وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد محمد (ل.) بن أحمد بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 23/09/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 19/11/2017 تحت عدد 4133 ملف عدد 986/8232/2017 والقاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع برفضه وتحميل رافعه الصائر.

وحيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الامر المستأنف الى الطاعن مما يتعين التصريح بقبول الاستئناف لاستيفائه كافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأجلا وأداء.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السيد محمد (ل.) بن احمد تقدم بواسطة دفاعه بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط يعرض فيه بأن بلغ بانذار عقاري بتاريخ 22/02/2017 في اطار المادتين 215 و216 من مدونة الحقوق العينية قصد اداء مبلغ 20.000.000 درهم كجزء من الدين لفائدة بنك (م. ت. خ.) الذي قد يكون على شركة (م. ا. ف. ن.) الموضوعة في مسطرة التسوية القضائية وموضوع مسطرة تحقيق الدين من طرف القاضي المنتدب المعين وبالتالي فإن الدين ما زال موضوع مناقشة وتبعا لذلك لا يمكن السعي الى تفعيل الالتزام البتعي .

لأجله يلتمس التصريح بعدم قبول الانذار العقاري عدد 78-28-2017 شكلا لمقالفته المادة 2016 من مدونة الحقوق العينية وموضوعا وبشكل احتياطي الحكم ببطلانه مع التشطيب عليه من الرسم العقاري عدد R/50957 مع النفاذ المعجل وتحميل المحكوم عليها الصائر. وأرفق المقال بانذار عقاري عدد 78-28-2017 وطلب تبليغ وطي تبيلغ وصورة حكم بفتح مسطرة التسوية القضائية رقم 77 وتاريخ 01/12/2016.

وبتاريخ 19/04/2017 دفعت المدعى عليها بواسطة دفاعها أن المدعي هو كفيل ولم ينازع في المديونية ولا في اجراءات تبليغ انذار.

إن المدعي غير معني بمسطرة تحقيق الدين الذي ادعى انه يجهلها لكون الكفلاء لا يستفيدون من مساطر صعوبات لمقاولة وفق ما صار عليه قضاء محكمة النقض المبني على صراحة المادة 662 من مدونة التجارة. ملتمسا عدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا ومدليا بتصريح بدين .

وبتاريخ 17/05/2017 ادلى دفاع المدعي بتعقيب جاء فيه انه يؤكد أن القاضي المنتدب لا زال لم يحقق الدين بعد وأن الدين الاصلي لا زال هو الاخر معروضا على هذه المحكمة وقد أمرت فيه اجراء خبرة حسابية للتأكد من الدين ومقدراه.

وبتاريخ 31/05/2017 عقبت المدعى عليها بواسطة دفاعها ان المدعي يقر بوجود الدين وأن وجود هذا الاخير كاف لسلوك مسطرة الانذار العقاري، وأن الحكم التمهيدي القاضي باجراء خبرة لتحديد مقدار المديونية يعد دليلا على وجودها، وان المنازعة في جزء من الدين لا يمكن ان يكون سببا في بطلان الانذار العقاري وفق الثابت قضاء.

وبعد مناقشة القضية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفه السيد محمد (ل.) بن أحمد و جاء في أسباب استئنافه، بعد عرض موجز للوقائع:

إصلاح المسطرة بعد إستبدال السنديك :

انه خلال المرحلة الإبتدائية كان سنديك التسوية القضائية هو السيد عبد الجليل (ز.) إلا أنه بموجب الحكم رقم 49 بتاریخ 28/9/2017 في الملف رقم 46/8311/2017 تم إستبداله بالسيد عبد العزيز (ص.) المقام الطعن الحالي بحضوره.

2) تغيير الأساس القانوني للدعوی :

ان الحكم الإبتدائي بنى قضاءه على كون الكفلاء لا يستفيدون من مسطرة التسوية القضائية والأرجح أن نية القاضي إتجهت إلى المادة 662 من مدونة التجارة التي كانت تقضي لايمكن للكفلاء، متضامنين كانوا أم لا أن يتمسكوا بمقتضيات مخطط الإستمرارية و بوقف سريان الفوائد المنصوص عليه في المادة 659 ويحتج على الكفلاء بسقوط الأجل، و أن هذه المقتضيات لم يعد لها وجود بعد دخول القانون 73.17 حيز التنفيذ بنشره بالجريدة الرسمية عدد 6667 بتاریخ 23/4/2018 والذي نسخ وعوض الكتاب الخامس من مدونة التجارة، ذلك أن المادة 659 عوضت سابقتها وجعلت الكفلاء يستفيدون بمخطط الإستمرارية ، وأن مخطط الإستمرارية لشركة (م. ا. ف. ن.) قد صدر فيه الحكم رقم 46 بتاريخ 28/9/2017 في الملف رقم 43/8316/2017، و أنه مازال ساري المفعول وينفذ بدقة بالنسبة للدائنين اللذين تم تحقيق دينهم بموجب أحكام نهائية.

- أما بالنسبة لبنك (م. ت. خ.)، فدينه ما زال موضوع تحقيق أمام محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء عبر الملف رقم 4987/8221/2018 الذي صدر فيه بتاريخ 18/3/2019 قرار تمهيدي قضى بإجراء خبرة حسابية أوكل القيام بها إلى السيد عبد اللطيف سمعالي، و أن الخبير لم ينجز تقریره بعد، وبالتالي فانه لا وجود الآن لآي دين يمكن ان تضمنه الكفالة الرهنية للعارض، وحتى على فرض وجودها وتحديدها من طرف محكمة الإستئناف التجارية فان العارض يبقى محميا بالمقتضيات الجديدة للقانون التجاري التي لا تبيح للدائن المصرح بدينه الرجوع على الكفيل الا في حالة فسخ مخطط الإستمرارية، ملتمسا الغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد ببطلان الإنذار العقاري وجعل الصائر على عاتق المستأنف عليه.

وارفق المقال بنسخة طبق الأصل من الحكم المستأنف وصورة من الحكم رقم 49 وصورة من الحكم رقم 46 وصورة من القرار التمهيدي رقم 208.

وبناء على مذكرة جوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 31/12/2019 جاء فيها:

مواجهة المستأنف بمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 695 من مدونة التجارة:

ان المستأنف تمسك بمقتضيات المادة 695 من مدونة التجارة وزعم انه يستفيد من وقف المتابعات لكون المدينة الأصلية هي خاضعة لمسطرة التسوية القضائية وانها تستفيد من مخطط الإستمرارية، وانه تجاهل مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 695 المتمسك بها من طرفه ، وان هذا يعني انه بالنسبة للديون المصرح بها فانه يمكن الرجوع على الكفلاء قصد الأداء، ومادام ان العارض سبق له ان صرح بدينه في مواجهة المدينة الأصلية بين يدي سنديك التسوية القضائية فانه يبقى من حقه الرجوع على المستأنف بصفته كفيل قصد اداء الدين المضمون من طرفه في حدود ما هو مصرح به، وانه وخلافا لمزاعم المستأنف فان المادة المذكورة استلزمت فقط ان يكون الدائن قد صرح بدينه مما تبقى معه الدفوع المثارة من طرف المستأنف بخصوص كون دعوى تحقيق دين العارض لازالت رائجة امام محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء عديمة الأساس، وان الحكم الإبتدائي صادف الصواب فيما قضى به باستبعاد مزاعم المستأنف الحالي سيما وانه لم يدل بما يثبت القضاء الدين في مواجهته ولا في مواجهة المدينة الأصلية علما ان الدين ثابت بمقتضى الحكم الإبتدائي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط الذي قضى بحصر الدين المترتب بذمة المدينة الأصلية اتجاه العارض في مبلغ 63.187.564,80 درهم، ويتعين بالتالي صرف النظر عن مزعم المستأنف والحكم بتأييد الحكم المستأنف في في جميع ما قضى به.

حول صحة الإنذار العقاري:

و ضمانا لأداء الديون التي يمكن أن تتخلذ بذمة المدينة الأصلية شركة (م. ا. ف. ن.) ، صادق المستأنف لفائدة العارض على رهنين من الدرجة الأولى والثانية على العاقر الذي يملكه موضوع الرسم العقاري عدد R/50957 ضمانا لأداء مبلغ 20.200.000.00 درهم بمقتضى العقدين المبرمين بتاريخ 07/07/2008 و02/08/2010، وأمام عجز الشركة المكفولة عن أداء دينها رغم المحاولات الحبية، فإن العارض كان محقا في المطالبة بحجز وبيع العقار المرهون لفائدته، استنادا إلى مقتضيات المادة 215 من القانون العقاري، علما أن واقعة امتناع المدينة الأصلية عن اداء الدين المتخلذ بذمتها تبقى ثابتة في النازلة لثبوت توقفها عن الدفع وفتح مسطرة التسوية القضائية في حقها.

3- حول عدم إمكانية التعرض على الإنذار بمجرد المنازعة في الدين:

انه يجدر التوضيح أنه لئن أمرت محكمة الاستئناف المعروضة عليها دعوى الأداء المباشرة من طرف البنك العارض في مواجهة المدينة الأصلية بإجراء خبرة حسابية، فإن ذلك لا يعني بتاتا أن دین البنك العارض في مواجهة المستأنف غير ثابت وأنه يكفي الرجوع إلى الحكم التمهيدي الصادر في الدعوى المذكورة للتأكد من أن المهمة المسندة للخبير المنتدب تتمثل في حصر المديونية تجاه البنك العارض الناتجة عن الحساب السلبي، و إن الخبرة تعد إجراء من إجراءات التحقيق في الدعوى، يمكن للمحكمة أن تأمر بها لتكوين قناعتها، و إن مجرد الأمر بإجراء خبرة حسابية من طرف محكمة الموضوع، لا يثبت بتاتا انقضاء الدين في مواجهة المدينة الأصلية ولا في مواجهة المستأنف بصفته كفيلا لها علما أن دين العارض يبقى ثابت بمقتضى الحكم الابتدائي المستصدر من طرف المعارض في مواجهة المدينة الأصلية وكذا بمقتضی الكشوف الحسابية المستخرجة من دفاتره التجارية الممسوكة بانتظام والتي تعد حجة يوثق بها أمام القضاء لإثبات المديونية عملا بمقتضيات المادة 492 من مدونة التجارة ومن الفصل 156 من القانون المتعلق بالمؤسسات البنكية، وانه و في جميع الأحوال حتى ولو افترضنا أن دين العارض غیر ثابت لأخلاقية المناقشة فقط، علما أن الأمر ليس كذلك في هذه النازلة مادام أن الرهنين من الدرجة الأولى والثانية مقيدين في الرسم العقاري ومادام أن المحافظ على الأملاك العقارية سلم شهادتي التقييد الخاصة للعارض، فإن تحقيق الرهن يطبق عليه الفصل 204 من القانون العقاري الذي يجيز للدائن المحرز على شهادة بتسجيل مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية وان لم يكن بيده سند تنفيذي طلب اجراء البيع عند عدم الأداء في ابانه وذلك عن طريق النزع الجبري لملكية العقار الذي سجل الدائن حق عليه، وفضلا عن ذلك فان شهادة التقييد الخاصة بخصوص العقار موضوع النازلة التي يعد العارض حائزا لها تعتبر سندا تنفيذيا تمكن العارض بصفته دائنا مرتهنا من تحقيق الرهن الذي يستفيد منه ولو قبل ان يبت القضاء في المديونية المطالب بها، وفي غياب ادلاء المستأنف لما يفيد انقضاء الدين في مواجهته او في مواجهة المدينة الأصلية المكفولة من طرفه ، فان طلبه الحالي يبقى عديم الأساس ذلك ان مجرد المنازعة في مبلغ الدين وقيمته وكيفية احتسابه لا يمكن ان تؤدي الى بطلان الإنذار العقاري مما يتعين معه الحكم بتأييد الحكم المستأنف في جميع ما قضى به.

حول عدم امكانية تمسك المستأنف بكون دين البنك العارض لم يخضع بعد لمسطرة تحقيق الدين ومواجهته باثار كفالته الرهنية والتضمانية.

ان المستأنف زعم ان مسطرة تحقيق دين البنك العارض لم يتم مباشرتها، وانه يتناسى ان صفته ككفيل تضامني للمدينة الأصلية لا تسمح له باثارة هذا الدفع مادام ان العارض يبقى محقا في مقاضاته بصفته كفيل وتوجيه له الإنذار العقاري موضوع النازلة عملا بمقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 695 من مدونة التجارة، وان كل ما سلف بيانه اعلاه يدل على ان الطلب الحالي لا يعد الا محاولة يائسة وتسويفية من طرف المستأنف قصد التهرب من التزاماته تجاه البنك العارض وتبقى مزاعمه عديمة الأساس، ملتمسا تأييد الحكم المستأنف في جميع ما قضى به.

وارفقت المقال بصورة من التصريح بدين البنك العارض في مواجهة المدينة الأصلية ونسخة من الحكم القاضي بحصر دين العارض.

وبناء على مذكرة تعقيب المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه بجلسة 04/02/2020 جاء فيها:

حول المفهوم القانوني والمنطقي للمادة 695 من مدونة التجارة:

انه من غير المستساغ القول بان معنى الفقرة الأخيرة من المادة 695 من مدونة التجارة هو جواز مقاضاة الكفيل اذا كان الدين مصرحا به، والحال ان المشرع انما جزم بان الديون الغير مصرح بها يلحقها انقضاء المادة 723 ولا يواجه بها الكفيل، وهذه المادة من القانون 17-73 ادخلت تغييرا جدريا على المادة 662 من المدونة التي كانت تمنع على الكفلاء التمسك بالمخطط او الإستحماء به، وان القانون 17-73 دخل حيز التطبيق بتاريخ نشره بالجريدة الرسمية عدد 6667 بتاريخ 23/4/2018 ما نتج عنه نسخ المادة 662 وتعويضها بالمادة 695.

استمرار العمل بمخطط الإستمرارية والإبقاء عليه:

ان القاضي المنتدب يراقب تنفيذ مخطط الإستمرارية ويرفع الأمر للنظر فيه الى غرفة المشورة التي تستمع الى رئيس المقاولة والى السنديك التي تبقى على المخطط او تلغيه، وفي هدا الأطار صدر عن الغرفة المذكورة الحكم رقم 31 بتاريخ 11/7/2017 في الملف رقم 59/8303/2018 قضى بالإبقاء عليه، وكما ان السنديك ادلى بتقريره للقاضي المنتدب وفق الوارد بالحكم، وبذلك يبقى المخطط ساري المفعول والكفيل محميا بالوارد به.

دين الدين بنك (م. ت. خ.) وجودا وعدما:

انه سبق للعارضة ان ادلت رفقة مقالها الإستئنافي بالقرار التمهيدي رقم 208 بتاريخ 1/3/2019 القاضي باجراء خبرة عهد بها للسيد عبد اللطيف سمعالي، وانه بعد الإطلاع على تقريره والطعن فيه من الطرفين اصدرت محكمة الإستئناف التجارية قرارا تمهيديا جديدا رقمه 980 بتاريخ 14/11/2019 قضى باجراء خبرة جديدة عهد بها للسيد زاهري التجاني ، وعليه فان الدين ما زال موضوع تحقيق وخبرة وقد يتم التوصل الى انتفائه كليا، ملتمسا الحكم وفق مقاله الإستئنافي.

وارفق المذكرة بنسخة من الحكم رقم 31 في الملف رقم 59 وصورة من تقرير السنديك وصورة من الموقع الإلكتروني لوزارة العدل.

وبناء على مذكرة جوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 11/02/2020 يؤكد فيها ما جاء في مذكرته السابقة المدلى بها بجلسة 31/12/2019.

و بناء على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 25/12/2020 حضر الأستاذ جلال عن الأستاذ (ك.) وحضر ايضا نائب المستأنف عليه فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 3/3/2020.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن باوجه استئنافه المبسوطة أعلاه.

حيث بخصوص السبب المستمد من كون الحكم المطعون فيه بنى قضاءه على مقتضيات المادة 662 من مدونة التجارة التي تنص على أنه لا يمكن للكفلاء متضامنين كانو ام لا ان يتمسكوا بمقتضيات مخطط الاستمرارية والحال أن المادة المذكورة عوضت بالمادة 695 من مدونة التجارة بعد دخول القانون رقم 17-73 حيز التنفيذ والتي اعطت للكفلاء حق الاستفادة من مخطط الاستمرارية يبقى مردودا لأن الحكم المستأنف قد صدر قبل دخول القانون رقم 17-73 القاضي بنسخ وتعويض الكتاب الخامس من القانون رقم 95-15 المتعلق بمدونة التجارة فيما يخص مساطر معالجة صعوبات المقاولة حيز التنفيذ ، وأن المادة 695 من مدونة التجارة بعد دخول القانون السالف الذر حيز التنفيذ والتي تنص صراحة على أنه يمكن للكفلاء متضامنين كانوا أم لا ان يتمسكوا بمقتضيات مخطط الاستمرارية لا تنطبق على النازلة وأن المادة الثالثة من القانون اعلاه والتي وردت في المقتضيات الختامية والانتقالية نصت على أن القانون يدخل حيز التنفيذ من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية مع مراعاة ان مقتضياته تطبق على المساطر الجارية وكذا على القضايا غير الجاهزة للت فيها ابتدائيا دون تجديد للاجراءات والاحكام التي صدرت قبل دخوله حيز التنفيذ ومؤدى ذلك ان القضايا المعروضة على محكمة الاستئناف بعد دخول القانون حيز التنفيذ تبقى خاضعة لمقتضيات الكتاب الخامس من مدونة التجارة قبل نسخها وتعويضها بمقتضيات القانون المذكور لا سيما وأن الحكم المستأنف صدر في اطار تلك المقتضيات ومن تم فإن الطاعن لا يستفيد من مقتضيات مخطط استمرارية المدينة الاصلية شركة (م. ا. ف. ن.).

وحيث بخصوص السبب المستمد من كون دين المستانف عليها ما زال موضوع مسطرة تحقيق أمام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء التي اصدرت قرار تمهيديا باجراء خبرة ، فإنه يحسن التوضيح بداية في سياق الرد على ما اثارته المستانف عليها أن المادة 695 من مدونة التجارة حددت كشرط وحيد للرجوع على الكفيل هو التصريح بالدين وذلك عندما نصت على أنه لا يمكن الرجوع على الكفلاء إلا بالنسبة للديون المصرح بها، و هي تجسيد للمبادئ العامة التي اقرها قانون الالتزامات والعقود من أن التزام الكفيل هو التزام تبعي وله الحق في أن يتمسك بكل دفوع المدين الشخصية أو المتعلقة بالدين وهو ما يستشف منه أنه لا يمكن الرجوع على الكفيل إلا في حدود المبلغ المصرح به وبمفهوم المخالفة فإن عدم التصريح بالدين يبرئ ذمة الكفيل لانقضاء الدين في مواجهة المدين الاصلي وأن عبارة الديون المصرح بها ، الواردة في المادة 695 من مدونة التجارة لا تعني أن للكفيل الحق في الرجوع على الكفيل بمجرد التصريح بالدين بل لابد من تحقيقه لأن التزام الكفيل هو التزام تبعي لالتزام المدينة الاصلية المفتوح في حقها المسطرة ، وأن الثابت ان دين المستأنف عليها المصرح به في اطار مسطرة التسوية القضائية المفتوحة في حق شركة (م. ا. ف. ن.) صدر فيه حكم بحصر الدين في حدود مبلغ 63187564,80 درهم وأن هذا الحكم له حجية عملا بالفصل 418 من ق.ل.ع وأن الثابت من القرار الاستئنافي التمهيدي الصادر في إطار الطعن بالاستئناف ضد الحكم المذكور والقاضي بإجراء خبرة أن المستأنفة وهي المدينة الأصلية الحالية قد التمست في مقالها الاستئنافي تعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر الدين في مبلغ 49288126,30 درهم وان الخبرة المأمور بها تنصب على التقييد العكسي لمبالغ الكمبيالات المخصومة، و لما كان الثابت ايضا ان كفالة الطاعن محددة في مبلغ 20200000,00 درهم ، وان المستأنف عليه بيده شهادة التقييد الخاصة التي تعتبر سندا تنفيذا تمكنه بصفته دائن مرتهن من تحقيق الرهن الذي يستفيد منه وأن كل جزء من الدين مضمون بكامل الرهن وأن كل جزء من العقار ضامن لكل الدين، فإنه واعتبارا لكل ذلك فإن الدعوى الرائجة أمام الاستئناف لا تأثير لها على تحقيق اجراءات تحقيق الرهن التي يمارسها المستأنف عليه لاسيما وأنه ليس في القانون ما يلزم المحكمة التي تبت في دعوى بطلان إجراءات الانذار العقاري بايقاف البت فيها الى حين انتهاء مسطرة تحقيق ديون المدينة الاصلية.

وحيث يبقى وتأسيسا على ذكر مستند الطعن على غير اساس الامر الذي يناسب معه تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعنة الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا.

في الشكل:

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.