وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيد يوسف (ا.) بواسطة نائبه المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 29/03/2023 يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 9747 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23/10/2022 في الملف عدد 5085/8209/2022 و الذي قضى في الطلب الأصلي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بأداء المدعى عليهما متضامنين لفائدة المدعية مبلغ 134.345,60 درهم و الفوائد القانونية من تاريخ الطلب لغاية التنفيذ الصائر والإكراه البدني في الأدنى في حق الكفيل ورفض باقي الطلبات وفي طلب ادخال الغير في الدعوى:بعدم قبوله مع إبقاء الصائر على رافعه .

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

وحيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن شركة س. تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 19/05/2022 عرضت من خلاله أنها وبمقتضی عقد إئتمان إيجاری منحت المدعى عليها قرضا من أجل تمويل شراء ناقلة ، وأن المدعى عليها لم ترتئي أداء ما بذمتها وأصبحت مدينة لها بمبلغ إجمالي يرتفع134345,60درهم، كما هو ثابت من الكشف الحسابي المرفق والمطابق لما هو مضمن بالدفاتر التجارية للمدعية ، وانه ولضمان أداء جميع المبالغ التي ستصبح بذمة المدعى عليها الأولى قدم المدعى عليه الثاني لفائدتها كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجزئة أو التجريد في حدود المبالغ التي ستتخلد بذمة الشركة المكفولة كما يتجلى ذلك من عقد الكفالة المرفق، وان جميع المحاولات الحبية المبذولة مع المدعى عليهما قصد إبراء ذمتهما اتجاهها قد باءت بالفشل، ملتمسة الحكم على المدعى عليهما بأدائهما بالتضامن لفائدة المدعية مبلغ134345,60درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى يوم التنفيذ وشمول الحكم المنتظر صدوره بالنفاد المعجل رغم جميع طرق الطعن وبدون كفالة وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حق المدعى عليه الثاني و تحميل المدعى عليهما الصائر. وارفق المقال بصورة بنسخة من عقد القرض وكشف حساب وكشف حساب وصورة من عقد الكفالة وصورة من النمودج ج.

وبناءا على المذكرة الجوابية مع مقال ادخال الغير في الدعوى المدلى بها من طرف المدعى عليه الثاني يوسف (ا.) بواسطة نائبه بجلسة 23/06/2022 جاء فيها من حيث الموضوع ان الفصل 1136 من قانون الالتزامات و العقود ينص على انه للكفيل الحق في أن يطلب من الدائن أن يقوم أولا بتجريد المدين من أمواله المنقولة و العقارية بشرط ان تكون قابلة للتنفيد عليها، وأن توجد في داخل المملكة و أن يقوم بإرشاده إليها و عندئد تتوقف مطالبة الكفيل إلى أن تجرد أموال المدين الاصلي، وأن الملف خال مما يثبت أن المدعية قامت حتى بمحاولة التنفيد على الأموال المنقولة أو العقارية للمدعى عليها الأولى ، وأن الثابت أن المدعى عليها الأولى شركة تجارية لها أصل تجاري مسجل بالسجل التجاري وبالتالي فهي تتكون من عناصر مادية و معنوية تشكل أموالا منقولة قابلة للتنفيد عليها إضافة إلى أن الشركة المدعى عليها الأولى تتوفر على سيارات مسجلة باسمها و هي سيارة من نوع فیاط رقم تسجيلها 6-و-64918 سيارة ثانية من نوع فياط رقم تسجيلها 6-و-80487 - سيارة ثالتة من نوع سيطروین رقم تسجيلها 6-و-76928 سيارة رابعة من نوع رونو رقم تسجيلها 6-و-79484 و السيارة من نوع رونو كليو هي السيارة موضوع عقد القرض بين المدعية و المدعي عليها الأولى و العقد المدلى به من طرف المدعية يخص تلك السيارة و كما أن تملك المدعى عليها لباقي السيارات ثابت من خلال الإشهاد المصحح الإمضاء للممثل القانوني لشركة ا.ب. الذي يلتزم من خلاله بأنه سيتحمل أداء المستحقات الشهرية لأقساط قرض هذه السيارات ، وتبعا لذالك فإن من حقه التمسك بحقه في التجريد خاصة و أنه طبق مقتضيات الفصل 1136 و قام بإرشاد المدعية إليها و أدلى بما يفيد توفر المدينة على أموال منقولة مهمة و كافية للوفاء بالدين ، ومن حيث مقال الإدخال انه تفعيلا لحقه في تجريد المدين فإنه يلتمس إدخال السيد فضل الله (ا.) في الدعوى قصد إحلاله في كل ما قد تطالب به المدعية و تأكيدا لمطالبه فإنه يدلي بإشهاد مصحح الإمضاء من طرف الممثل القانوني للمدينة يشهد من خلاله بأنه يلتزم بأداء جميع ديون المدينة و خاصة الدين الذي بذمتها لفائدة المدعية و الثابت من نموذج "ج" للمدينة أن المدخل في الدعوى هو مسيرها ، ملتمسا الحكم بإخراجه من الدعوى و بإيقاف البت في الدعوى إلى حين نهاية مسطرة التنفيد على منقولات المدينة ، ومن حيث مقال الإدخال الحكم على المدخل في الدعوى وبأدائه محله أي مبلغ قد يحكم به ضده .

وارفق المقال بأصل إشهاد مصحح الإمضاء.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعن وجاء في أسباب استئنافه من حيث خرق المحكمة الابتدائية لإجراءات استدعاء المدعى عليها شركة أ.ب. فإن المحكمة الابتدائية خرقت مقتضيات الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية وينص الفصل المذكور على أنه " إذا تعذر على المكلف بالتبليغ تسليم الاستدعاء لعدم العثور على الطرف أو على شخص في موطنه أو محل إقامته ألصق في الحين إشعارا بذلك في موضع ظاهر بمكان التبليغ، وأشار إلى ذلك في الشهادة التي ترجع إلى كتابة ضبط المحكمة المعنية بالأمر و توجه حينئذ كتابة الضبط الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل " وأن المحكمة الابتدائية خرقت هذا المقتضى حينما أمرت بتنصيب قيم في حق شركة أ.ب. مباشرة دون اللجوء إلى إجراءات الاستدعاء عن طريق البريد المضمون وأن ما ذهبت إليه المحكمة الابتدائية يعد خرقا لمقتضيات آمرة من النظام العام و هو ما أكده قرار محكمة النقض عدد 171 مؤرخ في 28 ماري 2019 في الملف التجاري عدد 1732/3/2/2018 الذي جاء فيه إذا تعذر على المكلف بالتبليغ تسليم الاستدعاء لعدم العثور على الطرف أو على شخص في موطنه أو محل إقامته الصق في الحين إشعارا بذلك في موضع ظاهر بمكان التبليغ، وأشار إلى ذلك في الشهادة التي ترجع إلى كتابة ضبط المحكمة المعنية بالأمر و توجه حينئذ كتابة الضبط الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل المحكمة لما قررت تعيين قيم في حق المدعى عليه بعدما رجع البريد المضمون بملاحظة غير مطالب به، دون أن تتأكد من احترام الإجراءات المسطرية المحددة بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية المشار إليها، و التي أضاف إليها المشرع عملية إلصاق الإشعار عند تعذر العثور على المبلغ غليه، خاصة أن عملية التبليغ جاءت لاحقة على تاريخ نشر تعديل الفقرة الثانية المدعى خرقها، تكون قد أقامت قضاءها على غير أساس." والقرار 283 الصادر بتاريخ 30 يونيو 2016 في الملف التجاري عدد 709/3/1/2015 والذي جاء فيه " يشترط في حالة تعذر التبليغ لعدم العثور على الطرف أو على أي شخص في موطنه أو محل إقامته أن يقوم المكلف بالتبليغ أو السلطة الإدارية بالصاق إشعار بذلك في موضع ظاهر بمكان التبليغ، ويشير إلى ذلك في الشهادة التي ترجع إلى كتابة الضبط ثم توجه هذه الأخيرة الاستدعاء بالبريد المضمون مع الإشعار بالتوصل والمحكمة لما قضت بإلغاء الحكم الابتدائي الصادر ببيع الأصل التجاري المرهون و حكمت من جديد بعدم قبول الدعوى بعلة أن إجراءات تبليغ الإنذار لم تكن تامة، وفق ما تقتضيه الفصول 39 و 516 و 522 من ق.م. م يكون قرارها بشكل سليم ومرتكزا على أساس" و تبعا لذلك تبقى مسطرة الاستدعاء معيبة ، ومن حيث عدم تضمين المدخل في الدعوى ابتدائيا كطرف في الحكم فإن الحكم الابتدائي الصادر لم يشر في أطرافه إلى السيد فضل الله (ا.) و الذي التمس إدخاله في الدعوى بصفته ممثلا قانونيا للمدينة الأصلية و تبعا لذلك يبقى الحكم الابتدائي معيبا شكلا ، ومن حيث عدم تنازله عن حقه في التجريد و عدم تضمين عقد الكفالة تنازله الصريح عنه عللت المحكمة الابتدائية حكمها بكونه تنازل عن حقه في التجريد لكن بالرجوع إلى عقد الكفالة فإن المضمن به ليس تنازلا صريحا بل عبارة أنني بصفتي وكيلا، أعلم أنني لا أتوفر على حق المطالبة بالتجريد المنصوص عليه في الفصل 1136 وأن الفصل 1137 ينص على " ليس للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد ، وأن الفصل اشترط تنازلا صريحا و ليس بعبارات غير مباشرة وصريحة وأن التنازل الصريح يكون بعبارة واضحة من قبل أتنازل صراحة عن الدفع بالتجريد بينما ما هو مضمن بعقد الكفالة هو لفظ لا يفيد التنازل الصريح و هي عبارة '' أعلم أني لا أتوفر على حق المطالبة بالتجريد، وتبعا لذلك فإن ما هو مضمن بعقد الكفالة لا يفيد التنازل الصريح و هو ما يؤكده الفصل 462 التي ينص على أن التأويل يكون إذا كانت الألفاظ لا تعبر تعبيرا كاملا عن قصد صاحبها عندما يكون التأويل موجب يلزم البحث عن قصد المتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ ولا عند تركيب الكلمات، كما أن الفصل 461 اشترط أن تكون الألفاظ صريحة في العقد للامتناع عن البحث عن قصد صاحبها، وبالتالي يبقى من حقه المطالبة بإجراء بحث بحضوره للتأكد من عدم تنازله عن حق التجريد و هو ما أكده قرار محكمة النقض عدد 567 الصادر بتاريخ 02 يوليوز 2015 في الملف الإداري عدد 3438/4/2/2014 والذي جاء فيه " لما كانت مقتضيات الفصلين 467/464 من ق.ل. ع تنص على أن بنود العقد يؤول بعضها البعض فإن العقود التي يثور الشك حول مدلولها لا تصلح أساسا لاستنتاج التنازل منها ، والمحكمة لما ألغت الحكم المستأنف و قضت برفض الطلب بعلة أن التزام الطالبة بمقتضى العقد بتحمل مصاريف التسجيل والتمبر والمترتبة عنه تكون معه قد تنازلت عن الاستفادة من الامتياز المخول لها دون إجراء بحث فيما اتجهت إليه نية الأطراف المتعاقدة، يكون قرارها فاسد التعليل الموازي لانعدامه " ، ومن حيث عدم قبول طلب الإدخال في الدعوى قضت المحكمة الابتدائية بعدم قبول مقاله الرامي غلى إدخال الممثل القانوني لشركة أ.ب. في الدعوى بعلة عدم تعيين مفوض قضائي لتبليغ الاستدعاء للمدخل في الدعوى، وأن المادة 21 من القانون 81.03 المستدل بها من طرف المحكمة لم ترتب جزاء عدم القبول على عدم تعيين مفوض قضائي كما أنه لا يوجد بقانون المسطرة المدنية وهو القانون المؤطر لإجراءات التبليغ و الاستدعاء ما يرتب جزاء عدم القبول عن عدم تعيين مفوض قضائي، إضافة إلى أن العمل القضائي استقر على اعتبار أن التبليغ هو عمل و اختصاص أصيل لكتابة الضبط و هي الأصل في التبليغ و ليس المفوض القضائي ، كما أن الفصل 6 من القانون المتعلق بالمصاريف القضائية ينص صراحة على: " لا يلزم الأطراف بعد أداء الرسم القضائي بأداء أي مبلغ عن رسوم التسجيل أو أي مبلغ آخر عن القيام بالإجراءات المطلوبة و تحرير عقود قضائية و متابعة الإجراءات أو الدعوى و مصاريف البريد مهما كان مقدارها " والنص صريح على أن أداءه لمبلغ الرسم القضائي عن طلب الإدخال يعفيه من أداء أي مبلغ إضافي عن الإجراءات بما فيها الاستدعاء ، و يبقى للمحكمة الصلاحية التامة في تعيين أي مفوض قضائي تراه مناسبا للقيام بإجراءات الاستدعاء أو الأمر بالاستدعاء عن طريق كتابة الضبط التي هي الأصل ولكن لا يمكن الحكم بعدم قبول الطلب فقط لعلة عدم تعيين مفوض قضائي ، ومن حيث مطالبته بتفعيل مسطرة التجريد التمس من المحكمة الابتدائية تفعيل مسطرة التجريد و أدلى للمحكمة بلائحة سيارات تملكها المدينة الأصلية و أتمس إدخال الممثل القانوني لها في الدعوى و هي كلها إجراءات تفيد حسن نيته واحترامه للفصل 1136 ، ملتمسا قبول مقاله شكلا وموضوعا أساسا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به و بعد التصدي الحكم من جديد بإرجاع الملف للمحكمة الابتدائية للبث فيه طبقا للقانون، واحتياطيا إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وعد التصدي للحكم من جديد بتفعيل مسطرة التجريد ضد المدينة الأصلية و حصر أي أداء له في المبالغ التي لن تغطيها مسطرة التجريد فقط لا غير واحتياطيا إجراء بحث مع حفظ حقه في التعقيب ، وأرفق المقال بنسخة الحكم المستأنف ونسخ القرارات .

و بناءا على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 06/06/2024 تخلف نائب المستأنف فتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 13/06/2024.

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن أوجه استئنافه تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إنه وبالرجوع الى الملف الابتدائي تبين أن المحكمة مصدرة الحكم قامت باستدعاء شركة ا.ب. فرجع استدعاؤها بملاحظة أن مستخدمة مسماة هناء بشركة س.ك. و التي تستغل نفس العنوان صرحت بشأن الشركة المعنية بأنها لم تعد بالعنوان المذكور منذ مدة طويلة ، وأنه على إثر ذلك قامت المحكمة بتنصيب قيم في حق الشركة المذكورة التي جاء في جوابه أن الشركة لم تعد تتواجد بالعنوان ، وبذلك تكون المحكمة قد احترمت ما أوجبه الفصل 39 من ق م م من إجراءات تبليغ الشركة ، وأنها لم تكن ملزمة باستدعاء الشركة بواسطة البريد المضمون لعدم قيام موجباته لأن المعنية بالأمر لم تعد تتواجد بالعنوان بل أصبحت تشغله شركة أخرى بحيث أصبح موطنها غير معروف وذلك يستوجب تعين قيم في حقها وهو ما سلكته المحكمة مصدرة الحكم عن صواب ، لذا يبقى ما اثاره الطرف المستأنف بهذا الخصوص فضلا على أنه سبب يجب أن يتمسك به من هو متعلق به فإن يبقى غير مرتكز على أساس ويتعين رده .

وحيث إن الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا فيها وبالرجوع الى الالتزام المتمسك به من طرف الطاعن تبين أن المستأنف عليها شركة س. لم تكن طرفا فيه وهو التزام صادر عن المسمى فضل الله (ا.) لفائدة المستأنف ، وبالتالي فإنه لايمكن مواجهة المستأنف عليها بذلك الالتزام ، وأن طلب ادخاله في الدعوى يبقى غير مستند على أساس ولا موجب للاستجابة له أو استدعاء الصادر عنه الالتزام لأنه لم يكن طرفا في العقد الرابط بين الطرفين أو ضامنا لديون المدينة الأصلية اتجاه المقرض وبالتالي فلا صفة له في النازلة ،وأنه لهذه العلة وجب تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به بهذا الخصوص ، كما أنه وبالرجوع سواء الى الشروط الخاصة لعقد القرض أو الكفالة فقد تبين أن الطاعن قد تنازل صراحة عن الدفع بالتجزئة والتجريد وكفل تضامنا ديون المدينة الأصلية أصلا وفوائد و مصاريف ، وبالتالي يبقى ما أثاره بهذا الخصوص بدوره غير جدير بالاعتبار ويتعين رده .

وحيث إنه تبعا لذلك يتعين تأييد الحكم المستأنف ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس .

وحيث إنه يتعين تحميل المستأنف الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا في حق شركة س. وغيابيا بقيم في حق شركة ا.ب.:

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر.