وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث إنه بتاريخ 10/10/2017 استأنفت السيدة عائشة (ب.) بواسطة محاميها الحكم الابتدائي رقم 6492 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/06/2017 في الملف عدد 5056/8206/2017 القاضي برفض الطلب المضاد و تحميل رافعه الصائر.

وحيث تقدم المستأنف عليه السيد (ا.) باستئناف فرعي مؤدى عنه يستأنف بموجبه الحكم المشار إليه أعلاه فيما قضى به من بطلان الإنذار.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف الاصلي وفق الشكل القانوني فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث تفيد الوقائع كما انبنى عليها الحكم المستأنف و مقال الاستئناف إن السيد محمد (ا.) تقدم بمقال افتتاحي بتاريخ 24/05/2017 يعرض من خلاله أنه يكتري المحل التجاري من السيدة عائشة (ب.) الكائن بالرقم [العنوان] الدار البيضاء، وانه بتاريخ 14-12-2016 توصل المدعي من المكرية بإنذار بالإفراغ مفاده أنه قام بتغييرات لمحل منها هدم بيت النار التقليدي وإنشاء فرن حديد دون اذن، وان ذلك أضر بسكان العمارة كما قلص المساحة وإنشاء غرفة مسقفة بالاسمنت و أحدث تغييرات بقناة التهوية، وقد تقدم المدعي بمقال من اجل الصلح في إطار الفصل 27 من ظهير 1955 وقد صدر أمر بعدم نجاح الصلح وذلك بتاريخ 19-01-2017، وان المدعي يتقدم بدعوى بطلان أسباب الإنذار لأنه لا يوجد دليل إثبات على قيام ها الاخير بتغيير بخصوص معالم المحل التجاري ذلك ان الفرن هو تقليدي، وان المدعي يستغله على الحالة التي اكتراه عليها الا بعض الإصلاحات الطفيفة التي تقتضيها طبيعة العمل به ، كما ان اثبات التغييرات يكون بمحضر تنجزه السلطة المحلية ، وانه بالرجوع إلى وثائق الملف لا يوجد ما يثبت تغييرات المزعومة الشيء الذي يؤكد أن المدعية تريد إفراغ العارض دون سبب مشروع، ملتمسا الحكم بطلان الأسباب التي بني عليها الإنذار المؤرخ في 14-12-2016، وتحميل المدعى عليها الصائر. وعزز طلبه نسخة أمر محضر تبليغ، طي تبليغ.

وبناء على مذكرة جواب مع مقال مضاد رامي الى المصادقة على الإنذار بالإفراغ المدلى به من طرف نائب المدعى عليه بجلسة: 13/06/2017، التي جاء فيها في المذكرة الجوابية ان إنكار المدعي قيامه بتغييرات بخصوص المحل يدحضه محضر معاينة واستجواب المؤرخ بتاريخ 27/10/2016 المنجز من طرف المفوض القضائي السيد سعيد (أ.)، والذي يثبت معه ان المدعي قام بالتغيرات التالية :1- هدم بيت النار التقليدي المعد لطهي الخبز و إنشاء مكانه فرن حديديا دون دراسة تقنية للمحل و مدى خطورة الفرن الحديدي على العمارة وسكانها دون موافقة المالكة او إذن السلطات المختصة , مما ألحق أضرار فادحة بالعمارة المتكون من طابق سفلي و ثلاثة طوابق علوية و شقة بالسطح مرخص بها ، 2- تقليص مساحة المرحاض و إزالة الدوش و محل تبديل الملابس ( VESTIAIRES) حسب الثابت مع التصميم الهندسي للفرن المرفقة صورة منه و بناء بدل ذلك سدة لإيواء مستخدمين، 3- إنشاء غرفة مسقفة بداخلها رفوف، وان ما قام به المدعي يشكل خطورة على العمارة وساكنتها، كما انه الحق أضرارا بالغة بالسكان حسب شهادة السيدة سعيدة (لخ.) الساكنة بالطابق الأول والسيدة نادية (لب.) الساكنة بالطابق الثاني، وان المكتري ملزم " بان يحافظ على الشيء المكترى و ان يستعمله بدون إفراط او إساءة وفق لإعداده الطبيعي...."حسب الفصل 663 من قانون الالتزامات والعقود، وبذلك يكون المدعي مخلا بالتزاماته التعاقدية ومتعسفا في استعمال الحق، مما يستوجب إفراغه من المحل والحكم برفض دعواه الرامية إلى بطلان الإنذار ، و بالنسبة للمقال المضاد، انه بالمقارنة بين التصميم الهندسي للفرن المرفقة بصورة منه فقد عاين المفوض القضائي ما يلي :1- وجود فرن معدني للطهي الخبر بدل الفرن التقليدي، 3- وجود مرحاض واحد فقط بالزاوية الداخلة مع حذف الدوش ومحل تبديل الملابس ( VESTIAIRES) وجود غرفة صغيرة لها سقف منحن دون باب تستعمل لتخمير فوقها مساحة فارغة بدوار هذه الغرفة توجد مساحة تستعمل للعجين بها الة كهربائية معدة لها لهذا الغرض , فوق هذه المساحة سدة إسمنتية تستعمل لإيواء المستخدمين ، وبالاطلاع على التصميم الهندسي يثبت ان المحل يتكون :من مكان الاستقبال LIVRAISEN بجوره مكان فارغ RETRAIT امام فرن FOURNIL بجوره بيت للمدخنة EXLINE بجوره محل تبديل الملابس ( VESTIAIRES) و دوش ومرحاض W.C وبجوار فراغين يوجد مخزن للخشب DEPOT BOIS، وان المكتري عمد إلى تغيير المرافق المذكورة كما هو ثابت بمحضر معاينة واستجواب الأمر الذي يترتب عنه الإخلال بالتزامات المكتري مما تكون معه المكرية محقة في فسخ الكراء استنادا إلى مقتضيات الفصل 692 ق ل ع، ملتمسا في الطلب الأصلي رفض الطلب، وفي المقال المضاد، الحكم بالمصادقة على الإنذار بإفراغ المبلغ للمدعي بتاريخ 24/12/2016، والحكم بإفراغه هو ومن يقوم مقامه من الفرن الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء تحت طائلة غرامة تهديديه لا تقل عن 2000 درهم عن كل يوم تأخير ومن تاريخ الامتناع عن الإفراغ، وتحميله الصائر حفظ حق المدعية في طلب التعويض عن الأضرار اللاحقة في الفرن والعمارة.

وحيث إنه بتاريخ 20/06/2017 أصدرت المحكمة التجارية حكمها المشار إليه أعلاه استأنفه الطاعنان للأسباب الآتية:

موجبات الاستئناف

حيث إن ما نعته المحكمة التجارية بتعليلها لا ينبني على أساس سليم وفاقد للصواب ذلك أنه لا يوجد بالقواعد القانونية المنظمة للعلاقة الكرائية ما ينص على وجود محضر وصفي بين المكري و المكتري وأمام قاعدة "حياد القاضي" لا يمكن له خلق قواعد غير منصوص عليها قانونا مما يجعل تعليل المحكمة بالمحضر الوصفي باطلا وأن ما أسس على باطل يعد باطلا وأن ما جاء بمحضر معاينة و استجواب المؤرخ في 27/10/2016 المنجز من طرف المفوض القضائي سعيد (أ.) الذي يعد ورقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور حسب مقتضيات الفصل 419 من ق.ل.ع من أن السيدة سعيدة (لخ.) تعاني الأمرين من جراء إغلاق المكتري لقناة التهوية وعبارة تضطر إلى القيام بعدة اصلاحات بالشقة و عبارة تحول الشقة إلى جحيم لها دلالتها اللغوية في إثبات الضرر وبذلك يكون تعليل المحكمة بقولها « وحتى على فرض وجود التغييرات فإنها تحدث ضررا بالعقار ، ولم تحدث تغييرات جذرية وجوهرية به » غير سليم و مجانب للصواب و متناقض مع الواقع الثابت بمحضر معاينة والاستجواب غير المطعون فيه. فالكراء ينصب على فرن تقليدي، وأن المكتري عمد إلى تغيير بيت النار المعد لطهي الخبز و أنشأ مكانه فرنا حديديا دون دراسة تقنية للمدخل و مدى خطورته على العمارة و سكانها، كما قام بحذف قناة التهوية وتقليص مساحة المرحاض وإزالة الدوش و محل تبديل الملابس و بناء بدل ذلك سدة بالاسمنت لإيواء المستخدمين وإنشاء غرفة مسقفة بداخلها رفوف دون موافقة المالكة و السلطة المختصة وأن ما قام به المكتري مخالف لأحكام الفصل 663 من ق.ل.ع .

و التمس إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي المصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعي بتاريخ 24/12/2016 و الحكم بإفراغه و من يقوم مقامه من الفرن الكائن بعنوانه المشار إليه أعلاه تحث طائلة غرامة تهديدية لا تقل عن 2000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع حفظ حق العارض في طلب التعويض عن الأضرار اللاحقة بالفرن و العمارة، و تحميل المستأنف عليه الصائر، و احتياطيا إجراء بحث في النازلة و معاينة الفرن مع الاستماع إلى ساكنة العمارة عن الضرر اللاحق بهم و التغييرات المحدثة من طرف المكتري .

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليه بمذكرة مع استئناف فرعي عرض فيها أن الاستئناف لا يرتكز على أساس واقعي أو قانوني لكون المستأنفة اقتصرت على إشهادات صادرة عن جيرانها لإثبات التغييرات المزعومة و الحال أن ادعاء تغيير يلزم رب الملك بإخبار السلطة المحلية لإثباته بواسطة لجنة تقنية. إلا أنه بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين أنه جاء خاليا من أي دليل بهذا الخصوص كما أنه لا وجود لأي محضر وصفي للحالة التي تسلم بها العارض المحل المكترى حتى يتأتى القول بوجود تغييرات. وأن الإصلاحات الطفيفة التي يستلزمها تسيير النشاط التجاري لا يمكن أن تلحق بالمحل أي ضرر مما يتعين معه رد الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف .

أما بخصوص الاستئناف الفرعي فإن المحكمة جانبت الصواب عندما قضت بعدم قبول طلب بطلان الإنذار لذلك يلتمس العارض إلغاء الحكم الابتدائي في هذا الشق و الحكم من جديد ببطلان الإنذار المؤرخ في 14/12/2016 و تحميل المستأنف عليها فرعيا الصائر .

وحيث عقب دفاع المستأنفة أصليا بمذكرة جاء فيها أن دعوى المدعية وأوجه استئنافها مؤسسة على محضر معاينة واستجواب يتضمن معاينة التغييرات المحدثة بالفرن و استجواب سكان العمارة في حين أن المدعى عليه لم يثبت عكسه كما التزم في العقد بأن لا يقوم بتغيير أو تعديل داخل الفرن بخصوص الشكل الهندسي للفرن اللهم إصلاح بيت النار وأن المستأنف عليه بتصرفه ألحق ضررا فادحا بالمحل والعمارة كما هو ثابت من تصريح الساكنين بالشقتين وبذلك تكون العارضة محقة في فسخ الكراء عملا بقاعدة "الضرر يزال" وأن استعمال فرن حديدي بدل فرن تقليدي يدخل في نطاق استعمال المكتري في غير ما أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى العقد . والتمست استبعاد دفوع المستأنف عليه لانعدام مبررها القانوني والموضوعي والحكم للعارضة وفق مقالها الاستئنافي ومذكرتها التعقيبية .

وبناء على قرار محكمة النقض عدد 43/2 بتاريخ 23/1/2020 ملف تجاري عدد 1093/3/2/2018 القاضي بنقض القرار المطعون فيه فيما قضى به من تأييد للحكم المستأنف بخصوص الطلب المقابل .

وبناء على مذكرة مستنتجات بعد النقض المدلى بها من طرف نائب المستأنفة والتي جاء فيها انه طبقا لما ينص عليه الفصل 369 من ق م م وانه بالرجوع الى محكمة النقض يثبت انها اسست قرارها على الدفع المتعلق بخرق المكتري لما التزم به في بنود عقد الكراء وما اذا كان ذلك فيه خرق لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع وان مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع واضحة ولا تحتاج الى تأويل او تفسير او اجتهاد وانه بالرجوع الى عقد بيع اصل تجاري المصادق عليه بين المالك والمكتري بتاريخ 6/1/1992 يثبت من الشروط المضمنة به الالتزامات التالية التزم المكتري بان لا يقوم بتغيير او تعديل داخل الفرن بخصوص الشكل الهندسي للفرن وانه من الواضح من مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع ان الالتزامات التعاقدية تقوم مقام القانون الفاصل بين المتقاضين وان الثابت قطعا ان اصلاح بيت النار ليس هو تغيير وتعديل معالم بيت النار بتغييره بفرن صناعي حديدي بالإضافة الى تغييرات وتعديلات مرافق الفرن التقليدي مما يشكل خرقا واضحا وتابتا لشروط العقد يستوجب الافراغ ، وان دعوى المدعية ووجوه استئنافها مؤسسة على محضر معاينة واستجواب محرر من طرف مفوض قضائي السيد سعيد (أ.) المرفق بالمقال الافتتاحي وعلى تصميم العمارة يشمل التصميم الهندسي للفرن التقليدي المرفق بمذكرة تعقيب امام محكمة الاستئناف جلسة 23/1/2018 ،وانه بذلك يكون المكتري قد اخل بشروط العقد مما يستوجب فسخ العقد والحكم بإفراغه ومن يقوم مقامه من الفرن استنادا الى مقتضيات الفصل 692 من ق ل ع.

لذلك تلتمس الحكم وفق مقالها الاستئنافي ومذكرتها التعقيبية المدلى بها بجلسة 23/1/2018 ومذكرة مستنتجاتها بعد النقض .

وادلى بصورة من العقد وصورة من محضر معاينة واستجواب.

وبناء على مذكرة مستنتجات بعد النقض المدلى بها بجلسة 14/9/2020 من طرف نائب المستأنف عليه والتي جاء فيها انه بالرجوع الى النقطة القانونية التي بناء عليها قضت محكمة النقض بإحالة الملف على محكمة الاستئناف التجارية وهي ان المستأنف عليه التزم بعدم احداث اي تغيير طبقا للفصل 230 من ق ل ع وانه بالرجوع ال العقود وخاصة عقود الكراء نجدها تتضمن هذا النوع من البنود والذي يشكل اشكالية الملف لم يتبين وجود اي وثيقة تثبت ذلك وتن الاصلاحات التي تستلزمها طبيعة العمل لا تعتبر تغييرات وانه يمكن القيام بها بصفة تلقائية وان القرار الاستئنافي والحكم الابتدائي جاء معلل تعليلا كافيا وقد اجاب وناقش كل الاسباب المثارة .لذلك يلتمس رد المستنتجات وتأييد الحكم الابتدائي .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 14/9/2020 والفي بالملف مذكرة مستنتجات بعد النقض لنائب المستأنف عليه وحضر نائب المستأنفة وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 28/9/2020

محكمة الاستئناف

حيث ان الملف معروض على هذه المحكمة بناء على قرار محكمة النقض عدد 43/2 المؤرخ في 23/1/2020 الملف التجاري عدد 1093/3/2/2018 والذي قضى بنقض القرار المطعون فيه فيما قضى به من تأييد للحكم المستأنف بخصوص الطلب المقابل وبإحالة القضية والاطراف على نفس المحكمة مصدرته لتبث فيها بهيئة اخرى طبقا للقانون.

و حيث ان قرار محكمة النقض القاضي بالنقض و الاحالة اقتصر على نقض القرار المطعون فيه بالنقض على مستوى الطلب المقابل ( المضاد) و الذي تقدمت به المستانفة الاصلية دون الطلب الاصلي و الذي انصب عليه الاستئناف الفرعي و اصبح بالتالي القرار الاستئناف المطعون فيه بالنقض مبرما بشانه.

وحيث ينص الفصل 369 من قانون المسطرة الثانية في فقرته الثانية على انه اذا اثبت محكمة النقض في قرارها في نقطة قانونية تعين على المحكمة التي احيل عليها الملف ان تتقيد بقرار محكمة النقض في هذه النقطة.

وحيث جاء في تعليل محكمة النقض في قرارها القاضي بالنقض والاحالة بأن الطاعنة تمسكت في مذكرتها التعقيبية المدلى بها بجلسة 23/1/2018 بأن المطلوب في النقض التزم في عقد الكراء بأن لا يقوم بتغيير او تعديل داخل الفرن بخصوص الشكل الهندسي له اللهم اصلاح بيت النار وانه ادخل عدة تغييرات على الفرن دون موافقتها وحوله الى فرن معدني حديدي بدل فرن تقليدي لطهي الخبز بشكل يخالف هندسة المحل بالاضافة الى تغييرات اخرى أثبتتها بمحاضر معاينة، ودفعت بأن ذلك فيه خرق لبنود العقد واخلال بمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع، إلا ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت قرارها بأن الطاعنة وان أثبتت وجود تغييرات على الفرن التقليدي إلا ان هذه التغييرات المحدثة ليس لها تأثير على هيكل البناء وأساساته ولم تلحق اي ضرر بالعقار دون ان تجيب على الدفع المتعلق بخرق المكتري لما التزم به في بنود عقد الكراء وما اذا كان فيه خرق لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع رغم كونها أثبتت الدفع المذكور في صلب قرارها.

وحيث ان التغييرات التي أحدثها المستأنف عليه بالفرن ثاتبة بمقتضى محضر المعاينة والاستجواب المنجز من طرف المفوض القضائي سعيد (أ.) والمؤرخ في 27/10/2016 وهذه التغييرات تتمثل في هدم بيت النار التقليدي لطهي الخبز وانشاء فرن حديدي مكانه وتقليص مساحة المرحاض وازالة الدوش ومحل تبديل الملابس وبناء بدل ذلك سدة لايواء المستخدمين مع انشاء غرفة مسقفة بالاسمنت بداخلها رفوف وهو ما يشكل اخلالا بالتزامه التعاقدي الذي التزم به بمقتضى عقد بيع اصل تجاري المؤرخ في 6/1/1992 والذي التزم بمقتضاه بعدم القيام بتغيير او تعديل داخل الفرن بخصوص شكله الهندسي اللهم اصلاح بيت النار، ومادام ان العقد شريعة المتعاقدين ومن التزم بشيء لزمه فإن ما اقدم عليه المستأنف عليه يعتبر سببا خطيرا وغير مشروع يبرر فسخ عقد الكراء، وهو ما يستدعي اعتبار الاستئناف الاصلي وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بالمصادقة على الانذار المبلغ للمستأنف عليه الاصلي في 24/12/2016 وافراغه هو ومن يقوم مقامه من الفرن الكائن برقم [العنوان] الدار البيضاء وتحميل المستأنف عليه الاصلي الصائر الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا.