شركة (ت.) بتسليمها للعارض رفع اليد عن الكفالات بمبلغ63.061,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية وفق ماهو مفصل في المقال الافتتاحي.

وبناء على مذكرة تعقيب بعد النقض المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 11/10/2021 جاء فيها إنه وإن كانت مقتضيات المادة 369 من قانون المسطرة المدنية تلزم المحكمة التي أحيل عليها الملف بأن تتقيد بقرار محكمة النقض في النقطة التي بثت فيها بقرارها، فإن ذلك لا يمنع على الأطراف مناقشة القضية من جديد و التقدم بجميع الدفوع والأسباب التي يتمسكون بها وإن العارضين محقان في التقدم أمام المحكمة بطلب رام الإجراء خبرة جديدة تسند مهمة إنجازها لخبير حيسوبي مختص تكون مهمته التدقيق في مبلغ الدين ووجود الكفالات المتمسك بها من طرف المستأنف ، وإن التدقيق في عناصر النزاع والأسباب الذي يستند إليه المستأنف هو أمر تقني محض يستوجب الاستعانة بخبير مختص لاستجلاء عناصره، ملتمسين الحكم تمهيديا باجراء خبرة حسابية تسند مهمتها لخبير حيسوبي مختص تكون مهمته تحديد مبلغ الدين والكفالات المرتبطة به وطبيعة الاتفاق المتعلق بها وحفظ حقهم في الادلاء بمستنجاتهما بعد إنجاز الخبرة.

وبناء على ادراج الملف بعدة جلسات كانت اخرها جلسة 11/10/2021 حضرت الأستاذة (س.) عن الأستاذ (ك.) وادلت بمستنتجات بعد النقض وحضر الأستاذة (د.) عن الأستاذ (ش.) فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 1/11/2021 مددت لجلسة 22/11/2021.

التعليل

حيث نقضت محكمة النقض القرار المطعون قيه بعلة أنه بالرجوع الى واقع الملف وطلبات الأطراف كما كانت معروضة على المحكمة يلفى أن الطالب إلتمس الحكم على المطلوبة الأولى بتمكينه من رفع اليد على الكفالات وليس أداء قيمتها حتى يمكن مواجهته بمقتضيات الفصل 1141 من قانون الإلتزامات والعقود خاصة وأن الأمر يتعلق بكفالات إدارية لها طابعها الخاص مما يكون معه القرار المطعون فيه أساس تطبيق الفصل 1141 من قانون الإلتزامات والعقود.

وحيث يترتب على النقض والإحالة عودة الأطراف الى الحالة التي كانوا عليها بحيث يفسح لهم المجال للإدلاء بمستنتجاتهم الكتابية وتعيد المحكمة مناقشة القضية من جديد مع التقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض.

وحيث ان الخبرة المأمور بها ابتدائيا أثبتت أن وضعية الكفالات لفائدة إدارة الجمارك الموقوفة بتاريخ 5/12/2017 تم تحديدها في مبلغ 43061,00 درهم ، وان محكمة البداية لم تكن في حاجة لإدلاء الطاعنة بالعقود المتعلقة بالكفالات مادام ان وجودها ثابت بمقتضى الخبرة التي اعتمدتها في قضائها ، ولما كان الثابت ان المستأنف عليها الأولى عليها الأولى متماطلة في تنفيذ التزاماتها وأصبحت مدينة للطاعنة بالمبلغ المحكوم به ، فانه يحق لهذه الأخيرة المطالبة برفع اليد عن الكفالات والحكم المستأنف الذي صار خلاف ذلك يكون قد جانب الصواب الأمر الذي يستلزم إلغائه والحكم من جديد بقبول طلب رفع اليد شكلا وموضوع الحكم على المستأنف عليها الأولى بتسليم الطاعنة رفع اليد عن الكفالات ومبلغها 43061,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم.

وحيث ان الثابت من سند لأمر المدلى به أن السيد فيجاي كيمار (د.) ضمن أداء الدين المحدد بالسند لأمر وبالتالي يكون ملزم بأداء الدين في حدود الضمان ويكون ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه من عدم قبول الطلب في مواجهته لعدم وجود كفالة على غير أساس الأمر الذي يناسب الغائه والحكم من جديد بقبول الطلب شكلا وموضوعا بأدائه بالتضامن مع شركة (ت.) المبلغ المحكوم به مع حصر أدائه في حدود 1038000,00 درهم.

وحيث ان ملتمس المستأنف عليها بعد النقض والإحالة باجراء خبرة حسابية للتدقيق في مبلغ الدين يبقى على غير أساس لأن الحكم القاضي بالأداء لم يكن محل طعن من طرف المستأنف عليها الأولى وأن التزام المستأنف عليه الثاني وبصفته كفيل هو التزام تبعي، كما ان قاعدة لايضار طرف بطعنه تمنع من تعديل حكم لطرف لم يستأنفه.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا و

في الشكل بقبول الاستئناف

في الموضوع: باعتباره و الغاء الحكم المستانف فيما قضى به من عدم قبول الطلب في مواجهة المستانف عليه التاني فيجاي كيمار (د.) و طلب رفع اليد عن الكفالات و الحكم من جديد بقبولهما شكلا و موضوعا الحكم على المستانف عليه الثاني بادائه بالتضامن مع شركة (ت.) مبلغ 1038000,00 درهم و الحكم على المستانف عليها الاولى بتسليمها للطاعن رفع اليد عن الكفالات و مبلغها 43061,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم و تاييده في الباقي و تحميل المستانف عليهما الصائر