باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

 وبعد المداولة طبقا للقانون.

 حيث إنه بتاريخ 2017/12/15 تقدمت شركة (ب.) بواسطة دفاعها الأستاذ (أ.) الحسن بمقال تطعن بموجبه بالبطلان في الحكم التحكيمي الصادر عن غرفة التجارة الدولية المغرب بالمحكمة المغربية للتحكيم 2017/11/29 القاضي:

 أ- بانه لا يمكنها البت في الطلبين الجديدين اللذين تضمنتهما لأول مرة ، مذكرة تعقيب المدعية المدلى بها بتاريخ 23 يونيو 2017 أي (1) طلب التصريح بفسخ العقد و (2) طلب سقوط علامة مينوطريكس ، على اعتبار أن هذين الطلبين لا يدخلان في نطاق وثيقة المهمة ، وذلك عملا بمقتضيات المادة 11.5 من نظام التحكيم .

 ب – بصحة الشرط التحكيمي .

 ت – بعدم اختصاصها للبت في الطلب الرامي  » إلى الأمر بالتشطيب على علامة مينوطريكس المسجلة من قبل المدعى عليها « .

 ث – بانعقاد اختصاصها للبت في طلبات المدعية باستثناء تلك المنصوص عليها في فقرات أ ) وت) من منطوق الحكم التحكيمي الحالي .

 ج – بعدم قبول الطلبات التالية :

 – الطلب الرامي إلى الأمر بوقف إنتاج منتوج مينوطريكس .

 – الطلب الرامي إلى السحب النهائي للإذن بالعرض في السوق الخاص بمنتوج مينوطريكس.

 – الطلب الرامي إلى الحكم بأداء مبلغ 409.157,89 درهم عن الفواتير غير المؤداة والمبيعات المنجزة غير المصرح بها، فيما يخص شق هذا الطلب الذي تجاوز مبلغ 77.905,14 درهم ، بحيث يكون طلب أداء مبلغ 331.252,17 درهم غير مقبول .

 ح – بالحكم على المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية 77.905,14 درهم عن خدمات إشهار منتوج مينوطريكس عن شهر دجنبر 2013 ويناير 2014 وفبراير 2014 ومارس 2014 ، موضوع الفواتير الصادرة عن المدعية على التوالي تحت عدد 2013/35 و 2014/3 و 2014/8 و 2014/12 .

 خ – بالحكم على المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ 199.749,00 درهم كتعويض عن الضرر الناتج عن عدم التصريح بحجم المبيعات خلال الفترة الممتدة من أبريل 2014 إلى 24 مارس 2015.

 د – برفض باقي الطلبات .

 ذ- بترك الصائر الذي أداه كل طرف على عاتقه .

 وحيث تقدمت الطالبة بمذكرة تعقيب مع مقال إصلاحي تلتمس فيه الإشهاد بتصحيح الخطأ المادي المتسرب إلى مقالها الرامي إلى بطلان حكم تحكيمي والقول بأن الطالبة شركة مساهمة.

 في الشكل :

 حيث إن الطعن بالبطلان في الحكم التحكيمي قد قدم داخل الأجل القانوني وقبل تذييله بالصيغة التنفيذية مما ينبغي قبوله شكلا لوروده طبقا للفقرة الثانية من الفصل 36 من ق.م.م .

 وحيث إن المقال الإصلاحي جاء مستوفيا لكافة شروطه النظامية وينبغي التصريح بقبوله شكلا.

 في الموضوع :

 أسباب الطعن بالبطلان

 . حول خرق قاعدة الاختصاص للاختصاص :

 حيث إنه من المعروف أن مبدأ القوة الملزمة للعقود أو مبدأ العقد شريعة المتعاقدين من المبادئ المستقر عليها داخليا ودوليا، وبما أن الأمر يتعلق في نازلة الحال بمسطرة التحكيم، فإن كلا طرفي النزاع ملزمين باتباع هذه المسطرة في حالة نشوب نزاع بينهما، ونتيجة لهذه القوة الملزمة لاتفاق التحكيم يثبت الاختصاص للهيئة التحكيمية للبت في صلاحية اختصاصها وهذا ما نص عليه المشرع المغربي في الفصل 327-9 من ق.م.م الذي أكد على ما يلي :

                  « على الهيئة التحكيمية، قبل النظر في الموضوع أن تبت، إما تلقائيا أو بطلب من أحد الأطراف في صحة أو حدود اختصاصاتها أو في صحة اتفاق التحكيم وذلك بأمر غير قابل للطعن إلا وفق نفس شروط النظر في الموضوع وفي نفس الوقت … « .

      وبالتالي فإن مسألة الاختصاص هي من المبادئ الأساسية التي يقوم عليها التحكيم، ووفقا لهذا المبدأ فإن قضاء التحكيم يتقرر له الاختصاص بصرف النظر عن حكم اتفاق التحكيم، فسواء ورد الاتفاق صحيحا أو باطلا أو منعدما فإن قضاء التحكيم هو الذي ينعقد له دائما وفي جميع الأحوال تقرير مسألة اختصاصه، ومتى تحقق لقضاء التحكيم هذا الاختصاص فإن المحكم يستطيع بعد ذلك أن يبحث وبحرية كاملة في حقيقة اختصاصه، فإذا تبين له صحة اتفاق التحكيم فإنه يعلن اختصاصه بنظر النزاع الموضوعي وإن تبين عكس ذلك فإنه يقضي بعدم اختصاصه، لاسيما وأنه سبق للعارضة أن أثارت بان النزاع الحالي ذو طابع دولي لأن أحد الأطراف التي وقعت العقد المتضمن للشرط التحكيمي هو طرف أجنبي ويتعلق الأمر بالشركة الخاضعة للقانون البرتغالي المسماة  » مختبرات (م.) » التي تبقى في الأصل هي الشركة الأم للشركة المدعية.

      أضف إلى ذلك ولمزيد من التأكيد على أن النزاع الحالي غير خاضع لاختصاص الهيئة التحكيمية لابد من  الإشارة إلى أن مهمة الإشهار التي كلفت بها المطعون ضدها بناء على العقد الثلاثي الأطراف تقتصر فقط على المنتجات المحددة في الملحق 1 منه وفق ما هو مشار إليه بتفصيل في الفصل 1.2 من العقد، في حين أن منتوج مينوطريكس ليس ضمن المنتجات المذكورة، الشيء الذي يتأكد معه بالملموس أن النزاعات المتعلقة بهذا المنتوج تحديدا لا تدخل في اختصاص الهيئة التحكيمية.

    وعليه، فإن عدم إصدار الهيئة التحكيمية لحكم عارض بالاختصاص، يشكل خرقا صريحا لمقتضيات الفصل 327-9 من ق.م.م، باعتباره من القواعد الآمرة لأن محكمة التحكيم تقوم بذلك تلقائيا حتى ولولم يثره الأطراف.

    ذلك أن الحكم التحكيمي اعتبر أن طلبات الأطراف تدخل في اختصاص الهيئة التحكيمية بعدما ضم هذا الدفع المقدم من لدن العارضة إلى الجوهر وبذلك فإنه كان من الأجدر أن تصدر الهيئة التحكيمية حكما مستقلا للرد على هذا الدفع الجوهري، في حين أن ما ذهبت إليه يبقى غير سليم المبنى قانونا لأن مقتضيات الفصل 327-9 لا تعطي الخيار للهيئة التحكيمية، ما دام أن الفقرة الأولى من هذا الفصل جاءت بصيغة الوجوب  » على الهيئة التحكيمية …  » وهي عبارة تمثل قاعدة آمرة، لذلك وجب على الهيئة التحكيمية أن تصدر حكما تحكيميا عارضا قبل البث في الموضوع، إما تلقائيا أو بطلب من الأطراف، وبالتالي فإن عدم إصدار حكم عارض خرق مسألتين :

   الأولى الاختصاص للاختصاص، وثانيهما أن الهيئة التحكيمية كان عليها أن تصدر الحكم العارض والقول ما إذا كان الشرط التحكيمي صحيح أو لا ؟ .

   لأجل ذلك، وبالنظر لكون الحكم التحكيمي الصادر لم يشر إلى هذا المقتضى القانوني الهام، فإن العارضة تبقى محقة في دفعها الرامي إلى التصريح ببطلانه.

 – حول خرق الالتزام بالإفصاح:

 حيث أنه برجوع المحكمة إلى مقتضيات الفصل 6-327 من ق.م.م نجده قد نص صراحة على ما يلي:  » لا يعتبر تشكيل الهيئة التحكيمية كاملا إلا إذا قبل المحكم أو المحكمون المعينون المهمة المعهود إليهم بها .

 ويجب على المحكم الذي قبل مهمته أن يفصح كتابة عند قبوله عن أي ظروف من شانها إثارة شكوك حول حياده واستقلاله … « .

 فمن خلال هذا النص القانوني الصريح يتضح أن الحكم التحكيمي خرق مبدأ الشفافية الوارد في الفقرة الثانية من الفصل المذكور أعلاه، ويتعلق الأمر ب  » الالتزام بالإفصاح عند قبول المهمة بأنه ليست هناك ظروف أو ملابسات من شانها إثارة شكوك حول حياد المحكم واستقلاله.

 – حول تجاوز الهيئة التحكيمية لحدود الاتفاق:

    حيث تجدر الإشارة إلى أن الهيئة التحكيمية قد تجاوزت صلاحياتها وذلك من خلال بتها في نزاع غير خاضع لاختصاصها مادام أن النزاع الحالي يتمحور أساسا حول منتوج «  مينوطريكس « ، بيد أن هذا الأخير لا يدخل ضمن المنتجات الخاضعة لمسطرة التحكيم .

    ذلك أن مهمة الإشهار التي كلفت بها المطعون ضدها بناءا على العقد الثلاثي الأطراف تقتصر فقط على المنتجات المحددة في الملحق 1 منه وفق ما هو مشار اليه بتفصيل في الفصل 1.2 من العقد، في حين أن منتوج  » مينوطريكس » ليس ضمن المنتجات المذكورة، الشيء الذي يتأكد معه بالملموس أن النزاعات المتعلقة بهذا المنتوج تحديدا لا تدخل في اختصاص الهيئة التحكيمية.

    وحيث لئن كان طرفي التحكيم قد اتفقا في شرط التحكيم المضمن في العقد الثلاثي المبرم بين الأطراف المتعاقدة على تحديد المنتجات الخاضعة لاختصاص الهيئة التحكيمية، فالظاهر أن هذه الأخيرة لم تتقيد بما تضمنه الشرط التحكيمي في شقة المتعلق بالمنتجات الخاضعة لمسطرة التحكيم والتي لا يدخل ضمنها منتوج مينوطريكس، الشيء الذي يدل على مدى التحيز الواضح للهيئة لفائدة طالبة التحكيم دون العارضة التي تم الإجهاز على جميع حقوقها ومطالبها، لتخلص بذلك في حكمها المطعون فيه المبني أساسا على مجرد الاستنتاج والتخمين، على اعتبار أن ما ذهبت إليه الهيئة التحكيمية من أن العارضة التزمت الصمت بخصوص هذه النقطة طيلة مراحل المسطرة فيبقى دفعا لا أساس له من الصحة طالما أن مسطرة التحكيم برمتها حددت للعارضة جلسة واحدة للإدلاء بأوجه دفاعها وهي جلسة 2017/07/14 بعدما أدلت بمقتضاها هذه الأخيرة بطلب التأخير مع ملاحظة انه سبق للعارضة أن توصلت بمراسلة عبر البريد الالكتروني بتاريخ 2017/07/07 من لدن السيد رئيس الهيئة التحكيمية يشعرها بمقتضاها أنه سيتم إعادة تكييف الجدول الزمني للجلسات وهو الشيء الذي لم يتم احترامه بالمطلق، دون إغفال أنه سبق للعارضة أن راسلت الهيئة التحكيمية بتاريخ 2017/07/12 بشأن تذكيرها بوجوب البت في طلبها الرامي إلى الدفع بعدم الاختصاص بحكم مستقل، إلا أنها ارتأت ضمه للجوهر دون أدني تعليل.

   وبالتالي ففصل الهيئة التحكيمية في النزاع دون مراعاتها لما تضمنه الشرط التحكيمي فضلا عن تجاوزها حدود صلاحياتها من خلال ما قضت به من تعويض، يعد مخالفا للمهمة التي عهد بها الأطراف إليها، لاسيما أن كلا من التحكيم وقضاء الدولة أسلوبان لتحقيق هدف واحد هو إعمال حكم القانون وتحقيق العدالة بمفهومها الشمولي، ومن تم ينظر إلى هذه القاعدة باعتبارها قاعدة ذات محتوى عام ومن النظام العام لأن من شأنها احترام حق الدفاع، وأن الإخلال بها يشكل سببا وجيها للتصريح ببطلان الحكم الصادر بشأنه .

 -حول خرق لغة التحكيم المضمنة بشرط التحكيم :

    حيث أن أول ما ينبغي إثارته بخصوص هذا الدفع هو أن طرفي التحكيم اتفقا في الشرط التحكيمي الوارد بوثيقة التحكيم على أن تكون اللغة الفرنسية لغة التحكيم، في حين أن هذا الشرط سرعان ما تم تجاوزه حينما اعتبرت الهيئة التحكيمية في حكمها الصادر أن وثيقة المهمة نظمت القواعد المؤطرة المسطرة التحكيم وبصفة خاصة اعتبار اللغة العربية لغة التحكيم، وهو ما يشكل تناقضا صريحا بل تعديلا ضمنيا لوثيقة التحكيم ضدا على إرادة الأطراف.

   وحيث أن التنازل عن اللغة التي تم الاتفاق أن يجري التحكيم بشأنها أو تعديلها يجب أن يكون صريحا وواضحا وليس ضمنيا، لأن التحكيم طريق استثنائي للتقاضي لا يقبل الاستنتاج أو القياس.

 -حول الإخلال بحق الدفاع:

    ذلك أن العارضة تثير بمقتضى مقالها الحالي إخلال الحكم التحكيمي بحق الدفاع الذي هو حق إجرائي أصيل يتمثل في مجموعة من الضمانات الإجرائية التي تتيح للخصم تقديم وجهة نظره في الخصومة التي يكون طرفا فيها وأن يناقش ما قدم فيها من عناصر قانونية وواقعية.

    ذلك أن أول ملاحظة يمكن إثارتها بخصوص هذا الدفع تتمثل في رفض الهيئة التحكيمية صراحة ملتمس دفاع العارضة الرامي إلى تمكينه من تأخير جلسة المرافعة من أجل إعداد دفاعه لاسيما بعد أن تقدمت المطلوب ضدها بطلبين جديدين، مما كان معه من الطبيعي وفي إطار شكليات التقاضي تمكين دفاع العارضة من مهلة كافية للتخابر مع موكلته بهذا الشأن، إلا أنه وأمام رفض الهيئة التحكيمية لملتمسه هذا حداً به إلى أن يلتمس حفظ حقه في الإدلاء بمذكرة تعقيب خلال المداولة قوبل بدوره بالرفض . وهو ما يشكل إخلالا بحق الدفاع الذي يعتبر حقا مقدسا لا تقوم له قائمة إلا بتوفر المساواة الحقة بين المتقاضين، وهو نفس التوجه الذي جاء به قرار المحكمة الإدارية العليا بمصر:

                       » من مقتضيات حق التقاضي انه إذا قدم أحد الخصوم مستندات يتعين إتاحة الفرصة لخصمه كي يطلع عليها ويقدم دفاعه بشأنها – صدور الحكم دون مراعاة ذلك يؤدي إلى بطلانه – أساس ذلك الإخلال بحق الدفاع وما يتطلب من المساواة بين الخصوم … « .

 الطعن رقم 2431 لسنة 33 ق. تاريخ الجلسة 1991/06/29، مكتب فني رقم 36، وكذلك الطعن رقم 2212 لسنة 44 ق بتاريخ 2001/08/08، أوردهما احمد محمد عبد الصادر م س، ص 79.

   وأن المشرع المغربي نص على هذا الحق في القانون 05-08 المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية في عدة فصول من بينها الفقرة الثالثة من الفصل 327-10 من ق.م.م التي جاء فيها :  » يعامل أطراف التحكيم على قدم المساواة ويريئ لكل منهم فرصة كاملة ومتكافئة لعرض دعواه ودفوعاته وممارسة حقه في الدفاع « .

   وحيث أن المحكم رغم الإطار التعاقدي الأصلي الذي يعمل في ظله يعد بمثابة قاضي له ذات الوظيفة، ويقوم بنفس الدور الذي يقوم به قاضي الدولة عند الفصل في المنازعات ويتقيد بالمبادئ الأساسية التي تنظم الخصومة المدنية أمام المحاكم وفي مقدمتها احترام حقوق الدفاع إلا أن كل هذه الحقوق والمبادئ تم خرقها صراحة من لدن الهيئة التحكيمية، فجاء بالتالي حكمها الصادر معيبا ومعرضا للبطلان.

 لذلك تلتمس العارضة من حيث الشكل :

 حيث أن المقال الحالي جاء على الصفة ووفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، مما يتعين معه التصريح بقبوله.

 ومن حيث الموضوع:

 سماع الحكم ببطلان الحكم التحكيمي الصادر مع ما يترتب عن ذلك من آثار مع النفاذ المعجل وتحميل المطلوب ضدها الصائر.

 وحيث أجاب دفاع المطلوب ضدها بمذكرة جاء فيها أن الطاعنة أوردت في مقالها خمس دفوع للقول ببطلان الحكم التحكيمي تتولى العارضة الرد عليها كالآتي:

1/ بخصوص الدفع بعدم الاختصاص وعدم صحة الشرط التحكيمي:

           لقد زعمت الطاعنة أنه كان من الأجدر أن تصدر الهيئة التحكيمية حكما مستقلا للرد على الدفع الجوهري للمدعية بعدم الاختصاص. وأنه كان على نفس الهيئة أن تصدر الحكم العارض والقول ما إذا كان الشرط التحكيمي صحيح أم لا، غير أنه يتعين اعتبار ما يلي:

     أولا / نظام التحكيم للمحكمة المغربية للتحكيم الواجب تطبيقه لا يلزم هيئة التحكيم بإصدار حكم مستقل من أجل البث في الاختصاص أو في صحة الشرط التحكيمي.

 كما أن الفقرة الأخيرة للشرط التحكيمي المضمن بالعقد بالبند 18 تنص على أنه  » سيقوم المحكمون بتحقيق النزاع بحرية، دون أن يكونوا ملزمين باتباع القواعد المسطرية المطبقة أمام المحاكم القضائية . وسيبتون في النزاع نهائيا بصفتهم وسطاء بالتراضي « .

      ثانيا/ على عكس ما تدعيه الطاعنة فان شرط التحكيم صحيح وذلك:

            لتوقيع المدعية على العقد المضمن به، وعدم منازعتها في توقيعها عليه من جهة.

 ولاستيفائه لجميع الشروط المسطرة بقانون المسطرة المدنية من جهة أخرى، وذلك ل: – موافقته للفصل 307 من قانون المسطرة المدنية نظرا لأنه مشترط كتابة .

 – توفر المدعية على شرط الأهلية وقت إبرام العقد طبقا للفصل 306 من قانون المسطرة المدنية لكونها شركة تجارية.

 – انه ينصب على حقوق للطرفان حرية التصرف فيها على النحو المستلزم في الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية.

 – يتعلق بنزاع كان من الممكن أن يخضع الاختصاص للمحاكم التجارية عملا بالمادة 5 من القانون 53.95 .

 – لا يتعلق بأي من الاستثناءات المنصوص عليها في الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية.

   وفي جميع الأحوال فإن الطاعنة لم تتمسك ببطلان الشرط التحكيمي أمام محكمة التحكيم ، والحال أنه قد سبق لمحكمة النقض (المجلس الأعلى ) أن قضت بأن الدفع ببطلان اتفاق التحكيم ليس من النظام العام من خلال قرار الغرفة التجارية الصادر بتاريخ 16 يناير 2002 تحت عدد 2/77.

       ثالثا/ علت الطاعنة عدم اختصاص الهيأة التحكيمية للبث في النزاع على اعتبار أنه نزاعا دوليا لكون أحد الأطراف المتعاقدة أي  » مختبرات (م.)  » شركة خاضعة للقانون البرتغالي.

      إلا أنه على عكس ذلك فالنزاع يتعلق بطلبات قدمتها شركة خاضعة للقانون المغربي في مواجهة شركة أخرى خاضعة للقانون المغربي، فالطبيعة الدولية لعقد ما لا تعني بالضرورة أن كافة النزاعات الناشئة عنه ذات طابع دولي.

         وفي النازلة يتعلق الأمر بشركتين مغربيتين طالبت في إطاره إحداهما الأخرى بحقوق مقننة بواسطة العقد تسند للعارضة مهمة تسيير ترويج المنتوجات المرخص من طرف مختبرات (م.) للمختبرات الوطنية إنتاجها داخل التراب الوطني .

        وبالتالي تبقى العلاقة الرابطة بين الطاعنة والعارضة مستقلة بذاتها تستند على التزامات واضحة ومستقلة لكلا الطرفين أي أن العارضة هي المرخصة بصفة حصرية لتسيير عملية الترويج واستيفاء مستحقاتها الناتجة عن ذلك ، ناهيك على أن الأمر يتعلق بوقائع حدثت بالمغرب وبالتزامات نفذت فيه.

 الأمر الذي يتعين معه رد الدفع بعدم الاختصاص لعدم ارتكازه على سبب وجيه.

 2 / بخصوص الالتزام بالإفصاح :

   لقد عابت الطاعنة على الحكم التحكيمي خرقه للفصل 6-327 من ق. م.م وذلك لعدم إفصاح المحكمين عند قبولهم للمهمة بأنه ليست هناك أي ظروف أو ملابسات من شأنها إثارة شكوك حول حياد المحكم واستقلاله.

   إلا أن ذلك مخالف لحقيقة الأمر، وتم الإدلاء من المحكمين بتصريحات تشهد على حيادهم، وذلك ما تشهد عليه وثيقة المهمة الموقع عليها من طرف جميع الأطراف.

             حيث تضمنت وثيقة المهمة ما يلي:

 « sur la base des éléments portés à leur connaissance, et figurant dans les déclarations d’indépendance des arbitres que les parties confirment avoir du Tribunal consultés, les parties n’ont pas d’objection à la constitution Arbitral, qui est définitivement, constitué et saisi du litige ».

 فيما تعريبه :

  » يؤكد الأطراف اطلاعهم على المعلومات المرفوعة إليهم وشواهد الحياد المدلى بها من طرف المحكمين ، وأنه ليس لهم أي اعتراض على تشكيل الهيأة التحكيمية ، التي تم تشكيلها نهائيا وتم وضع النزاع نهائيا لديها ».

 الأمر الذي يتعين معه رد هذا الدفع لعدم ارتكازه على أساس سليم .

          3 – بخصوص الدفع بتجاوز الهيئة التحكيمية لحدود الاتفاق :

   لقد دفعت الطاعنة بكون النزاع غير خاضع لاختصاص الهيئة التحكيمية، لأنه يتمحور أساسا حول منتوج  » منيوطريكس  » الذي لا يدخل ضمن المنتجات الخاضعة لمسطرة التحكيم، في حين أن المدعى عليها وافقت على الاختصاص في مرتين:

      أولا/ بموجب رسالتها المؤرخة في 18 ماي 2016 الموجهة للمحكمة، وهي الرسالة التي أشارت فيها صراحة  » إلى أنها تقبل بأن يتم عرض النزاع المثار من قبل شركة (م.) على المحكمة المغربية للتحكيم  » والحال أنها كانت في هذا التاريخ حائزة لمقال التحكيم الذي يشير إلى أن النزاع متعلق بمنتوج مينوطريكس.

      ثانيا / التزام الصمت بخصوص هذه النقطة طيلة مراحل المسطرة ، دون أن تثير الدفع بعدم اختصاص الهيئة سواء بطريقة صريحة أم بطريقة ضمنية يعتبر بمثابة قول لامتداد نطاق الشرط التحكيمي للنزاعات المتعلقة بمنتوج مينوطريكس رغم أنه غير مدمج في لائحة المنتجات المشار إليها في العقد.

    وإن هذا القبول الصريح لإخضاع المنتوج للعقد الرابط بين الطرفين يجد سنده في ثبوت تطبيقه على المنتوج من طرفهما معا بما في ذلك العمل مسبقا قبل حدوث النزاع ببنوده في تطبيق مصاريف الترويج لغاية آخر فوترة بسنة 2014.

    وقد اعتبرت الهيأة التحكيمية عن صواب أنه يتعين تفسير شرط التحكيم انطلاقا من السلوك الذي تبناه المحتكمون أثناء سير المسطرة وعدم إبدائهم لأي تحفظ .

     هذا ما تعززه مقتضيات المادة 24 من نظام التحكيم التي تنص على أنه  » كل طرف يستمر في التحكيم دون أن يثير تعرضاته بخصوص عدم احترام أحد مقتضيات نظام التحكيم ، أو أي مقتضى مسطري آخر أو أي إجراء تحقيق أنجزته الهيئة التحكيمية ، أو أي مقتضى من مقتضيات اتفاق التحكيم بخصوص تشكيل الهيئة التحكيمية أو سير المسطرة ، يعتبر متنازلا عن هذه التعرضات « .

 كما أن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قد اعتمدت هذا الموقف مؤخرا بموجب القرار الصادر بتاريخ 26 مارس 2014 في الملفين المضمومين 2013/8224/3001 و 2013/8232/3460 قضت من خلاله بتمديد مفعول اتفاق التحكيم إلى الفسخ رغم عدم التنصيص عليها فيه بناء على مجموعة من التعليلات من بينها أن الطرف الذي يتمسك بعدم الاختصاص خلال مرحلة الصيغة التنفيذية ، قد سبق له أن توصل بطلب الفسخ وبطلب تحريكه مسطرة التحكيم ، وأنه قد قام بتعيين محكم عنه، دون إبداء أي تحفظ ، وهو نفس التوجه الذي زكته محكمة النقض بتاريخ 16 يونيو 2016، تحت عدد 1/250 .

            4 – بخصوص الدفع بخرق لغة التحكيم المضمنة بشرط التحكيم :

         إن وثائق الملف خلال جميع مراحل التحكيم بما في ذلك المقال الافتتاحي ، وثيقة المهمة، المحررات المتبادلة المرافعة المقدمة من طرف دفاع العارضة والحكم التحكيمي كلها تثبت أن التحكيم تم باللغة الفرنسية.

        تفاديا لأي إسفاف يجدر التأكيد في هذا الصدد، على أن لغة التحكيم هي الفرنسية ولم تتجاوز هيئة التحكيم ذلك، وأن الأمر اقتصر على خطأ مادي شاب الترجمة العربية للحكم التحكيمي.

         وقد تداركت الهيأة ذلك الخطأ من خلال إيداعها « لإشهاد بتسرب خطأ مادي إلى ترجمة حكم تحكيمي  » بتاريخ 9 يناير 2018 لدى محكمة الاستئناف التجارية.

           5/ حول الدفع بخرق حقوق الدفاع :

            لقد اعتبرت الطاعنة رفض الهيأة التحكيمية بتاريخ 16 يونيو 2016 إمهالها من أجل المرافعة وإخراج الملف من المداولة تحت طلب الطاعنة لتمكينها من عرض أوجه دفاعها بعد تقديم العارضة لطلبين جديدين، خرقا لحقوق الدفاع.

            إلا أن رفض الهيأة التحكيمية يعزى إلى أسباب وجيهة والتي تتلخص فيما يلي: – انه قد سبق تحديد تاريخ المرافعة من خلال أجندة المسطرة منذ ما يناهز السنة، وأن الطاعنة قد استفادت من أجل كاف لإعداد مرافعتها.

 – أما بخصوص الطلبين الجديدين المتحدث عنها، فإنهما لم يلحقا أي ضرر بالطاعنة على اعتبار أن هادين الطلبين لم يتم قبولهما من طرف الهيأة التحكيمية.

 – إن الطاعنة قد استفادت من حقوق الدفاع وأنها لم تر موجبا للإدلاء بوسائل دفاعها في الآجال التي تم تحديدها من خلال وثيقة المهمة التي تم تحديدها من أجل تمكينها من إبداء أوجه دفاعها.

             فطلب التحكيم تم إيداعه لدى المحكمة المغربية للتحكيم من طرف العارضة بتاريخ 2016/4/22 ، وتم تبليغه إلى الطاعنة بتاريخ 2017/5/6 . ولم يتم أداء مصاريف التحكيم من طرف الطاعنة إلا بتاريخ 2016/09/07 وقد تم على إثر ذلك التوقيع على وثيقة المهمة بتاريخ 2016/09/16 . وقد قامت الهيأة التحكيمية بتمديد أجل التحكيم لتمكين الأطراف من إعداد أوجه دفاعهم حددت بتاريخ 2017/06/12 أجندة جديدة تم الالتزام بموجبها من طرف الأطراف على ما يلي:

 – الإدلاء بجواب طالبة التحكيم بتاريخ 2017/06/23 .

 – الإدلاء بجواب شركة (ب.) بتاريخ 2017/07/07.

 – جلسة المرافعات بتاريخ 2017/07/14.

 – تقديم مشروع الحكم التحكيمي للمحكمة قبل نهاية شهر يونيو 2017.

     وقد حضرت الطاعنة جلسة المرافعة إلا أنها أبت عن تقديم مرافعتها دون تقديم أي سبب وجيه.

    الأمر الذي ينفي أي خرق لحقوق الدفاع، وذلك ما سبق أن اعتبرته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء من خلال القرار الصادر بتاريخ 5 يونيو 2002 تحت عدد 2011 في الملف 2002/4/567 فيما تم تعليله بأنه  » يكفي لاحترام حقوق الدفاع أن يمكن المحكم كل خصم من الإدلاء بما لديه من طلبات ودفوع، ومعاملات الخصوم على قدم المساواة وعدم الفصل في الدعوى دون إخطار الخصم الآخر، والتأكد من صحة إخطاره « .

     وهذا الأمر قائم في النازلة بل إن الهيئة التحكيمية ورغم جميع المعارضات لدفاع العارضة ارتأت منح أكثر من أجل وفرصة للطاعنة التي كانت تستفيد فيها من الأجل المطلوب لم تتقدم بعدها بأي دفع من الدفوع المتمسك بها في مقالها الحالي.

    الأمر الذي يتعين معه رد هذا الدفع لعدم ارتكازه كالدفوع السابقة على أساس سليم.

 لذا تلتمس منكم العارضة

 – في الشكل: عدم القبول.

 في الموضوع:

 – الحكم برفض الطلب الرامي إلى القول ببطلان الحكم التحكيمي.

 – أمر الطاعنة بتنفيذ الحكم التحكيمي.

 – تحميل الطاعنة الصائر.

        وحيث عقب دفاع الطالبة بمقال إصلاحي مقرون بمذكرة تعقيب جاء فيها أنه سبق للعارضة أن تقدمت بمقال رام إلى بطلان حكم تحكيمي إلا أنه تسرب خطأ عارض في نوعية الشركة العارضة التي تعتبر شركة مساهمة وليست ذات مسؤولية محدودة.

        أما حول المذكرة التعقيبية فإنه بعكس ما ذهبت إليه المطلوبة من أن المحكمين غير ملزمين باتباع القواعد المسطرية المطبقة أمام المحاكم القضائية طبقا للبند 18 من عقد التحكيم، فإن الفصل 327/9 أوكل للهيئة التحكيمية أن تبث قبل النظر في الموضوع إما بكيفية تلقائية أو بطلب من أحد الأطراف في صحة أو حدود اختصاصها أو كذلك صحة اتفاق التحكيم وبذلك يتضح أن ما ذهب إليه الحكم التحكيمي من أن طلبات الأطراف تدخل في اختصاص الهيئة التحكيمية وبالتالي فإنه لا داعي إلى إصدار أي حكم جزئي هو استنتاج خاطئ وفي غير محله.

      وأنه مما لا شك فيه أن مبدأ الاختصاص للاختصاص يقصد به المحكم دون غيره الذي يختص بفحص صحة ونطاق اختصاصه أي التصدي لكافة الاعتراضات المثارة بمناسبة التحكيم وبما في ذلك الناشئة عن مدى التأثير المتبادل بين العقد الأصلي واتفاق التحكيم دون حاجة إلى وقف إجراءات التحكيم وطرح تلك الإشكالات على القضاء الرسمي ليفصل فيها وهو ما أكدت عليه محكمة الاستئناف بباريس في قرارها الصادر بتاريخ 2008/12/10 الذي جاء فيه :  » يعود الحكم بالأولوية وتحت إشراف قاضي البطلان أن يبث في اختصاصه إلا في حال البطلان، أو عدم إمكانية التطبيق الواضحة لاتفاق التحكيم ».

     أما حول خرق الالتزام بالإفصاح، فإن المطلوبة زعمت بأن هذا الدفع مخالف لحقيقة الأمر بعلة أن الحكمين أدلوا بتصريحات تشهد على حيادهم دون أن تكلف نفسها عناء الإدلاء بما يثبت مزاعمها والحال أن التزام الحكمين بالإفصاح يعتبر من الالتزامات الجوهرية التي تقع على عاتقهم بمجرد ترشيحهم لمهمة التحكيم، ولا يتوقف هذا الالتزام على مطالبة الأطراف به، وإنما يلتزم به المحكمون بالمبادرة بأدائه فور ترشيحهم ولا يفسر سكوت الأطراف على أنه تنازل عن هذا الالتزام  » إذ لا ينسب لساكت قول « .

     أما حول تجاوز الهيئة التحكيمية لحدود الاتفاق، فإن التحكيم باعتباره وسيلة بديلة لفض المنازعات فإنه نتيجة ذلك أن المحكم يجب عليه أن يتقيد بالحدود التي رسمها له اتفاق التحكيم وهو الاتجاه الذي كرسته محكمة الاستئناف في العديد من قراراتها في هذا الشأن.

     أما بخصوص لغة التحكيم فقد سبق لأطراف النزاع وأن اتفقا على أن تكون لغة التحكيم هي الفرنسية ليتم ضرب هذا الشرط بعرض الحائط حينما نصت الهيئة التحكيمية في حكمها الصادر أن وثيقة التحكيم اعتبرت أن اللغة العربية هي لغة التحكيم خلاف إرادة الطرفين.

     وأن ما دفعت به المطلوبة من أن الهيئة التحكيمية تداركت هذا الخطأ من خلال إيداعها لإشهاد بتسرب خطأ مادي إلى ترجمة الحكم التحكيمي بتاريخ 2018/01/09 لدى محكمة الاستئناف التجارية فإنه يتجلى أن هذا الإيداع تم خارج الأجل القانوني وبالتالي لا يعتد به ويبقى الخرق محققا .

    أما حول خرق حقوق الدفاع فإن من مظاهر هذا الخرق هو رفض الهيئة التحكيمية الاستجابة لملتمس دفاع العارضة بتأخير جلسة المرافعة من أجل إعداد دفاعه والتدبر مع موكلته خاصة بعدما أدلت المطلوبة بمستجدات تمت إثارتها لأول مرة تتمثل في تقديمها طلبين جديدين وهما 1 و2 إلا أن الهيئة نحت جانبا هذا الملتمس رغم جديته ووجاهته، واعتبرت القضية جاهزة وحجزتها للمداولة رغم ملتمس دفاع العارضة حفظ حقه في الإدلاء بأوجه دفاعه خلال المداولة الذي كان مآله الرفض مع أنه سبق للطالبة أن توصلت بمراسلة بالبريد الالكتروني من لدن رئيس الهيئة بتاريخ 2017/7/7 يشعرها أنه سيتم تعديل الجدول الزمني للجلسات وهو ما لم يتم احترامه البتة، ناهيك عن سبقية مراسلة الطالبة للهيئة التحكيمية بتاريخ 2017/7/12 لتذكيرها بوجوب البت في الدفع بعدم الاختصاص بحكم مستقل إلا أنها ارتأت ضمه للجوهر دون أدنى تعليل ودون الاستجابة لملتمس إعداد الدفاع أو حفظ حقها في الإدلاء بأوجه دفاعها خلال المداولة لتقرر ختم المناقشات بجلسة 2017/7/14 التي مددت النطق بالحكم لأزيد من أربعة أشهر وهو ما يشكل إخلالا بحقوق الدفاع يؤدي إلى بطلان الحكم، والتمست العارضة استبعاد دفوع المطلوبة لعدم ارتكازها على أساس قانوني والحكم تبعا لذلك وفق مطالبها.

    وبناء على إدراج القضية بجلسة 2018/3/20 حضرتها الأستاذة (خ.) عن الأستاذة (ع.) وأدلت برسالة إسناد النظر تسلم الأستاذ (ز.) عن الأستاذ (أ.) نسخة منها ثم أكد ما سبق فتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 2018/4/10 مددت لجلسة 2018/4/17 .

 محكمة الاستئناف

        حيث أقيم الطعن بالبطلان على خمسة أسباب تنعي الطاعنة بالأول منها على خرق قاعدة الاختصاص للاختصاص ذلك أن عدم إصدار الهيئة التحكيمية لحكم عارض بالاختصاص يشكل خرقا صريحا لمقتضيات الفصل 327 من ق.م.م باعتباره من القواعد الآمرة، وأن محكمة التحكيم تقوم بذلك تلقائيا حتى ولو لم يطلبه الأطراف.

         وحيث من جهة أولى فإن نظام التحكيم للمحكمة المغربية للتحكيم المعمول به والذي ارتضاه الطرفان لا يلزم هيئة التحكيم بإصدار حكم مستقل من أجل البث في الاختصاص أو حتى في صحة شرط التحكيم، ومن جهة ثانية فإن الفقرة الأخيرة من عقد الشرط التحكيمي المضمن بالبند 18 تنص على أنه :  » سيقوم المحكمون بتحقيق النزاع بحرية دون أن يكونوا ملزمين باتباع القواعد المسطرية المطبقة أمام المحاكم القضائية ويبتون في النزاع نهائيا بصفتهم وسطاء بالتراضي  » وبذلك يبقى هذا السبب من الطعن غير جدي ويتعين رده.

        وحيث إن الطاعنة تنعي بالسبب الثاني خرق الالتزام بالإفصاح ذلك أن الفصل 6/327 من ق.م.م نص صراحة على أنه:  » لا يعتبر تشكيل الهيئة التحكيمية كاملا إلا إذا قبل المحكم أو المحكمون المعينون المهمة المعهود إليهم بها، ويجب على المحكم الذي قبل مهمته أن يفصح كتابة عند قبوله عن أي ظروف من شأنها إثارة شكوك حول حياده واستقلاله … « .

        وحيث إنه بخلاف ما ساقته الطاعنة فقد صرح الطرفان في صلب وثيقة المهمة المنجزة في إطار مسطرة التحكيم التجارية وبناء على مقتضيات المادة 11 من نظام التحكيم بأن الهيئة مشكلة قانونا وأنه ليس لهما أي اعتراض على تشكيلها . إضافة لإدلاء المحكمين بتصريحات تشهد على حيادهم حسبما هو مضمن بالوثيقة المسماة  » وثيقة المهمة  » الموقع عليها من جميع الأطراف والتي جاء فيها ما يلي:  » يؤكد الأطراف إطلاعهم على المعلومات المرفوعة إليهم وشواهد الحياد المدلى بها من طرف المحكمين، وأن ليس لهم أي اعتراض على تشكيل الهيئة التحكيمية التي تم تشكيلها نهائيا، وتم وضع النزاع نهائيا لديها » . مما يجعل هذا السبب من الطعن غير جدير بالاعتبار.

        وحيث تنعي الطاعنة بالسبب الثالث تجاوز الهيئة التحكيمية لحدود اتفاق التحكيم ذلك أن الهيئة قد تجاوزت صلاحياتها من خلال بتها في نزاع غير خاضع لاختصاصها مادام أن النزاع الحالي يتمحور أساسا حول منتوج  » مينوطريكس  » إلا أن هذا الأخير لا يدخل ضمن المنتجات الخاضعة لمسطرة التحكيم، وأن مهمة التحكيم تقتصر فقط على المنتجات المحددة في الملحق 1 من العقد الثلاثي وفق ما هو مشار اليه بتفصيل في الفصل 1-2 من العقد ..

        لكن حيث إنه بالرجوع إلى الحكم التحكيمي في صفحته 18 فقرة 32×1 تحت مسمى ( في اختصاص الهيئة ) يتبين بجلاء أنه تخضع للتحكيم طبقا للشرط التحكيمي كافة النزاعات والخلافات الناشئة بين الأطراف والناتجة عن الاتفاق الحالي أو المتعلقة به وبذلك فإن اتفاق التحكيم لا يقيد مجال التحكيم بنزاعات عقدية محددة بقدر ما يعتبر واسعا وشاملا لكافة النزاعات الناشئة عن العقد أو المتعلقة به من جهة، ومن جهة أخرى فإنه إذا كان صحيحا أن مهمة الإشهار التي كلفت بها المدعية – المطلوبة حاليا – بناء على العقد تقتصر فقط على المستنتجات المحددة في الملحق 1 منه وذلك على النحو الموضح في الفصل 1.2 من العقد بيد أن منتوج  » مينوطريكس  » ليس من بينها ما يعني حسب المبدأ أن النزاعات المتعلقة بهذا المنتوج غير خاضعة لاختصاص الهيئة التحكيمية فإن هذه الأخيرة قد توقفت على أن سلوك الطرفين خلال سير مسطرة التحكيم يدل على موافقتها على إخضاع الطلبات المتعلقة بهذا المنتوج للتحكيم ذلك أن المطلوبة في الطعن قد عبرت صراحة عن رغبتها في إدراج هذه الطلبات في مجال شرط التحكيم عندما عرضتها على الهيئة في حين وافقت المدعى عليها أي الطاعنة في مناسبتين أولا بموجب رسالتها المؤرخة في 2016/5/18 الموجهة للمحكمة والتي أشارت فيها صراحة إلى أنها  » تقبل بأن يتم عرض النزاع المثار من قبل شركة ميدينفار المغرب على المحكمة المغربية للتحكيم، والحال أنها في هذا التاريخ كانت حائزة لمقال التحكيم الذي يشير إلى أن النزاع متعلق بمنتوج  » مينوطريكس « . وثانيا عندما التزمت الصمت بخصوص هذه النقطة طيلة مراحل المسطرة دون أن تثير الدفع بعدم اختصاص الهيئة . ذلك أن اللجوء إلى التحكيم يقوم على مبدأ سلطان الإرادة وعليه فإن بيان حدود اتفاق التحكيم ينبغي أن يتم انطلاقا مما توافقت عليه إرادة طرفي النزاع سواء بطريقة صريحة أم بطريقة ضمنية إذ أنه يتعين تفسير شرط التحكيم انطلاقا من السلوك الذي تبناه المحكمون أثناء سير مسطرة التحكيم، وهو ما يتعين معه اعتبار المضي في المسطرة الحالية دون إبداء أي تحفظات أو دفوع حول الاختصاص بمثابة قبول لامتداد شرط التحكيم للنزاعات المتعلقة بمنتوج « مينوطريكس » رغم أنه غير مدرج في لائحة المنتجات المشار إليها في العقد وهو ما تعززه مقتضيات المادة 24 من نظام التحكيم التي تنص على أن  » كل طرف يستمر في التحكيم دون أن يثير تعرضاته بخصوص عدم احترام أحد مقتضيات نظام التحكيم، أو أي مقتضى مسطري آخر، أو أي إجراء تحقيق أنجزته الهيئة التحكيمية، أو أي مقتضى من مقتضيات اتفاق التحكيم بخصوص تشكيل الهيئة التحكيمية أو سير المحكمة يعتبر متنازلا عن هذه التعرضات … « .

         وحيث يجدر تبعا لذلك رد هذا السبب من الطعن بالبطلان لعدم ارتكازه على أساس واقعي أو قانوني.

            وحيث تنعي الطاعنة بالسبب الرابع خرق لغة التحكيم إلا أن الثابت من وثائق الملف وردود الطرفين خلال جميع مراحل التحكيم بما فيها المقال الافتتاحي وكذا وثيقة المهمة وأيضا المحررات المقدمة من دفاع الطرفين وأيضا الحكم التحكيمي أنها كلها بينت بما لا يدع مجالا للشك أو الريبة أن التحكيم تم باللغة الفرنسية وأن الإشارة في صلب وثيقة المهمة إلى اعتبار اللغة العربية لغة التحكيم لا يعدو أن يكون خطأ ماديا شاب الترجمة العربية للحكم التحكيمي سرعان ما تداركته الهيئة التحكيمية من خلال إيداعها لإشهاد بتسرب خطأ مادي إلى ترجمة الحكم التحكيمي بتاريخ 2018/01/09 لدى كتابة ضبط محكمة الاستئناف التجارية مما يتعين رد هذا السبب من الطعن لعدم صوابيته .

            وحيث أن الطاعنة تنعي بالسبب الخامس خرق حقوق الدفاع وعدم امتثال الهيئة التحكيمية لملتمسها الرامي إلى تأخير جلسة المرافعة من أجل إعداد دفاعها، وأيضا لملتمس حفظ حقها في الإدلاء بمذكرة تعقيب خلال المداولة، فإنه تجدر الإشارة هنا إلى أن هذا الرفض يعزى إلى أسباب معقولة منها أنه قد سبق تحديد تاريخ المرافعة من خلال أجندة المسطرة منذ ما يناهز السنة، وأن الطاعنة قد استفادت من أجل كاف لإعداد مرافعتها، أما بخصوص الطلبين الجديدين اللذين عرضا على الهيئة من قبل المدعية بعد توقيع وثيقة الهيئة فإنهما لم يلحقا أي ضرر بالطاعنة لأنهما لم يتم قبولها من طرف الهيئة التحكيمية لكونهما لم يعرضا عليها بطريقة نظامية، ومعلوم أنه لا بطلان بدون ضرر. أما في شان الطلب الرامي إلى حفظ الحق في الإدلاء بمذكرة تعقيب أثناء المداولة فقد تم رفضه هو الآخر، لكون الطاعنة استفادت من أكثر من سنة من أجل إعداد مذكرتها دون جدوى. وأنه في هذا الصدد سبق لهذه المحكمة في قرارها عدد 2011 الصادر بتاريخ 2002/7/5 في الملف رقم 2002/4/567 أن اعتبرت أنه «  يكفي لاحترام حقوق الدفاع أن يمكن المحكم كل خصم من الإدلاء بما لديه من طلبات ودفوع، ومعاملة الخصوم على قدم المساواة، وعدم الفصل في الدعوى دون إخطار الخصم الآخر والتأكد من صحة إخطاره  » . والحال أن الطاعنة قد تقدمت بطلباتها وردودها أمام الهيئة التحكيمية كما أدلت بكافة أوجه دفاعها مما يبقى معه هذا السبب من الطعن بدوره غير قائم على أساس ويتعين رده.

           وحيث إنه تبعا لما سبق بيانه أعلاه ولما توصلت إليه محكمة التحكيم في حكمها التحكيمي موضوع الطعن بالبطلان يتوجب التصريح برد أسباب البطلان المتمسك بها والحكم برفض الطلب.

           وحيث إذا قضت محكمة الاستئناف برفض دعوى البطلان وجب عليها أن تامر بتنفيذ الحكم التحكيمي وفقا   الأحكام الفصل 327 من قانون المسطرة المدنية كما وقع تغييره وتعديله بمقتضى قانون 08-05 المتعلق  بالتحكيم والوساطة الاتفاقية.

 لهذه الأسباب

 فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

      في الشكل: بقبول طلب الطعن بالبطلان.

      في الموضوع : برفض دعوى البطلان والأمر بتنفيذ الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ 2017/11/29 عن المحكمة المغربية للتحكيم في القضية رقم 25-05-16 مع تحميل الطالبة الصائر وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بنفس الهيئة التي شاركت في المناقشة.