و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2013/1/23 في الملف عدد 2012/4353. أن الطالبة (ص. ب. ت.) تقدمت بمقال مفاده : أنها سبق لها أن تعاملت مع (ك. ش.) بموجب عقد صفقة رقم 03/07 من أجل انجاز أشغال مجموعة سكنية من سبع عمارات مكونة من دهليز، وطابق أرضي، وطابقين علويين للمشروع المدعو (...) الكائن (...)، وقد تم ذلك بعد الحصول على الترخيص القانوني رخصة البناء بتاريخ 07/4/24، وأنه بعد إمضاء عقد الصفقة من قبل الطرفين تلقت (ك. ش.) امرا بالشروع في انجاز الأشغال من قبل المهندس المكلف بالمشروع. كما تلقت من طرفها الطالبة تسبيقا قدره = 300.000 درهم مؤدى بواسطة شيك مسحوب على البنك بتاريخ 08/7/9 تنفيذا للبند 12 من العقد المذكور. كما أن البند 12 ينص على خصم مبلغ 50.000 درهم عند آداء كل قسط من الأشغال، وأنه على إثر ذلك شرعت المدعى عليها في انجاز الأشغال وذلك بتاريخ 07/7/16، وبتاريخ 07/8/15 فوجئت الطالبة بقرار اداري صادر عن رئيس المجلس البلدي لمدينة الجديدة يدعوها الى ايقاف أشغال البناء. مما دفع (ص. ب. ت.) الى اخبار المدعى عليها بهذا القرار وايقاف الأشغال الى حين إعادة السماح لها من نفس الجهة باستئناف الأشغال ووقع اتفاق بين الشركتين على احتساب الأشغال المنجزة وتم آداء مبلغ 117.721,12 درهم، بعد اقتطاع 50.000 درهم تنفيذا للفصل 12 من العقد بواسطة شيك مقابل فاتورة موقعة من (ك. ش.)، وأن هذه الأخيرة رفعت دعوى عليها من أجل آداء قيمة الأشغال المنجزة قضت المحكمة برفضها وبما أن (ك. ش.) لازالت مدينة بمبلغ 250.000 درهم الذي تسلمته كتسبيق تنفيذا للعقد امتنعت عن استرداده وحرمتها من استغلاله، ملتمسة الحكم بفسخ العقد والحكم على المدعى عليها باسترداد المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية ومبلغ 50.000 درهم وإحالة الاطراف على مسطرة التحكيم، واحتياطيا حفظ حقها في اللجوء الى الموضوع بعد البت في الدفع بعدم الاختصاص، وبعد استفاء الاجراءات صدر الحكم القاضي بفسخ العقد المبرم بين الطرفين والحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 250.000 درهم من قبل التعويض ورد باقي الطلبات. استأنفته المطلوبة متمسكة بشرط التحكيم المتفق عليه بين الطرفين. فقضت محكمة الاستئناف بإلغائه والحكم من جديد بعدم قبول الدعوى بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

حيث تنعى الطاعنة على القرار في الوسائل الثلاثة مجتمعة: خرق الفصل 230 ق ل ع والفصل 451 من نفس القانون، انعدام التعليل والموجبات بدعوى أنه خرق مقتضيات الفصل 230 ق ل ع عندما استند الى بند التحكيم وهو أصبح ملغا بالتنازل الضمني من طرف (ك. ش.) على البند المذكور بسبب رفعها دعوى ضد الطاعنة، وأن هذه الأخيرة وافقتها على ذلك طبقا للفصل المذكور، وأن الطرفين اتفقا ضمنيا على التنازل الضمني لشرط التحكيم وأن الشرط ملغا بمقتضى تقديم دعوى أمام القضاء من طرف (ك. ش.) وسايرتها الطاعنة التي لم تدفع بوجود شرط التحكيم، وأن النزاع تمت تسويته بمقتضى حكم حاز قوة الأمر المقضى به، حسب الثابت من قرار محكمة النقض بتاريخ 2013/3/21 . كما أنها دفعت بسبقيت البت في شرط الحكيم بالتنازل الضمني عنه وموافقتها على دعوى المطلوبة طبقا للقرار الاستنافي الصادر بتاريخ 2011/12/5، لم تأخذ المحكمة معللة قضاءها << بأن ذلك دعوى وهذه دعوى >> دون توضيح الأسباب القانونية المبررة لذلك رغم أن النزاع يتعلق بنفس الموضوع والأطراف والأسباب معتبرا أن التنازل الضمني عن شرط التحكيم في دعوى لا يتعدى تلك الدعوى بدون بيان الفرق بينهما . مما يعرضه للنقض لخرقه المقتضيات المذكورة .

لكن حيث إن محكمة الاستئناف التجارية التي تمسكت أمامها المستأنفة المطلوبة (ك. ش.). بعدم اختصاص القضاء للبت في النزاع لوجود بند التحكيم المتفق عليه بالمادة 23 من عقد الصفقة، والتي تبين لها من هذا الأخير أنه تضمن شرط التحكيم وتعين المحكم والمحكمين وتمت الاشارة اليه بشكل لا لبس فيه، وأن الشرط التحكيمي المذكور بذلك مستوف لجميع شروطه المنصوص عليها بقانون المسطرة المدنية وخاصة الفصل 317 منها معتبرة أن الشرط المكور مرتب لآثاره طبقا لمقتضيات الفصل 230 ق ل ع بين طرفيه وقضت بعد الغاء الحكم المستأنف والتصدي الحكم بعدم قبول الدعوى بعد أن ردت الدفع المثار بأنه لم يسبق لأي طرف التمسك بشرط التحكيم في دعوى سابقة بينهما بأن ذلك يعد تنازلا ضمنيا عن بند التحكيم بما جاء في تعليلها << من أن الثابت أن المستأنف عليها ( (ص. ب. ت.) ) هي التي كانت في محل المدعى عليها في الدعوى السابقة وأن عدم تشبتها بشرط التحكيم أمر يهمها شخصيا ولا ينسحب آثاره الى الطرف الآخر الذي يحق له في حالة رم الدعوى أو وجود نزاع بسبب العقد الرابط بينهما المضمن لشرط التحكيم أن يثيره ، وأن ذلك يهم العقد، ولا يتأثر ذلك الشرط بما يتأثر به العقد المتضمن له فبالأحرى اذا كان الأمر يهم دعوى أخرى مستقلة ... >> تكون قد ردت الدفع المثار ردا صائبا مطابقا لمقتضيات الفصل 230 ق ل ع الذي يعتبر أن الالتزامات المنشأة على وجه صحيح تعد مقام القانون بالنسبة لعاقديها ولا يجوز ... >> أي بالاتفاق الصريح وليس الضمني مما لم تخرق معه المحكمة ايا من المقتضيات المحتج بها وعللت قرارها تعليلا كافيا والوسيلة على غير أساس ./.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب و بتحميل الطالبة المصاريف .