محكمة الاستئناف التجارية بمراكش

قرار رقم 1 بتاريخ 31/10/2023 – ملف رقم 2023/8109/56

بناء على مقال الطعن بالبطلان و المقرر التحكيمي ومستنتجات الطرفين ومجموع الوثائق المدرجة بالملف.

وبناء على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 2024/10/10

وتطبيقا لمقتضيات المادة 19 من قانون المحاكم التجارية والفصول 328 وما يليه و 429 من قانون المسطرة المدنية.

وبعد الإطلاع على مستنتجات النيابة العامة

وبعد المداولة طبقا للقانون

في الشكل:

حيث تقدمت الطالبة بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 2023/05/10 بواسطة نائبها تطعن بمقتضاه في المقرر التحكيمي الصادر بتاريخ 2023/01/26 عن الهيئة التحكيمية المكونة من السيد ابرهيم (ع) رئيسا والسيد علي (ج) والسيد عبد الصمد (م) والقاضي بقبول طلبات الطرفين لنظاميتها شكلا و في الموضوع: تحديد المديونية المترتبة بذمة المقاولة لفائدة صاحبة المشروع في مبلغ 2.009.090,82 درهم باحتساب الرسوم ورفض باقي الطلبات.

حيث انه لما كان القانون 95/17 قد دخل حيز التطبيق بتاريخ 2022/06/14 حسب ما نصت عليه مقتضيات المادة 105 و كان قد تضمن مقتضيات إجرائية واخرى موضوعية وكانت القواعد الاجرائية حسب ما هو متعارف عليه فقها وقانونا من النظام العام وتطبق بصفة فورية فإنه يتعين اعتمادها في ما يتعلق بمراقبة سلامة الطعن من الناحية الشكلية و كذا من حيث الجلسات التي تم عقدها في غرفة المشورة تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 66 من القانون أعلاه التي تنص على انه تنظر محكمة الاستئناف المختصة في الطعون المقدمة ضد الاحكام التحكيمية في غرفة المشورة « 

حيث انه واعمالا لمقتضيات المادة 61 من نفس القانون فإنه رغم كل شرط مخالف، تكون الأحكام التحكيمية قابلة للطعن بالبطلان أمام محكمة الاستئناف المختصة التي صدرت في دائرتها، طبقا للقواعد العادية. يمكن تقديم هذا الطعن بمجرد صدور الحكم التحكيمي، أو خلال أجل خمسة عشر يوما ابتداء من تاريخ تبليغه. وانه لما ثبت للمحكمة ان الحكم التحكيمي موضوع البطلان قد صدر في مدينة مراكش أي في دائرة اختصاص محكمة الاستئناف التجارية بمراكش فيكون الشرط الأول المتعلق بالاختصاص المكاني متوافرا كما انه امام عدم وجود دليل بالملف على تبليغ الحكم التحكيمي للطاعنة فإن أجل الطعن يظل مفتوحا لفائدتها ومن تم يكون الشرط الثاني المتعلق بالأجل قد تم احترامه كذلك الأمر الذي يكون الطعن بالبطلان قد قدم وفق الشكلية المتطلبة بمقتضى المادة 61 من القانون اعلاه ويتعين التصريح بقبوله شكلا

في الموضوع

المرحلة ما قبل الطعن بالبطلان

حيث يستفاد من الوقائع المسطرة في الحكم التحكيمي انه بموجب الفصل 36 من عقد الصفقة الرابط بين الطرفين تقدمت شركة (أ. د.) بواسطة نائبتها الأستاذة مليكة (أ) بتاريخ 2020/12/10 بإشعار شركة (س. ه.) بتعيين السيد علي (ج) محكما بخصوص النزاع الناشب بين الطرفين والتمست منها اختيار محكم إلى جانبه ، كما قامت الأستاذة مليكة (أ) بتاريخ 2021/02/03 بتوجيه نفس الإشعار إلى المحامي الأستاذ محمد (ن) نائب شركة (س. ه.) لإخباره بهذا الإجراء ، وبتاريخ 2021/02/04 توصلت شركة ألوي داكفاي بكتاب من الأستاذ محمد (ن) يخبرها أن موكلته اختارت المحكم السيد عبد الصمد (م) محكما وبتاريخ 2021/06/23 اتفق المحكم علي (ج) والمحكم عبد الصمد (م) على تعيين السيد ابراهيم (ع) وهو مهندس معماري محكما ثالثا رئيسا للهيئة التحكيمية.

وهكذا اكتمل تشكيل الهيئة التحكيمية و قام رئيس الهيئة التحكيمية بتاريخ 2021/06/28 باستدعاء طرفي النزاع ونائبيهما لحضور الجلسة الافتتاحية تمهيدا لمهمة التحكيم المحدد عقدها يوم 2021/07/05 على الساعة الرابعة بعد الزوال بمقر مكتب رئيس الهيئة التحكيمية وبتاريخ 2021/11/12 توصلت الهيئة التحكيمية بالمقال الافتتاحي لشركة (أ. د.) من طرف نائبها ذ. يوسف (غ) تسلم نسخة منه الممثل القانوني لشركة (س. ه.) في نفس اليوم. تعرض من خلاله أنه سبق لها أن تعاقدت مع المطلوبة في التحكيم من أجل إنجاز أشغال مركبها السياحي المسمى « ألوي » « داكفاي » وأنها أدت للعارضة مجموعة من المبالغ دون مبرر ملتمسة في الأخير الحكم باسترجاع ما دفعته من مبالغ مالية للعارضة وقدرها 6.289.823,00 درهم والتعويض عن الحرمان من الكسب حسب مبلغ 12.000.000,00 درهم، مرفقة مقالها بوثائق و تقدمت المطلوبة الى الهيئة التحكيمية بمذكرات جوابية مرفقة بطلبات معارضة تفيد ان ادعاءات المطعون ضدها غير مستندة على اساس قانوني او واقعي كما هو مفصل في مذكراتها وطلباتها ملتمسة في الأخير رد كافة مزاعم المطعون ضدها والحكم برفض طلباتها ، والحكم لفائدة العارضة بإجراء الوضعية الحسابية النهائية «Decompte définitif» طبقا لمقتضيات القانون المتعلق بالشروط الإدارية العامة للصفقات العمومية والمنصوص عليها في عقد الصفقة تحت إشراف مكتب قياسي محقق معتمد والحكم أيضا على المدعى عليها فرعيا بتمكين العارضة من محضر التسليم النهائي للأشغال وفي حالة امتناعها اعتبار هذا الحكم بمثابة التسليم النهائي للأشغال، وتمكينها من استرجاع جميع المعدات والآليات المتواجدة بالورش موضوع محضر المعاينة المنجز من طرف المفوضة القضائية تحت طائلة غرامة تهديدية والحكم بتعويض عن الضرر حسب مبلغ 1.088.536,80 درهم وشموله بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليها فرعيا الصائر و بعد تبادل المذكرات والجلسات حجز الملف للمداولة من طرف الهيئة التحكيمية التي اصدرت قراراها الذي طعنت فيه الطالبة بالبطلان مؤسسة الطالبة طعنها على:

الوسيلة الأولى: المقرر التحكيمي لم يتضمن جنسية وعناوين المحكمين ذلك ان الفقرة الرابعة من الفصل 36-327 من قانون المسطرة المدنية تنص على انه يكون الطعن بالبطلان ممكنا إذا لم تحترم الهيئة التحكيمية الفصل 24-327 فيما يخص أسماء المحكمين وتاريخ الحكم التحكيمي. و ينص الفصل الفصل 327-24 من قانون المسطرة المدنية على انه يجب أن يتضمن الحكم التحكيمي أسماء المحكمين الذين أصدروه وجنسياتهم وصفاتهم وعناوينهم. و بالرجوع الى نسخة القرار التحكيمي المطعون فيه في صفحته الأولى فانه لم يتضمن جنسيات المحكمين ولا عناوينهم فالحكم التحكيمي اكتفى بذكر اسماء المحكمين وصفاتهم دون بيان الجنسية وكذا عناوينهم.

الوسيلة الثانية: المقرر التحكيمي صدر خارج الاجل المحدد قانونا واتفاقا ذلك ان الفقرة الأولى من الفصل 36-327 من قانون المسطرة المدنية تنص على انه يكون الطعن بالبطلان ممكنا اذا صدر الحكم بعد انتهاء أجل التحكيم. و برجوع محكمتكم الموقرة الى المادة 36 من عقد الصفقة المتعلقة بشرط التحكيم فانه حدد اجل شهر واحد للبث في القضية بعد تشكيل الهيئة التحكيمية و بالرجوع الى نسخة الحكم التحكيمي المطعون فيه فاول جلسات التحكيم كما هو تابث من الصفحة من المقرر المطعون فيه انعقدت بتاريخ 2021/07/05 غير ان الحكم التحكيمي صدر بتاريخ 2023/01/26 أي بعد أزيد من سنة ونصف من بداية اجراءات التحكيم. وان المادة الفصل 327-20 من قانون المسطرة المدنية تنص على إذا لم يحدد اتفاق التحكيم للهيئة التحكيمية أجلا لإصدار الحكم التحكيمي، فإن مهمة المحكمين تنتهي بعد مضي ستة أشهر على اليوم الذي قبل فيه آخر محكم مهمته و ان قبول اجراءات التحكيم من طرف المحكمين تمت قبل الجلسة الأولى بتاريخ 2021/07/05 ، مما يكون اجل التحكيم تجاوز في جميع الاحوال المدة المحددة قانونا واتفاقا،

الوسيلة الثالثة: المقرر التحكيمي لم يتضمن اسماء المحامين الذي ازروا الاطراف ذلك ان الفقرة الرابعة من الفصل – 327-24 من قانون المسطرة المدنية تنص على انه يجب ان يتضمن الحكم التحكيمي بيان أسماء المحامين أو أي شخص مثل الأطراف أو أزرهم. و ان الفصل 36-327 من قانون المسطرة المدنية رتب جزاء البطلان في حالة مخالفة مقتضيات الفصل 274-327 من نفس القانون. و برجوع المحكمة الموقرة الى المقرر المطعون فيه يتبين ان ذكر اسماء الاطرف وعناوينهم دون بيان اسماء المحامين الذين ازرهم في هذه المسطرة ،

الوسيلة الرابعة المقرر التحكيمي لم يتضمن توقيع الهيئة التحكيمية ذلك ان الفصل 25-327 من قانون المسطرة المدنية ينص على انه يوقع الحكم التحكيمي كل محكم من المحكمين ، وفي حالة تعدد المحكمين وإذا رفضت الأقلية التوقيع، يشير المحكمون الآخرون إلى ذلك في الحكم التحكيمي مع تثبيت أسباب عدم التوقيع، ويكون للحكم نفس الأثر كما لو كان موقعا من لدن كل محكم من المحكمين. و ان مقتضيات الفصل 36-327 من نفس القانون رتب جزاء البطلان في حالة مخالفة مقتضيات المادة 5-327 من ق م م. و ان المقرر التحكيمي الذي توصل بها دفاع العارضة لم يتضمن لا توقيع رئيس الهيئة التحكيمية ولا المحكم عبد الصمد (م) دون بيان اسباب عدم التوقيع، مما يكون معه المقرر التحكيمي باطل بقوة القانون.

الوسيلة الخامسة: المقرر التحكيمي خرق حق الدفاع ذلك ان المادة 36-327 من قانون المسطرة المدنية تنص على انه يكون المقرر التحكيمي باطلا إذا تعذر على أي من طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم تبليغه تبليغا صحيحا بتعيين محكم أو بإجراءات التحكيم أو لأي سبب آخر يتعلق بواجب احترام حقوق الدفاع و ان العارضة اثارت في مذكرتها المدلى بها لدى الهيئة التحكيمية بخصوص تقرير القياسي السيد عادل (ب)، إنه أشار في تقريره إن عملية التمتير تطلب منه 17 زيارة من أجل التدقيق والقياس. والحال ان العارضة تم استدعاؤها فقط ثلاث أو أربع مرات وأن ما تبقى من الزيارات لم تتلق فيها أي استدعاء وانفرد فيها المحقق بصاحبة المشروع. و ان عدم استدعاء العارضة لكافة الاجراءات التي عهدت للقياسي من طرف الهيئة التحكيمية اضر بحقوقها و ان العارضة اثارت هذه النقطة لدى الهيئة التحكيمية ، الا انها لم تلتفت الى ذلك ولم تدرجها حتى في مقررها التحكيمي ولم تجب عنها و يتبين ان الخبير المعين من طرف الهيئة التحكيمية لم يحترم حقوق الدفاع بتبليغ العارضة بمواعيد اجراء الخبرة مما يكون معه المقرر التحكيمي باطل لخرقه حق الدفاع المنصوص عليه في المادة المشار اليها اعلاه

الوسيلة السادسة: المقرر التحكيمي جاء منعدم التعليل لما تبنى تقرير المتار ذلك ان الفقرة الثانية من الفصل – 36327 من قانون المسطرة المدنية تنص على انه يجب أن يكون الحكم التحكيمي معللا ما لم يتم اتفاق الأطراف على خلاف ذلك في اتفاق التحكيم، أو كان القانون الواجب التطبيق على مسطرة التحكيم لا يشترط تعليل الحكم. و ان العارضة تقدمت بمذكرة وافية عن الاخلالات التي تضمنها تقرير المتار السيد عادل (ب) و الهيئة التحكيمية لم ترد بشأنها بأي تعليل مكتفية بجملة فريدة وهي ان عمل المتار كان موضوعيا وانجز بطريقة سليمة ومهنية. و ان العارضة عابت عن تقرير المتار عادل (ب) أنه تجاوز حدود المطلوب منه في إطار المهمة الموكولة اليه من طرف الهيئة التحكيمية، حيث تجاوز القوانين والعقد الذي يربط المقاولة بصاحبة المشروع طريقة تنافي تماما مع دفتر التحملات الذي طلب منه احترام بنوده و ان المتار لم يكلف نفسه عناء الاطلاع على دفتر التحملات وخاصة في بنده 11 في فقرته الأولى الذي يرمي إلى أن الأشغال في إطار هذه الصفقة جزافية (MARCHE FORFAITAIRE) ، وأن الكميات المدونة في بيان الأثمنة تبقى لا رجعة فيها بعد فتح الأظرفة. و ان السيد المتار أقدم على إنجاز التمتير غير آبة لهذا البند ، وما كان للسيد القياسي الا أن يطلع ويتحقق من مدى انجاز المشروع في جميع أجزاءه من عدمه عوض الخوض في انجاز التمتير المفصل ومراجعة الكميات المنافي للصفقات الجزافية. و ان السيد المتار لم يكتف بنسف دفتر التحملات بل تمادى الى اسقاط كلي لبعض المنجزات من حسابه دون وجه حق ولم تكن موضوع تعيينه، و لجأ إلى تقييم جودة الأشغال متغافلا أن المشروع كان تحت إشراف مكاتب مختصة في مراقبة السير العام للورش وهي التي لها الحق في تقييم جودة الأشغال ولم تبد في جميع تقاريرها ما يؤيد مزاعم القياسي وبذلك يكون هذا الأخير تجاوز حدود تعيينه من طرف الهيئة التحكيمية. بل تجاوز ذلك ونصب نفسه كقاض وتجاوز الهيئة وقام بتخصيمات دون وجه حق ولا دليل قانوني، ودون أن يعزز ما قام به بدلائل قانونية ومحاضر تثبت ذلك ولم يكلف نفسه البحث في أرشيف الورش من خلال الوثائق التي توصل بها، و ان السيد القياسي سيجد محاضر الورش والتي تدحض مزاعمه حول جودة الأشغال، وللعلم فقط فالسيد القياسي المحقق توصل بجميع الوثائق من يد المقاول التي قدمها ، وتضم هذه الوثائق جميع الوضعيات الحسابية النهائية التي قدمتها المقاولة لصاحبة المشروع، والتي دققت فيها هي ومن معها ومحصتها وأجرت بها محاسبة تواجهية على المقاولة والأكثر من ذلك أنها أدت ثمنها بعد الاطلاع عليها و ان السيد القياسي أقدم دون وجه حق على إقصاء مجموعة من الأشغال التي أنجزتها المقاولة في إطار الصفقة وذلك بتغاضيه على تطبيق بنود الصفقة وعدم التزامه بقانون الصفقات الجزافية في إجراء الحساب هذه الاشغال التي تجاوزت قيمتها الأربع مائة ألف درهم 400.000,000 درهم وبتغاضيه ايضا على تطبيق البند 11 من الصفقة الذي يرمي الى أن أي تغيير في التصاميم نتج عنه زيادة في حجم الأشغال يخول للمقاولة الحق في المطالبة بالأشغال الإضافية الناجمة عن ذلك، وهو مالم يقم به القياسي المحقق المختص في الميدان ولم يشر اليه بالبتة حيث اكتفى فقط بذكر التخصيمات والبحث هنا وهناك عما يخوله له نقص واقصاء أشغال أنجزت وخصم قيمتها وإزالة حق من حقوق المقاولة دون أي مبرر ، هذه الاشغال الإضافية التي تجاوزت قيمتها المائتين ألف درهم 200.000,000 درهم كما اقدم ايضا بدون وجه حق او مبرر قانوني الإقدام على تخصيمات سماها MOINS VALUE » التي حصرها عموما في أشغال التبليط الخارجي وتبليط الجدران الداخلية بالجبص ، السيد القياسي المحقق لم يكلف نفسه الاطلاع على محضر التوقيف في يوم 2018/01/25 والذي مكنته العارضة من نسخة منه ، و ان صاحبة المشروع أخذت على عاتقها مسؤولية انجاز اشغال التبليط التقنية ، وتبقى مسؤولية المقاولة محصورة في اعداد المواد الأولية اللازمة لذلك وهو ما قامت به و أعدت كومات من الأتربة ، وتمت غربلتها واعدادها ، ويبقى مبلغ الخصم الملزم اقتطاعه هو قيمة اليد العاملة التي لا تتجاوز 10 دراهم للمتر المربع ، أما التبليط الداخلي بالجبص، فما لم يلم به السيد المحقق واغفل عنه ولم يطلع عليه من خلال الوضعيات الحسابية التي قدمناها له ضمن الوثائق ، حيث أن هذا التبليط الداخلي تم تعويضه بالتبليط الحالي الذي هو عبارة عن تبليط يدوي مكون من الجبص والتراب والذي وافقت عليه صاحبة المشروع وأدت عن فارق الثمن فيها وأقصاه السيد المحقق في جميع حساباته. و فيما يخص التخصيمات (moins value) فليس للقياسي الحق الخوض فيها بدعوى جودة الأشغال خصوصا وأن المقاولة تتوفر على محاضر من المكاتب المختصة تبين مدى سلامة وجودة الأشغال ولخير دليل على ذلك اعترافات أصحاب هذه المكاتب أمام الهيئة التحكيمية خلال جلسات الاستجواب وأن التخصيمات عن جودة الخشب وحمايته فإن المقاولة قد قامت بما هو مشروط عليها في دفتر التحملات وهي غير مسؤولة عن مدى نجاعة الطريق بها حماية الخشب ألا وهو استعمال » الديزل.  » و بذلك يكون القياسي المحقق قد أقدم على خصم ما قيمته حوالي المليون درهم 1.000.000,000 درهم ظلما وعدوانا ودون أي وجه حق ولا أي سند قانوني. و إن السيد القياسي المحقق زيادة على عدم احتسابه للأشغال الإضافية وقيامه بتخصيمات دون وجه حق، أقدم كذلك على إقصاء مجموعة من الأشغال الخارجة عن إطار الصفقة دون أن يحتسبها لصالح المقاولة بالرغم من موافقة صاحبة المشروع على ثمنها وإدراجها في محاضر الورش ، وتم تقديم طلبية الثمن فيها وأدت صاحبة المشروع قيمتها دون أي تحفظ يذكر وقيمة هذه الأشغال التي حرمت منها المقاولة تفوق الثمانمائة ألف درهم 800.000,000 درهم و . و يكون بذلك يكون السيد القياسي قد خرج عن مبدأ الحياد وقام بالزيادة في المهام المنوطة إليه دون أن يتم إخبار المقاولة بهذا الأمر ولم يتم البت فيها كذلك من طرف الهيئة التحكيمية مما يجعل مصداقية التقرير وحيادته و إخفاء الأشغال الإضافية وإقصائه لحقوق المقاولة بقيمة تفوق الخيال. و بصفة عامة فقد اعتمد القياسي على بعض الاقتطاعات بدون وجه حق ولا سند قانوني تحت طائلة العيوب مع العلم أن هذه الأخيرة لم يسبق أن سجلها ضد المقاولة متتبع الورش السيد لورنزو صاحب المشروع بالتفويض ، وهو الوحيد الذي له الحق في إثارتها، كما أن هذه العيوب لم تكون موجودة في لائحة التسليم المؤقت الأول لسنة 2015 ولم تكن مسجلة ضد المقاولة في جميع مراحل الورش بالهيئة المنصوص عليها في الفصل 28 من دفتر التحملات ، كما أنها لم تسجل ضد المقاولة خلال اجتماع التسليم الثاني لسنة 2017 ولم يثبت أن توصلت المقاولة بأية مراسلة من طرف أي كان في هذا الشأن، خلال فترة الضمان، فما كان للقياسي أن يثيرها أصلا وبالأحرى وضع تقييم لثمنها واقتطاعها و ان الهيئة التحكيمية رغم توصلها بكافة هذه الملاحظات فإنها لم تجب عنها واستبعدتها دون اي تعليل يذكر و ان المشرع رتب جزاء بطلان المقرر التحكيمي الذي لا يتضمن تعليلا طبقا لمقتضيات الفصل 327-36 من قانون المسطرة المدنية

الوسيلة السابعة: العارضة انجزت التزاماتها موضوع الاتفاق ذلك إنه بالرجوع إلى عقد الصفقة فقد تم الاتفاق على مبلغ أو مقابل أو ثمن الأشغال يكون على النحو التالي 4.000.000,00 درهم دون احتساب الرسوم في حالة حصول صاحبة المشروع على الاعفاء الضريبي. 3.800.000,00 درهم دون احتساب الرسوم في حالة عدم حصول صاحبة المشروع على الإعفاء الضريبي. و إن صاحبة المشروع لم تدل بما يثبت إعفاؤها من الضريبة وبالتالي يكون مبلغ أو ثمن أشغال البناء مع احتساب الضريبة على القيمة المضافة هو 4.560.000,00 درهم وهو المبلغ المتفق عليه والواجب اعتماده بخصوص إنجاز الأشغال المضمنة بالعقد الأصلي. و إن العارضة زيادة على الأشغال المتفق عليها في العقد فإن هناك أشغال أخرى أنجزتها خارج العقد وهي أشغال إضافية كانت بطلب من صاحبة المشروع وصاحب المشروع بالتفويض إما شفاهيا وإما بواسطة مراسلات الكترونية. و بذلك يكون مقابل الأشغال التي أنجزتها العارضة بمشروع المطعون ضدها سواء الأصلية منها أو الإضافية قد فاقت المبلغ الذي توصلت به العارضة والذي هو 6.159.827,02 درهم وحيث إنه بخصوص نوعية الأشغال التي كلفت بها العارضة فإن حددت حسب الثابت من عقد الصفقة في أشغال البناء فقط دون النجارة أو الحدادة كما زعمت ذلك المطعون ضدها و إن المطعون ضدها ترغب في تحميل العارضة جميع أشغال المشروع في حين أنها تعاقدت مع مجموعة من الشركات لإنجاز باقي الأشغال الأخرى وقد تقدمت في مواجهتهم أيضا بعدة دعاوى. مما تكون المطعون ضدها تتقاضى بسوء نية و إن العارضة أبرمت صفقة من أجل إنجاز أشغال بناء مشروع المدعية المسمى « ألوي داكفاي ». و إن العارضة إثر هذا الاتفاق فإنها باشرت الأشغال التي كلفت بها خلال أبريل 2014 و إنه منذ بداية الأشغال والمطعون ضدها ووكيلها بالتفويض السيد لورينزو يتتبعان باستمرار كل الأشغال جزءا بجزء فضلا عن حضور مكاتب الدراسات ومختبر (L) ومكتب المراقبة و إنه خلافا لادعاء المطعون ضدها فإن حضورها أشغال الورش كان دائما وبصفة مستمرة اما بصفتها الشخصية وإما بواسطة صاحب المشروع بالتفويض السيد لورينزو وأنهما كانا يتتبعان كل جزيئيات وتفاصيل الأشغال، فضلا أيضا عن حضور منسق المشروع السيد نيكولا وحيث إن الثابت أن مراقبة ومواكبة المطعون ضدها وكذا صاحب المشروع بالتفويض السيد لورينزو وكانت دائمة وكانت طيلة مدة الأشغال. و إنه فيما يتعلق بالتغييرات سواء تلك المتعلقة بالتصاميم أو تلك المتعلقة ببعض المواد الأولية كاستبدال الطين المضغوط بتالواحت فإنها تتم بحضور صاحبة المشروع ووكيلها صاحب المشروع التفويض بل تتم بطلب منهما. و ان كل التغييرات التي عرفها المشروع صادرة ومنبثقة من القرارات الثنائية لصاحبة المشروع ومفوضها وبحضور المنسق. وحيث إنه من جهة أخرى فإنه بخصوص التغييرات المثارة فإن العارضة توضح ما يلي: التغيير في ما يتعلق باستبدال الطوب المضغوط (BTC) بالواحت (Pise) فاستبدال الطوب المضغوط بتالواحت بناء على طلب المطعون ضدها وصاحب المشروع بالتفويض السيد لورينزو وبناء على ملائمة ميزانيتها و إنه تم إدراج هذا التغيير بخط مكتوب بيد صاحب المشروع بالتفويض وبموافقة المدعية ووقعاه معا حسب الثابت من الصفحة 60 من دفتر التحملات وإنه بذلك فإن تغيير طوب BTC بما يسمى Pisé لم يكن من تلقاء نفس العارضة بل إن هذا التغيير كان بإرادة ورغبة كل من المطعون ضدها وصاحب المشروع بالتفويض حسب الثابت من الوثائق المرفقة و التغيير في الأجدع الخشبية و إنه بخصوص هذا التغيير أيضا كان بناء على طلب المطعون ضدها وصاحب المشروع بالتفويض وأيضا المنسق والذين طالبوا من العارضة انجاز سقف مسكن المسيرة بخشب الكاليبتوس والمتوفر في السوق، مطالبين أيضا من العارضة ترك الأجدع على حالتها الطبيعية دون تقشيرها.

و إن العارضة ولتلبية لطلب المطلوب ضدها فإنها باشرت إنجاز الأشغال باستعمال ذلك الخشب وهو خشب دو جودة عالية ومقاوم للصدمات كما أنه صعب القطع وهو نوع يستعمل في صنع البواخر.

و إن إحضار العارضة واستعمالها للخشب المذكور حضي بموافقة المطعون ضدها وصاحب المشروع بالتفويض و التغيير في المساكة فإن المطعون ضدها في إطار وملاءمتها لميزانيتها فإنها اقترحت على العارضة استعمال مادة SOREXI ذلك أنه بعد الوقوف على إنجاز أشغال المساكة وبعد الاستشارة مع مكتب المراقبة تلقت العارضة طلبات ومراسلات من طرف المطعون ضدها ومن طرف صاحب المشروع بالتفويض معلنا بذلك رفض مادة SOREXI وطلب العارضة باستبدالها بمادة DANOSA و بعد رفض مكتب المراقبة استعمال مادة SOREXI اتصلت العارضة بصاحب الورش بالتفويض والذي طلب العارضة باستعمال مادة DANOSA و بطلب أيضا من مكتب المراقبة تم الاتفاق على فرق الثمن الذي سيمنح للعارضة إثر هذا التعيير التغيير في طبيعة بناء المطعم باستعمال الخرسانة و إنه في البداية وكسائر المشروع المطعم تم بناؤه بالطريقة التقليدية وفق عقد الصفقة وبعد ملاحظة المتدخلين في المشروع خلال الاجتماع الأسبوعي بأن السقف التقليدي لا يلائم وطبيعة المنشأة حيث ستستقبل عددا كبيرا من الزبناء وبموافقة وإقرار مكتب الدراسات تم إعطاء أمر شفهي من طرف صاحب المشروع بالتفويض والمطعون ضدها بهدم ما تم إنشاؤه في انتظار تهيئة دراسة من طرف مكتب الدراسات BET لإنجاز الاشغال باستعمال الخرسانة المسلحة وتبعا لذلك طالبت المدعية في شخص مفوضها موافاتها بكشف الثمن الذي ترتب عن هذا التغيير (Devis de changement de structure) وهو ما تم بالفعل.

و لذلك فإن العارضة ظلت تؤدي أشغالها دون أدنى شرط أو أمر أو أية ملاحظة من طرف المطعون ضدها وصاحب المشروع بالتفويض لحضورهما الدائم كل الأشغال و فيما يخص التبليط الخارجي تم حذفه بناء على طلب صاحب المشروع بالتفويض وكيل المطعون ضدها حيث اكتفى بزينة الحائط الترابي وتم الاعتماد على هذا الحذف في تقييم المشروع من طرف العارضة وهو الشيء الذي أكده صاحب المشروع بالتفويض باعتباره طرفا في العقد خلال التسليم المؤقت للأشغال وأكد بمقتضى ذلك عدم انجاز التبليط الخارجي و انه بعد اجتماع التحضير للتسليم النهائي للأشغال وخلال مدة انجاز العارضة للإصلاحات الطفيفة المدونة بالمحضر المؤرخ في التسليم 2017/10/3 تمت اثارة نقطة التبليط الخارجي للمرة الثانية وقتها اتفق الأطراف على تحميل العارضة إحضار المواد الأولى الأصلية مع تحميل صاحبة المشروع احضار اليد العاملة وإنجاز الأشغال المذكورة تحت اشرافها ومراقبتها ومسؤوليتها.

و إن العارضة تؤكد للمحكمة الموقرة أن إلغاء إنجاز أشغال التبليط الخارجي هو قرار صادر عن المطعون ضدها صاحبة المشروع باتفاقها مع وكيلها صاحب المشروع بالتفويض وأمر العارضة بالاكتفاء بطبيعة الحائط المنجز وبعده بإحضار المواد الأولية لتتكلف هي بالأسعار وتحت إشرافها و أن العارضة لم تخالف التصاميم المفتوحة لها وأن كل التغييرات المستحدثة والطارئة كانت بناء على طلب وقرار المطعون ضدها وصاحب المشروع بالتفويض وكذا منسقها وذلك إما شفاهيا وإما عن طريق المراسلات والتغيير في مواقع البنيات: وجب الذكر أن العارضة قامت بعملية الاسقاط الأول للمشروع وعلى نفقتها، اما فيما يخص الاسقاط النهائي فإن صاحب المشروع بالتفويض قد أخذ على عاتقه إجراءه وعلى حسابه و لذلك تلتمس العارضة من المحكمة تحميل المدعية مسؤوليتها التغييرات المذكورة لكونها صادرة عنها وعن وكيلها بالتفويض ومنسق مشروعها حسب الثابت من الوثائق المرفقة.

من جهة ثانية فإن العارضة بعد أن نالت صفقة مشروع المطعون ضدها « ألوي » « داكفاي » بدأت إنجاز أشغال البناء وفق المتفق عليه منذ أبريل 2014 ، ووفق تعليمات وأوامر صاحبة المشروع المدعية وصاحب المشروع بالتفويض وكذا منسق المشروع.

أنجزت جميع الأشغال بالمواكبة الدائمة والمستمرة ونزولا عن قرارات الأطراف المذكورة وبإجراء الاجتماعات بخصوصها داخل الورش و وفقا للتصاميم التنفيذية التي منحت عند ابرام عقد الصفقة وأن أي تغيير مخالف فإنه كان بناء على طلب المطعون ضدها ووكيلها صاحب المشروع بالتفويض وكذا منسق المشروع.

و إن التصاميم المحتج بها من قبل المطعون ضدها لم تمنح قط للعارضة ولا علم لها به الى الآن فوجئت باستعمالها من طرف المستأنف عليها في نازلة الحال.

و إنه من جهة أخرى وبخصوص العيوب المزعومة من طرف المستأنف عليها فإنه لا دليل قدم من طرفها يثبتها وأن تقرير الخبرة التي زعمت أنه من طرف خبير محلف لم تدل به وأدلت بتقرير السيد عز الدين برادة وهو تقرير بني على التقرير المزعوم من طرفها وبالتالي تبقى ادعاءاتها بخصوص تلك العيوب غير ثابتة الأمر الذي يتعين معه استبعاد دفعها بهذا الخصوص.

و إن ما يؤكد أن جميع الأشغال التي أنجزتها العارضة لم يطلها أي عيب يمكن أن يترتب عليه ضرر للبناء هو أن هذه الأشغال كانت تتم بحضور مكاتب الدراسات ومختبر (L) ومكتب المراقبة.

و إن مختبر (L) أصدر تقريرا يؤكد فيه جودة البناء وجودة جميع الأشغال التي أنجزتها العارضة سواء فيما يخص بالخرسانة أو غيرها انه فيما يتعلق بالدفع بعدم تسليم المشروع في الأجل فانه لا يمكن الجزم في هذه النقطة مادام أن صاحبة المشروع لم تثر هذه النقطة أثناء فترة اجراء الحسابات النهائية في الفترة الممتدة بين التسليم المؤقت للأشغال والحسم في الوضعية النهائية لحسابات وهذا ان دل فإنما يدل على أن التأخير في التسليم لم يكن واردا أصلا و ان احتساب التأخير لا يكون بحسابات عشوائية أو بحسابات ظاهرية انما يحتسب من طرف قياسي محقق معترف به و بذلك يبقى الزعم بعدم تسليم المشروع في اجله غير مؤسس وإن أي تأخير في عدم تسليم المحضر النهائي راجع الى المطعون ضدها و إنه وفيما يخص المشاكل التقنية فإنها لم تسجل لا في محضر التسليم المؤقت لشهر ماي 2015 ولا حتى في محضر المعاينة المؤرخ في 2017/10/3 الذي جاء من أجل الوقوف على جميع المعطيات التقنية ما عدا بعض الاصلاحات الطفيفة والتي تم القيام بها كما تمت الإشارة إلى ذلك.

و ان العارضة من جهة اخرى كانت دائما تقوم بإجراء تأمين على حوادث الشغل وكان من المفروض أن صاحبة الورش من حقها أن تمتنع عن أداء الفواتير ما دامت المقاولة لم تشترك في التأمين الشيء الذي لم تقم به وهو ما يدل على أن العارضة كانت تمتلك التأمين على أوراشها ويعتبر هذا نوع من الافتراء لا أساس له من الصحة.

كما ان المطعون ضدها تتقاضى بسوء نية مخالفا بذلك مقتضيات المادة 5 من ق.م.م. ذلك أنه لا دليل قدم من طرفها يفيد عدم اكتمال الأشغال.

و إن جميع الاشغال المتفق عليها في إطار الصفقة اكتملت عن آخرها ما عدا التي حذفت من طرف صاحبة المشروع ومفوضها والتي لم تستخلص العارضة ثمنها الرجوع إلى الوضعيات الحسابية و إن الإصلاحات المضمنة بمحضر التسليم المؤقت المؤرخ في 2015/04/25 وحتى في محضر الاجتماع المؤرخ ب 2017/10/3 تم إصلاحها في المدة الممتدة بين 2017/10/3 وبين تاريخ مراسلة صاحبة المشروع قصد إجراء معاينة الإصلاحات فان العارضة استجابت لكل ما ضمن بهذا المحضر وقامت بكل تلك الاصلاحات و انه أكثر من ذلك فإن العارضة أكملت جميع أشغال البناء وفق المتفق عليه في العقد، وباشرت بعد ذلك أشغال إضافية أخرى اكتملت هي الأخرى. و بالتالي فإن العارضة أنجزت جميع الاشغال سواء الاصلية منها أو الإضافية أي تلك الي كانت خارج العقد.

و وهو ما يؤكده محضر التسليم المؤقت للأشغال الذي كان بتاريخ 2015/05/24، فضلا عن ذلك فإن العارضة ظلت تطالب المدعية بالتسليم النهائي للأشغال وكانت تمد المطعون ضدها بكل الوثائق وبكل الكشوفات والبيانات من أجل إعداد الكشف التفصيلي العام والنهائي وذلك وفقا للمادة 62 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على الصفقات العامة و ان الطرفين أجريا اجتماعات كما قامت العارضة وبصفة دائمة بمراسلة المدعية من أجل التسليم النهائي للأشغال لكن دون جدوى وبتماطل المطعون الى أن فوجئت العارضة بالدعوى موضوع المقرر التحكيمي و زعمت المطعون ضدها أن العارضة لم تمكنها من تقارير محاضر وعينات.

و إن هذا الطلب لا يمكن للمطعون ضدها أن تقدمه للعارضة بعلة أنه من المعول عليه قانونا هو أن المطعون ضدها هي التي يقع على عاتقها امداد العارضة بالوثائق المطلوبة من طرفها كما ان التقارير من إنجاز مكتب الدراسات ومكاتب المراقبة وليس من إنجاز العارضة و إنه بخصوص المحاضر فإن المطعون ضدها ومعها وكيلها صاحب المشروع بالتفويض هو الماسك لكل المحاضر وهما من يمنحان العارضة نسخ منها.

و إنه أكثر من ذلك فصاحبة المشروع أو مفوضها هما الملزمان بالحصول على جميع الوثائق التي تهم مشروعهما والحصول عليها من الجهات المختصة بإعدادها … إن الأشغال الإضافية كانت المطعون ضدها أو صاحب المشروع بالتفويض السيد لورينزو يطالبان العارضة بإنجازها عن طريق التغييرات التي يطالبان بها العارضة والتي نتج عنها عدة أشغال أخرى بتكاليف زائدة لم تكن ضمن عقد الصفقة ذلك أن المطعون ضدها ووكيلها بالتفويض السيد لورينزو كانا يطالبان العارضة طيلة مدة الأشغال بتغييرات في المشروع وبأشغال إضافية تبعا لذلك. و إن تلك الأشغال الإضافية يتم الاتفاق على مقابلها أو ثمنها باتفاقات شفهية وأحيانا أخرى بواسطة كشوفات حسابية ترسل عبر البريد الالكتروني. و إن هذه الأشغال الإضافية كانت العارضة تنجزها بحضور المدعية وصاحب المشروع بالتفويض وتحت مراقبتهما وإشرافهما ووفقا لتعليماتهما.

و إن العارضة لم تكن قد سلمت كل مقابل تلك الأشغال الاضافية. و و أنها لازالت دائنة بالجزء الباقي من مقابل الأشغال الإضافية.

الوسيلة الثامنة: حول تقرير المحكم عبد الصمد (م) فقد انجز تقريرا مفصلا على تحفظاته المتعلقة بتقرير الخبرة المنجز من طرف المتار السيد عادل (ب) وبالرجوع الى هذا التقرير يتبين حجم الخروقات وعدم المهنية التي جاءت في خبرة المتار والتي اثارها العارض لدى الهيئة التحكيمية دون ان ترتب الاثر القانوني و تبعا لذلك لا يسع العارضة الا ان تؤكد جملة وتفصيلا

الوسيلة التاسعة: حول طلبات العارضة و ان العارضة التمست في طلباتها المقدمة الى الهيئة التحكيمية الحكم لفائدتها بإجراء الوضعية الحسابية النهائية De compte definitifs طبقا لمقتضيات القانون المتعلق بالشروط الإدارية العامة للصفقات العمومية والمنصوص عليها في عقد الصفقة تحت إشراف مكتب قياسي محقق معتمد. والحكم أيضا على المطعون ضدها بتمكين العارضة من محضر التسليم النهائي للأشغال وفي حالة امتناعها اعتبار هذا الحكم بمثابة التسليم النهائي للأشغال، وتمكينها من استرجاع جميع المعدات والآليات المتواجدة بالورش موضوع محضر المعاينة المنجز من طرف المفوضة القضائية تحت طائلة غرامة تهديدية والحكم بتعويض عن الضرر حسب مبلغ 1.088.536,80 درهم وشموله بالنفاذ المعجل و ان المقرر التحكيمي رفض طلبات العارض بدون موجب قانوني او واقعي وبدون أي تعليل مستساغ قانونا او واقعا حيث قضت برفض طلب التعويض بعلة ان العارضة لم تقدم لائحة الاليات والمعدات المتروكة بالورش في حين ان في حكمها المطعون فيها اكدت انه تم الاتفاق على التسليم بتاريخ 16 يناير 2023 ، وبالتالي فالهيئة التحكيمية وملف النازلة ككل يتضمن كافة الآليات والمعدات التي حرمت منها العارضة و ان باقي الطلبات المقدمة من طرف العارضة لم يتم البث فيها من طرف الهيئة التحكيمية.

ملتمسة التصريح ببطلان الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 26 يناير 2023 عن الهيئة التحكيمية المكونة من المحكمين السادة ابراهيم (ع)، وعلي (ج)، وعبد الصمد (م) والباث في النزاع الناشب بين الطرفين مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية و الحكم وفق طلبات العارضة المفصلة اعلاه

وبناء على جواب المطلوبة في الطعن بواسطة نائبها مؤكدة ان القانون الواجب التطبيق حسب المادة 105 من القانون 17/95 هو ذات القانون الذي دخل حيز التنفيذ بتاريخ 2022/05/24 وان الطاعنة تقدمت بطعنها في اطار القانون القديم كما ان الهيئة التحكيمية شروط اصدار الحكم التحكيمي مادام ان اطوار التحكيم حضرها الاطراف كما انه صدر داخل الاجل بعد ان تم تمديد الاجل كما ان الهيئة التحكيمية تقيدت بالمهمة المسندة لها وجميع المحكمين وقعوا على الحكم التحكيمي كما صدر الحكم التحكيمي وفق قواعد النظام العام ملتمسة رفض دعوى البطلان مدلية بنسخة من امر استعجالي

وبناء على تعقيب الطاعنة مؤكدة ان القانون 95/17 دخل حيز التنفيذ بتاريخ 2022/06/14 وليس 2022/05/24 كما ان القانون الواجب التطبيق حسب المادة 103 من ذات القانون هو مقتضيات ق م م الباب الثامن كما ان اللجوء الى القاضي الاستعجالي لا يمكنه اصلاح الخلل الذي شب انتهاء اجل البت مؤكدة سابق دفوعهها

وبناء على التعقيب التاكيدي المدلى به من قل الممطلوبة في الطعن مؤكدة ان قاضي بالتذييل بالصيغة التنفيذية اكد ان القانون الواجب التطبيق هو 95/17 ورفع يده عن الملف مؤكدة سابق دفوعها ومدلية بنسخة امر

وبناء على ادراج الملف بغرفة المشورة المنعقدة لجلسة 2023/10/10 مما تقرر اعتبار القضية جاهزة حجزت للمداولة لجلسة 2023/10/24

التعليل

حيث يتعين التأكيد على ان القانون الموضوعي الواجب التطبيق على النازلة اعمالا لمقتضيات المادة 103 من قانون 95/17 هو الباب الثامن من القسم الخامس من ق م م اعتبارا ان العقد الرابط بين الطرفين المتضمن الشرط التحكيم في البند 36 منه ابرم بتاريخ سابق لدخول القانون 17/95 حيز التطبيق الموافق الموافق ل 2022/06/14 الأمر الذي يتعين معه اعتماد القانون الواجب التطبيق في البت في دعوى البطلان

حيث انه من المبادئ المتعارف عليها فقها وقانونا ان محكمة الاستئناف المختصة بنظر دعوى بطلان مقرر تحكيمي لا تتدخل في موضوع النزاع وإنما تنظر إلى إجراءات سير التحكيم من حيث مراعاة المحكمين للإجراءات المسطرية الواجب اتباعها مع تقيدها بأسباب البطلان المحددة في عريضة الطعن والواردة على سبيل الحصر في المادة 327-36 من ق م م اعتبارا ان دعوى بطلان حكم تحكيمي هي ذات طبيعة خاصة أوجدها المشرع لغايات الرقابة على إجراءات التحكيم وليس من أجل الحكم في النزاع موضوع التحكيم كمبدأ له استثناء متى تبين للمحكمة خرق الشكليات المؤسسة للحكم التحكيمي بمعنى اخر أنه اذا تحقق احد أسباب البطلان والتي تبقى في اغلبيتها متعلقة بمدى احترام بعض الشكليات في الحكم التحكيمي تصدر محكمة دعوى البطلان قرارا بإبطال حكم التحكيم مع تصديها الموضوع النزاع في نطاق الطلبات التي قدمت من قبل الطرفين خلال مسطرة التحكيم

حيث انه لئن نص الفصل 327-24 على تضمين الحكم التحكيمي اسماء المحكمين وجنسياتهم وصفاتهم وعناوينهم فان حالات البطلان التي اعتبرها الفصل 327-36 من ق م م تاسيسا على عدم احترام مقتضيات الفصل 327-24 هي مقصورة على الحالة التي لم يذكر فيها اسماء المحكمين دون ان يجعل من حلالات البطلان عدم ذكر جنسيات وعناوين المحكيمين ولا اسم محاميي الاطراف مما تظل الوسيلة غير مؤسسة

حيث ينص الفصل 327-25 . يوقع الحكم التحكيمي كل محكم من المحكمين . وفي حالة تعدد المحكمين وإذا رفضت الأقلية التوقيع، يشير المحكمون الآخرون إلى ذلك في الحكم التحكيمي مع تثبيت أسباب عدم التوقيع، ويكون للحكم نفس الأثر كما لو كان موقعا من لدن كل محكم من المحكمين  » وانه بالرجوع الى الحكم التحكيمي يتبين للمحكمة انه جاء متضمنا في جميع. صفحاته توقيع المحكمين الثلاث المشكلين لهيئة التحكيم حتى الصفحة الاخيرة التي تضمنت منطوق الحكم التحكيمي في اسفلها مما يجعل الحكم التحكيمي سليما وان عدم توقيع المحكم ابراهيم (ع) والمحكم عبد الصمد (م) في نفس الصفحة الاخيرة مباشرة تحت التاريخ لا يجعل الحكم التحكيمي باطلا خاصة انه اشير في الصفحة 26 من الحكم ان المحكم عبد الصمد (م) تحفظ على تقرير المتار دون ان يشار الى عدم توقيعه مما يظل الحكم التحكيمي سليما وموقعا كما ان التمسك بخرق حقوق الدفاع يظل غير مؤسس مادام ان الطالبة لم تدل بمحاضر جلسات التحكيم حتى يمكن للمحكمة أن تبسط رقابتها على اجراءات استدعاء الطرفين للتأكد من خرق حقوق الدفاع من عدمه وان المحكمة برجوعها الى الحكم التحكيمي تبين لها ان الطالبة تقدمت بمذكرتها الجوابية مع مقالها المعارض كما انها حضرت للعديد من الجلسات ولم تحضر لبعضها دون ان تعترض في الجلسات التي حضرت خلالها عن عدم استدعاءها هذا فضلا على ان نائبها كان حاضرا في جميع الجلسات

كما ان الانتقال الى الورش تم بحضورها هذا فضلا على ان مطالبها المحددة في المقال المعارض كانت محل تداول ومناقشة خلال المسطرة التحكيمية مما تظل الوسيلة غير مرتكزة على اساس ولا مجال للتمسك بخرق حقوق الدفاع

حيث ان الوسيلة المؤسسة على التعليل تبقى كذلك دون مرتكز مادام ان الهيئة التحكيمية قد عللت ما انتهت له من منطوق في الشق من الحكم التحكيمي المعنون « ب » المداولة و انه لما كانت صلاحية المحكمة التي تبت في دعوى بطلان الحكم التحكيمي تقتصر على التاكد من نظامية ذات الحكم من الناحية الشكلية دون ان تتعداها الى النظر في موضوع الدعوى والاسانيد التي اعتمدتها الهيئة التحكيمية من اجل البت في الدعوى فان الوسيلة تظل غير مرتكزة على اساس وان ما تناولته الطالبة من طعون في تقرير المتار تبقى خارج اطار دعوى البطلان التي تبقى محصورة في نظامية الاجراءات المتبعة من قبل الهيئة التحكيمية مما تكون معه كذلك الوسائل الاخرى المتعلقة بموضوع النزاع الذي بتت فيه الهيئة التحكيمية غير ذات اعتبار في اطار دعوى البطلان والتي لا يمكن للمحكمة أن تنظرها الا اذا قررت بطلان الحكم التحكيمي

حيث انه وبغض النظر عن باقي الوسائل والتي تظل دون تدعيم قانوني فان الوسيلة المؤسسة على عدم احترام جل البت تظل الوسيلة مرتكزة على اساس اعتبارا انه بالرجوع الى اتفاق التحكيم المبرم بين اطراف النزاع بتاريخ 2021/12/01 فانه حدد مدة التحكيم في ستة اشهر ابتداءا من تاريخ التوقيع على هذا الاتفاق وهي مدة قابلة للتجديد وذلك خلافا لما جاء في الفصل 36 من العقد الرابط بين الطرفين والخاص بشرط التحكيم وانه لما ثبت من مقرر التحكيم انه بجلسة 2021/12/22 تم التجريح في المحكم السيد علي (ج) من طرف نائب شركة (س. ه.) وتم على اثره ايقاف اعمال الهيئة الى حين البت في التجريح ولم تستانف الهيئة مهامها الا بتاريخ 2022/01/27 بمعنى ان الاجل الذي يجب ان تبث فيه الهيئة التحكيمية يستانف من 2022/01/27 مع اعتبار المدة السابقة وهي من 2021/12/01 الى غاية 2021/12/22 أي 20 يوما ) اعتبارا 2021/12/01 هو تاريخ سريان اجل التحكيم حسب اتفاق التحكيم و تاريخ 2021/12/22 تم خلاله عقد جلسة قدم خلالها التجريح في المحكم علي (ج) ( واعتبارا ان الشهر يحسب على اساس 30 يوما حسب مقتضيات الفصل 132 من ق ل ع مما يكون الاجل الذي ستنتهي فيه مهمة التحكيم هو 2021/06/19 غير انه بالرجوع الى الأمر عدد 877 الصادر عن السيدة نائبة رئيس المحكمة التجارية بتاريخ 2022/08/02 ملف عدد 2022/8101/861 فان المحكمين لم يتقدموا بطلب تمديد الاجل الا في 2022/07/08 أي بعد انتهاء الاجل المحدد في اتفاق التحكيم بل انهم حددوا ان اخر اجل لانتهاء مهمة التحكيم ضمن وقائع طلبهم في 2022/08/01 وهو امر مخالف للتواريخ المحددة اعلاه مما يكون السادة المحكمون قد تجاوزوا اجل البت ولا يكون للأمر الذي قضى بتمديد الاجل أي اثر على تصحيح هذا الاخلال اعتبارا ان من له صلاحية النظر في احترام اجل البت من عدمه هو المحكمة التي تبث في دعوى بطلان المقرر التحكيمي

حيث انه لما كان عدم التقيد باجل البت من قبل هيئة التحكيم فيه مس بارادة اطراف الخصومة التحكيمية التي ترجمت من خلال اتفاق التحكيم الذي يعد شريعة التحكيم فان الحكم التحكيمي يكون قد اختلت شكلية من شكلياته التي رتب المشرع على تخلفها وعدم احترامها جزاء البطلان طبقا لمقتضيات الفصل 327-36 من ق م م

حيث وتبعا لما تم تبيانه اعلاه فان الفصل 327-37 من ق م م نص على انه إذا أبطلت محكمة الاستئناف الحكم التحكيمي تبت في جوهر النزاع في إطار المهمة المسندة إلى الهيئة التحكيمية ما لم يصدر حكم بالإبطال لغياب اتفاق التحكيم أو بطلانه وانه لما كان الأمر كذلك وكان النزاع في الموضوع يقتضي النظر في مجموع طلبات الطرفين ودفوعهما المثارة ضمن مذكراتهما المدلى بها اثناء مسطرة التحكيم اجراء من اجراءات التحقيق فان المحكمة تقرر اجراء خبرة مع ارجاء البت في الصائر الى حين البت في الجوهر

لهذه الأسباب

فإن محكمة الإستئناف التجارية بمراكش وهي تبت تمهيديا وعلنيا.

في الشكل بقبول الطعن

قبل البت في الجوهر: ببطلان المقرر التحكيمي الصادر بتاريخ 2023/01/26 عن الهيئة التحكيمية المكونة من السيد ابرهيم (ع) رئيسا والسيد علي (ج) والسيد عبد الصمد (م) وبعد التصدي باجراء خبرة ثلاثية يعهد القيام بها للخبراء زكرياء (ب) و عمار (ح) ورشيد (ع) الذين عليهم استدعاء الاطراف ونوابهم بواسطة البريد المضمون او المفوض القضائي وتضمين اقوالهم في محضر يوقعون عليه او يشار فيه الى رفضهم الاطلاع على جميع وثائق الملف من محاضر الورش و عقد الصفقة وباقي المراسلات بين الطرفين تحديد والانتقال الى الورش و تحديد الاشغال موضوع الاتفاق الاصلي والتاكد هل الاشغال انجزت وفق المتفق عليه واحتراما للتصاميم وهل احترم اجل الانجاز ام ان هناك ظروف حالت دون ذلك مع ضرورة توضيحها وهل هناك عيوب في الانجاز مع تحديدها وتحددي قيمتها وهل للمقاولة اية مسؤولية في التأخير في الانجاز وهل ذلك كان له اثر على المشروع وهل التغييرات في المواد المستعملة او في طريقة الانجاز وتلك التي شابت الاشغال كانت بطلب من صاحبة المشروع ام كان الامر صادرا عن ارادة منفردة للمقاولة وما السبب في تغيير والتاكد من وجود الاشغال الاضافية كيفية الاتفاق بشانها وكيف تم انجازها وهل هناك طلبيات بشانها وكيف حدد ثمنها بين الاطراف والتاكد من وجود تسليم مؤقت او نهائي بين الطرفين مع اعتبار المحلاحظات بشان العيوب او الاشغال الاضافية في محاضر الورش وتحديد قيمة الاشغال الاصلية والاضافية وقيمة العيوب وانجاز الوضعية الحسابية النهائية بين الطرفين والاطلاع على تقارير مكتب المراقبة التقنية اورو انجينيوري وباقي التقارير المنجزة في اطار هذه الصفقة والتاكد من وجود اليات في ملمية المقاولة لا تزال في الورش وتحديدها بمراجعها والتاكد اعتبارا لوثائق تملكها أو حيازتها القانونية وانجاز تقرير مفصل بجميع النقط اعلاه داخل اجل 30 يوما من التوصل ونحدد اتعابهم في مبلغ 15000 درهم تضعها الطالبة ويرجئ البت في الصائر الى حين البت في الجوهر ويدرج الملف بجلسة 2023/11/07 يستدعى لها الأطراف ونوابهم

وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.