وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناء على المقال الاستئنافي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد بوشعيب (ط.) بواسطة دفاعه بتاريخ 05/03/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 14/01/2019 تحت عدد 219 ملف عدد 8702/8206/2018 والقاضي في المقال المضاد:بقبوله شكلا ورفضه موضوعا مع تحميل رافعه الصائر، وفي المقال الأصلي في الشكل: بقبوله وفي الموضوع بالمصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ وبأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ قدره 22.880 درهم كواجبات الكراء والنظافة عن المدة من 1 شتنبر 2017 إلى متم شتنبر 2018 مع شمول أداء واجبات الكراء بالنفاذ المعجل وتحديد الإكراه البدني في حق المدعى عليه في الحد الأدنى، بفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين بخصوص المحل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه وبإفراغ المدعى عليه هو من يقوم مقامه من هذا المحل التجاري الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء مع تحميله الصائر وبرفض باقي الطلبات.

وبناء على الاستئناف الفرعي المؤدى عنه الصائر القضائي الذي تقدم به السيد محمد (ت.) بواسطة نائبه بتاريخ 09/04/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم المشار الى مراجعه اعلاه.

حيث بلغ الطاعن بالحكم المستأنف بتاريخ 20/02/2019 كما يتبين من طي التبليغ وبادر الى استئنافه بالتاريخ أعلاه أي داخل الأجل القانوني .

حيث ان الاستئناف الفرعي مستوف للشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء طبقا للمادة 143 من ق.م.م فهو مقبول.

حيث ان الطلب الإضافي مستوف للشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء طبقا للمادة 143 من ق.م.م فهو مقبول.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المدعي تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالبيضاء يعرض فيه أنه يملك المحل التجاري الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء وقد أجره للمدعى عليه تبعا لعقد الكراء بين الطرفين بتاريخ 28 يوليوز 2010 بسومة كرائية 1200 درهم مع الزيادة المتفق عليها بنسبة 10 % كل ثلاث سنوات وبلغت السومة الكرائية 1600 درهم يضاف إليها واجب النظافة 160 درهم ليصبح المجموع 1760 درهم.

وأن المكتري توقف عن أداء الواجبات الكرائية والنظافة منذ 1 شتنبر 2017 مما حدا بالمدعى عليه إلى توجيه إنذار غير قضائي له لحته على أداء الواجبات الكرائية عن المدة من 1/9/2017 إلى متم مارس 2018 وجب فيها 12320 درهم تحت طائلة فسخ العقد والإفراغ ومنحه الأجل القانوني للأداء فتوصل بتاريخ 10/4/2018 بواسطة زوجته إلا أنه لم يستحب لمضمونه إلى يومه.

كما ترتب بذمته واجبات الكراء والنظافة عن المدة اللاحقة للإنذار أي من 1 أبريل 2018 إلى متم شتنبر 2018.

ملتمسا الحكم بالمصادقة على الإنذار بالأداء والإفراغ الموجه للمدعى عليه وبأدائه للمدعي واجبات الكراء ونظافة المحل التجاري المؤجر له والكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء عن المدة من 1 شتنبر 2017 إلى متم شتنبر 2018 بمشاهرة 1760 درهم شاملة للنظافة وجب فيه مجموعها 22880 درهم مع تعويض عن التماطل قدره 2000 درهم وبفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين بخصوص المحل التجاري الكائن بالعنوان أعلاه وبإفراغ المدعى عليه هو من يقوم مقامه من هذا المحل التجاري مع النفاذ المعجل والإذن بتسخير القوة العمومية مع الإكراه والصائر.

وأرفق مقاله بعقد ونسخة من إنذار ومحضر تبليغ.

وبناء على المذكرة الجوابية مع طلب مضاد لنائب المدعى عليه بجلسة 17/12/2018 جاء فيه أن المكري يتقاضى بسوء نية حيث أن المدعى عليه كان أخر ما دفع للمدعي مبلغ 3000,00 درهم ورفض هذا الاخير تسلمه مقابل تواصيل وبعد أن بلغ المدعى عليه بالإنذار حضر لديه المكري وطلب منه مهلة قصد الجلوس بينهما لإنهاء المشكل وبقي المدعى عليه ينتظر المدعي إلى أن فوجىء بمقال الأداء والإفراغ

وأن للمدعى عليه بذمة المكري مبلغ 40.000,00 درهم كتسبيق كراء وأن المدعى عليه طالب أيضا المدعي بإجراء مقاصة ما بذمة كل واحد منهما من مبالغ الكراء فكانت النقطة التي أفاضت الكأس ولم يعد المكري يقبل غير الإفراغ بعد أن فوت على المدعى عليه القيام بالمتعين في إبانه.

ملتمسا في طلب المقاصة قبوله شكلا وموضوعا بإجراء مقاصة بين المبلغ الذي بحوزة المكري بمقتضى عقد الكراء وقدره 40.000,00 درهم وما بذمة المدعى عليه من كراء حسب الإنذار وقدره 12320.00 درهم والحكم على المدعي بأداء الفرق وقدره 27680.00 درهم والنفاذ المعجل مع الصائر وبرفض المقال في شقه المتعلق بالأداء والفسخ والإفراغ وتحميل المدعي الصائر.

وبناء على مذكرة تعقيب نائب المدعي بجلسة 7/1/2019 جاء فيها أن المقال المضاد غير مقبول شكلا لعدم تقديمه طبقا للصيغ القانونية وخاصة البيانات المتطلبة في المادة 32 من ق م م.

وأنه بالرجوع إلى عقد الكراء يتضح أن مبلغ 40000 درهم يشكل ضمانة بخصوص المحل وجودته وصيانته ولا يمكن للمكتري المطالبة باسترجاعه إلا في حالة رغبته في إفراغ المحل ومنحه للمدعي إعلاما بذلك لا يقل عن شهر وأن هذا الشرط لم يتحقق في النازلة بعد وأنه من جهة أخرى فقد أقر المكتري بكونه توصل بالإنذار بالأداء والإفراغ ولم يبادر لإبراء ذمته.

وأنه لا مجال لإجراء المقاصة لعدم تحقق شروط العقد بخصوص الضمانة كما سبق بيانه.

و بعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه بوشعيب (ط.) و جاء في أسباب استئنافه أن حكم المحكمة الابتدائية لم يصادف الصواب لما قضى في المقال المضاد بقبوله شكلا ورفضه موضوعا، وفي المقال الاصلي بقبوله شكلا وبالمصادقة على الانذار بالاداء والافراغ وأداء المدعى عليه الكراء مع فسخ العقد والافراغ. وفيما يخص الطلب المضاد أن المحكمة الابتدائية ردت الطلب المضاد الرامي الى اجراء مقاصة بين المبلغ المتواجد بين يدي المكري وقدره 40.000,00 درهم ومبلغ الكراء المستحق عن المدة المدعى فيها، وردت هذا الطلب المضاد باجراء مقاصة باعتبار أن الفصل 362 من قانون الالتزامات والعقود ينص على مايلي: '' يلزم لاجراء المقاصة أن يكون كل من الديني محدد المقدار ومستحق الاداء، واعتبرت المحكمة الابتدائية أن مبلغ 40.000,00 درهم ، غير مستحق الاداء لكونه يشكل ضمانة ولا يمكن ارجاعه الا عند مغادرة المحل، وتكون هذه الحيثية غير مبنية على اساس قانوني ويعتريها انعدام التعليل، وان الأصل في الكراء هو علاقة بين طرفين غير متوازيين وهما الطرف المالك-الذي يملي شروطه الفوقية- والمكتري الطرف الضعيف –الذي لا يمتلك رد شروط المالك إلا بالرضوخ والاحتكام للقانون، وأن قواعد القانون ومبادئ العدالة تضمنان وضع توازن في مثل هذه العلاقات ، وذلك باخضاع الشرط الادعائي لقواعد القانون والنظر فيه وفق ما تقتضيه العدالة، وإن كان القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات او المحلات المخصصة للاستعمال التجاري تسمح للمكري بالحصول من المكتري على مبلغ مالي مقابل الحق في الكراء وفق مقتضيات المادة 4، فإن المبلغ الذي توصل به المستأنف عليه من العارض وقدره 40.000,00 درهم لا يمت بصلة لهذه المقتضيات وإنما هو ضمانة، و القواعد العامة ومبادئ العدالة حماية منها للطرف الضعيف تلزم المكري بعدم الحصول من المكتري باكثر من شهرين أحدهما كراء، والاخر ضمانة ، وان الباقي يكون قانونا من حق المكتري استرداده في اي وقت شاء، وأنه من حق العارض استرجاع مبلغ الضمانة التي توصل بها المكري بغير وجه حق، ونظرا لكون مبلغ الضمانة محدد في 40.000,00 درهم، ومبلغ الكراء المطالب به، محدد ايضا ، فقد طالبه ابتدائيا اجراء مقاصة بينهما، إلا أن المحكمة الابتدائية قضت بخلاف ذلك دون ان تبني حكمها على اساس صحيح، ويتعين الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب المقاصة، والحكم من جديد باجراء مقاصة بين المبلغ الذي بحوزة المكري بمقتضى عقد الكراء وقدره 40.000,00 درهم وما بذمته من كراء حسب ما جاء بالانذار والمقال الافتتاحي الابتدائي وقدره 22.880,00 درهم والحكم على المستأنف عليه باداء الفرق وقدره 17.120,00 درهم والصائر والاكراه البدني في الاقصى. وفيما يخص المصادقة على الانذار وفسخ العقد والافراغ ان الانذار الذي توصل به في موضوع اداء الكراء وقدره 40.000,00 درهم يتجاوز مبلغ الكراء المطالب به، لذلك يلتمس الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب المقاصة والحكم من جديد باجراء المقاصة بين المبلغ الذي بحوزة المكري بمقتضى عقد الكراء وقدره 40.000,00 درهم وما بذمته من كراء حسب ما جاء بالانذار والمقال الافتتاحي الابتدائي وقدره 22.880,00 درهم ، والحكم على المستأنف عليه بأدائه له الفرق وقدره 17.120,00 درهم والصائر، وبإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى من فسخ عقد الكراء والافراغ، والحكم من جديد برفض طلب المصادقة على الانذار وكذا فسخ عقد الكراء والافراغ وتحميل المستانف عليه الصائر.وارفق الحكم الابتدائي ومحضر التبليغ طي التبليغ.

و بناء على استئناف فرعي مع طلب إضافي وجواب المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 10/04/2019 جاء فيها انه بتاريخ 18 شتنبر 2018 تقدم العارض أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بمقال عرض فيه انه يملك المحل التجاري الكائن بالمجموعة [العنوان] الدار البيضاء مؤجر للسيد بوشعيب (ط.) حسب عقد الكراء المصحح الإمضاء بتاريخ 28/07/2010، و أصبحت سومته الكرائية الشهرية 1600 درهم حاليا مضاف إليها واجب النظافة 160 درهم المجموع 1760 درهم شهريا غير أن المكتري يتماطل في أداء الواجبات الكرائية في إبانها و سبق أن بلغه إنذارا لأداء واجبات الأكرية عن المدة من 1 أبريل 2016 إلى متم أكتوبر 2016 وفعلا أدى الواجبات المذكورة الا انه توقف من جديد عن ألأداء فقام العارض بتبليغه اندارا جديدا بخصوص واجبات المدة من 01/09/2017 إلى متم مارس 2018 وجب فيها مبلغ 12320 درهم وتوصل به بتاريخ 10 ابريل 2018 غير انه لم يستجب لفحواه داخل الأجل المحدد فيه مما يجعل التماطل في أداء الواجبات الكرائية ثابت في حقه و التمس الحكم عليه بأدائه له واجبات الكراء والنظافة عن المدة من 1 شتنبر 2017 إلى متم شتنبر 2018 بمشاهرة قدرها 1760 درهم وجب فيها 22880 درهم مع تعويض عن التماطل 2000 درهم والحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين وإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من المحل المذكور بجميع مرافقه أجاب عنه المكتري بمذكرة مع طلب مضاد رام إلى إجراء المقاصة و بعد تعقيبه أصدرت المحكمة التجارية حكما بتاريخ 14/04/2019 بالاستجابة لملتمساته باستثناء طلب التعويض عن التماطل ، و هذا هو الحكم المستأنف فرعيا للأسباب التالية :أن المحكمة التجارية قضت في الحكم المتخذ برد ملتمسه الرامي إلى الحكم على المكتري بأدائه له تعويضا عن التماطل معللة ذلك بان الطلب غير مبرر لغياب ما يفيد توصل المدعى عليه شخصيا بانذار من اجل الأداء، وأن هذا التعليل مجانب للصواب و متناقض مع باقي تعليلات الحكم المتخذ لكونه أدلى رفقة مقاله بما يفيد تبليغ الانذار بالأداء و الإفراغ للمكتري توصل به بواسطة زوجته بتاريخ 10/04/2018 و لم يحرك ساكنا ، وأن العبرة في النازلة هي بوقوع التبليغ بالطرق القانونية و ليس بالتبليغ الشخصي للإنذار و ذلك تماشيا مع مقتضيات المادتين 26 و 34 من قانون 49.16 المتعلق بكراء المحلات المخصصة للاستعمال التجاري و كذا مقتضیات قانون المسطرة المدنية في هذا الباب، مما يوضح أن تعلیل الحكم المتخذ غير صائب في هاته النقطة و يتعين إلغاؤه والحكم لفائدته بتعويض عن التماطل قدره 2000 درهم، وثانيا بخصوص الطلب الإضافي :أن العلاقة الكرائية والسومة تابثة بين العارض و المستأنف عليه فرعيا بالوثائق المدلى بها رفقة المقال و كدا بإقراره الصريح في مذكرته الجوابية و مقاله الاستنافي ، وانه فضلا عن المدة المطالب بها و المحكوم بها ابتدائيا فقد ترتبت بذمة المكتري واجبات الكراء والنظافة عن المدة اللاحقة من 1 اکتوبر 2018 الى متم ابريل 2019 بمشاهرة 1760 درهم وجب فيها 12320 درهم ويتعين الحكم عليه بأدائها، وثالثا بخصوص الجواب على الاستئناف الأصلي : أسس المستأنف أسباب الاستئناف على كون المحكمة ردت طلبه المضاد الرامي لإجراء المقاصة مشيرا لكون العارض توصل من يده بملغ 40000 درهم وان هذا المبلغ غير مستحق ومخالف للقانون ، وأن المكتري نفسه أكد أن المشرع في القانون المنظم للعلاقة التعاقدية بين المكري و المكتري للمحلات المخصصة للاستعمال التجاري سمح للمالك بالحصول من يد المكتري على مبلغ مقابل الحق في الكراء كعنصر من عناصر الأصل التجاري و بإمكانية تفويت هذا الحق للغير، وانه بمفهوم المخالفة يتضح أن هذا القانون لم يحدد لهذا المبلغ أي قدر بل ترك ذلك الإرادة الأطراف، وانه بالرجوع لعقد الكراء المدلى به يتضح أن المستأنف التزم بعدم المطالبة باسترجاع هذا المبلغ إلا بعد إفراغه من المحل كما سمح له العارض بالحق في تفويت الحق في الكراء ،و أن من التزم بشيء لزمه، وأن الحكم المتخذ جاء معللا بشكل سليم في هاته النقطة، مما يجعل السبب المرتكز عليه غير وجبه . وأثار المستأنف كذلك أن الانذار الذي توصل به مبني على سبب غير صحيح باعتبار ان المبلغ الذي يحوزه العارض وقدره 40000 درهم يتجاوز مبلغ الكراء، وأن هذا السبب مردود استنادا للتعليل الأنف الذكر ولكون الأداء الدوري للوجيبة الكرائية وفي إبانها يشكل أهم التزام على عاتق المكتري وانه اخطأ خطأ جسيما بتوصله بالإنذار بالأداء و أصر على عدم إبراء ذمته ، وأن التماطل في النازلة ثابت بما فيه الكفاية الشيء الذي يؤدي إلى رد هذا السبب كذلك لذلك يلتمس إلغاء الحكم المتخذ فيما قضى به من رفض طلب التعويض عن التماطل والحكم من جديد على المستأنف عليه فرعيا بأدائه له تعويضا عن التماطل في اداء الواجبات الكرائية موضع الإنذار قدره 2000 درهم مع تحميله الصائر،وفي الطلب الاضافي الحكم على المستأنف عليه فرعيا بأدائه له واجبات الكراء والنظافة عن المدة اللاحقة للمدة المحكوم بها أي من 1 أكتوبر 2018 الى متم ابريل 2019 وجيب فيها مبلغ 12320 درهم حسب سومة شهرية 1760 درهم مع تحميله الصائر وفي الجواب على الاستئناف الأصلي الحكم برده وتأييد الحكم المتخذ وترك الصائر على رافعه.

و بناء على المذكرة الجوابية عن الاستئناف الفرعي المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 15/05/2019 جاء فيها أن المحكمة الابتدائية لما تبت لها عدم توصله بالإنذار شخصيا بمحله التجاري لم ترتب على ذلك الحق في التعويض لهذا السبب، وأن المحكمة الابتدائية كانت محقة فيما قضت به باعتبار أن موضوع النزاع هو أداء مستحقات كرائية عن محل تجاري، ويتعين رفض الاستئناف التبعي، و تحميل المستأنف تبعيا الصائر و في الطلب الإضافي أن المستأنف طالب تبعيا بمبلغ الكراء عن المدة من 01/10/2018 إلى متم أبريل 2019 ، بمشاهرة 1760,00 درهم وأنه بالرجوع إلى استئنافه على أنه لازال بذمة المستأنف عليه مبلغ 17120,00 درهم، و يتعين رفض طلبه لكون المبلغ الباقي بذمته يتجاوز المبلغ المستحق عن المدة اللاحقة ، لذلك يلتمس في الشكل باستناد النظر وفي الموضوع رفضه مع تحميله الصائر وفي الطلب الإضافي رفض الطلب باعتبار المبلغ المتبقي بذمة الطالب يتجاوز المبلغ المستحق و تحميله والحكم وفق المقال الاستئنافي الصائر والحكم وفق المقال الاستئنافي.

و بناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 29/05/2019 جاء فيها ان المستأنف لا زال يردد نفس الدفوعات من كون المبلغ الذي يحوزه غير مستحق في نظه والحال ان عقد الكراء واضح بشأن مبلغ الضمانة المذكور والذي سلمه له عن طواعية واختيار والتزم بعدم المطالبة به إلا بعد فسخ العقد وافراغ المحل كما انه يشكل مقابل حق الكراء لكونه التزم بعدم الاعتراض على تفويت المكتري لهذا الحق متى شاء مما يجعل ما اثير بتلك المذكرة غير وجيه و ان التماطل في أداء الوجيبة الکرائية في ابانها ثابت. لذلك يلتمس الحكم وفق الاستئناف الفرعي و الطلب الإضافي له.

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 29/5/2019 فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 12/6/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث بسط الطاعن أوجه دفوعاته .

حيث من جملة ما تمسك به الطاعن لابراء ذمته من الواجبات الكرائية محل المنازعة هو سبقية منحه ضمانة محددة في مبلغ 40000 درهم للطرف المستأنف عليه وهو ما يجعله في منأى عن المطل المنسوب اليه في اداء واجبات الكراء المترتبة في ذمته والمحدد في مبلغ 22880 درهم مع تمكينه من باقي المبلغ .

لكن حيث ان المجادلة المطروحة من طرف المستأنف حتما لا تسعفه فالواجبات الكرائية التي قررها المشرع تؤدى بصفة دورية مقابل الانتفاع واستغلال العين المكراة وترخص للمكري مقاضاة المكتري متى توقف وتقاعس عن الوفاء بالتزاماته اتجاه المكري وأهمها أداء الواجبات الكرائية وأقصى مدة تبرر توجيه الإنذار على الأقل ثلاثة أشهر انسجاما مع مقتضيات المادة 8 و 26 من قانون 49.16 التي اقرها المشرع بمقتضى قانون الاكرية الجديد .

وحيث إن الثابت أن المستأنف توصل بالإنذار من أجل اداء الواجبات الكرائية بتاريخ 10/04/2018 عن المدة من 1/09/2017 لغاية متم سبتمبر 2018 ورغم منحه الأجل القانوني المحدد في 15 يوما فإنه لم يبادر الى ابراء ذمته مما جعله في حالة مطل وهو سبب خطير باتفاق كل التشريعات والاجتهادات القضائية، وهادم للعلاقة الكرائية يؤدي الى حرمان المكري من الانتفاع بالعائدات الكرائية والتي قد تكون مورد عيشه وهو ما يجعله المشرع يعتبر التوقف عن اداء الواجبات الكرائية يبرر الافراغ من العين المكراة انسجاما مع المجيبات القانونية أعلاه .

حيث إن ما ساغه حكم البداية من تعليل حول احتساب مبلغ الضمانة التي لا يجوز ارجاعها وتبقى بين يدي المكري لغاية فسخ العلاقة الكرائية ويحتفظ بها لغاية تسليمه المحل المكترى من أجل الا يصيب المحل المكترى اضرار احدثها المكتري ، مما يستوجب رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف لمصادفته الصواب.

في الاستئناف الفرعي:

حيث ان ما عابه المستأنف فرعيا على محكمة البداية حين ردت طلب التعويض عن التماطل دون أساس يجد سنده في النازلة فالتعويض عن التماطل يبقى مبرر متى ثبت تقاعس المكتري عن أداء واجبات الكراء رغم الانذار وفوات الاجل القانوني طبقا للمادة 253 من ق.ل.ع، واعتبارا من أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد ينبغي الحكم بتعويض عن التماطل تحدده المحكمة في اطار سلطتها التقديرية في مبلغ 1000 درهم.

في الطلب الإضافي:

حيث إن الطلب الإضافي يرمي الى أداء واجبات الكراء المترتبة عن الطلب الأصلي طبقا للمادة 143 من ق.م.م.

حيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد ابراء ذمة المستأنف من الوجبات المطلوبة والمحددة في مبلغ 12320 درهم عن المدة الممتدة من فاتح أكتوبر 2018 الى غاية متم ابريل 2019 بمشاهرة قدرها 1000 درهم مما ينبغي معه الاستجابة للطلب.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض للتعويض عن التماطل والحكم من جديد على المستأنف الأصلي بأدائه للمستأنف الفرعي تعويضا عن التماطل قدره 1000 درهم و تأييده في الباقي وجعل الصائر بالنسبة.

و في المقال الإضافي: الحكم على المستأنف الأصلي بأدائه للمستأنف عليه مبلغ 12320.00 درهم واجبات الكراء عن المدة من 01/10/2018 الى متم ابريل 2019 و تحميله الصائر