Il ressort des pièces du dossier et du contenu du jugement entrepris que les demandeurs, M. (N. A.), titulaire de la pharmacie (M.), et consorts, ont, par l’intermédiaire de leur avocat, saisi le Tribunal de commerce de Casablanca d’une requête introductive d’instance. Ils y ont exposé être tous docteurs en pharmacie, titulaires d’officines, inscrits au Conseil Régional des Pharmaciens du Sud ainsi qu’au registre du commerce de cette juridiction. Le défendeur est également docteur en pharmacie, titulaire de la pharmacie « (N.) », et exerce dans le même ressort territorial qu’eux. Or, ce dernier ne respecterait pas les horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies tels que légalement fixés, ouvrant sa pharmacie sept jours sur sept, du lundi au dimanche, et chaque jour de neuf heures du matin à vingt-deux heures. Ceci constituerait une violation flagrante de la loi et des décisions administratives prises en la matière. Il ne respecterait pas non plus les tours de garde en vigueur, autorisés par le Conseil Régional des Pharmaciens du Sud, ce qui leur aurait causé d’importants préjudices matériels et moraux. Ils auraient entrepris toutes les démarches amiables auprès du défendeur pour l’inciter à respecter les horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies ainsi que les tours de garde, mais toutes ces tentatives auraient échoué. La dernière en date, une mise en demeure adressée au défendeur le 05/01/2021, serait restée sans effet. Le non-respect par ce dernier des horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies, ainsi que des tours de garde, constituerait un acte de concurrence déloyale et un agissement contraire aux usages et à l’honneur de la profession, conformément aux dispositions de l’article 184 de la loi n° 17-97. Par conséquent, ils sollicitent qu’il soit condamné à cesser ses actes de concurrence déloyale, en respectant les horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies tels que fixés par la loi et l’administration, ainsi que les tours de garde, sous astreinte de 5 000,00 dirhams par jour de retard. Ils demandent également sa condamnation au paiement d’une indemnité provisionnelle de 20 000,00 dirhams et, à titre subsidiaire, qu’une expertise soit ordonnée avant dire droit et confiée à un expert compétent afin de déterminer le montant définitif des préjudices subis, tout en se réservant le droit de conclure après le dépôt du rapport d’expertise. Ils demandent enfin que le jugement soit assorti de l’exécution provisoire et que le défendeur soit condamné aux dépens.

Après échange de mémoires entre les parties et accomplissement des formalités de procédure, le tribunal a rendu le jugement dont les références et le dispositif sont mentionnés ci-dessus, lequel fait l’objet du présent appel.

Motifs de l’appel

Il est soutenu dans les motifs d’appel que le tribunal de première instance a déclaré irrecevable la demande relative à l’indemnisation, après avoir mis en demeure les intimés de régulariser leur requête en s’acquittant des droits de justice pour chaque partie demanderesse. Or, le nombre d’intimés s’élève à 17, et selon l’article 5 de la loi sur les frais de justice, ils n’ont pas acquitté les droits pour chaque intimé.

De plus, l’article 9 de la même loi prévoit la radiation de l’affaire ou le rejet définitif de la demande. Le tribunal de première instance était donc tenu par la loi de sanctionner cette violation, même si les parties ne l’avaient pas soulevée. Il est à noter que le tribunal de première instance les avait mis en demeure de régulariser leur requête et a déclaré la demande d’indemnisation irrecevable, avant d’ordonner la cessation de la concurrence en fondant son jugement sur l’existence d’un préjudice que les intimés n’ont pas établi. Par conséquent, le fondement commun fait défaut en l’espèce, et le tribunal a ainsi violé la loi.

D’autre part, la loi n° 17-97 vise à protéger les brevets d’invention, les schémas de configuration de circuits intégrés, les dessins et modèles industriels, les marques de fabrique ou de service, le nom commercial, les indications de provenance et les appellations d’origine, et à lutter contre la concurrence déloyale y afférente. En l’espèce, il s’agit d’une pharmacie légalement réglementée par la loi n° 17-04, ce qui signifie que le pharmacien exerce une profession et n’exploite pas une marque commerciale, n’a pas contrefait un brevet d’invention ou une marque. En se référant à ladite loi, il apparaît qu’elle a précisément défini les cas d’application de ses dispositions, comme le prévoit son article 81. Le législateur a également défini avec précision les établissements pharmaceutiques à l’article 74. Ainsi, la pharmacie n’est pas soumise à cette loi car il existe une différence entre une pharmacie et les établissements pharmaceutiques. De même, le législateur a limité les cas où le droit commercial s’applique au pharmacien. Par conséquent, la loi applicable en l’espèce est la loi sur les médicaments et la pharmacie, étant entendu que la nature de la profession de pharmacien est une mission et non un commerce, bien que le pharmacien soit tenu de tenir une comptabilité.

Le système de garde vise à assurer la disponibilité des médicaments nécessaires aux soins des citoyens à toute heure, de jour comme de nuit, ainsi que pendant les jours fériés, afin que le citoyen puisse trouver les médicaments dont il a besoin, étant donné que le pharmacien détient un monopole absolu sur la vente de médicaments en vertu de la loi. En se référant à la loi n° 17-04, le législateur a conféré aux conseils régionaux le pouvoir de prononcer des sanctions disciplinaires en cas de non-respect des horaires d’ouverture et de fermeture de la pharmacie. C’est donc l’article 111 de cette loi qui doit s’appliquer. Ainsi, la loi a conféré de manière exclusive au Conseil Régional des Pharmaciens la compétence unique pour prendre des sanctions disciplinaires à l’encontre du pharmacien qui enfreint les dispositions de la loi n° 17-04, y compris le non-respect des horaires d’ouverture et de fermeture de la pharmacie au public, ainsi que les modalités d’organisation des gardes. En revanche, elle a limité la compétence du gouverneur à la fixation des horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies et aux modalités selon lesquelles le service de garde est assuré, sur proposition du conseil régional (article 102). Par conséquent, l’exercice de la profession de pharmacien est soumis à une loi spécifique et non à la loi sur la concurrence. Les manquements professionnels et les sanctions qui en découlent relèvent de la compétence exclusive des conseils régionaux. Tant que l’administration, représentée par le gouverneur, n’a pas le droit d’appliquer des sanctions, comme l’ont confirmé de nombreuses décisions de justice ayant annulé les décisions de M. le Gouverneur ordonnant la fermeture de pharmacies pour non-respect des listes de garde.

D’un autre côté, il ressort du jugement entrepris qu’il se fonde sur la faute professionnelle commise par le pharmacien et sa violation des usages de la profession. Or, la qualification de la faute professionnelle et de la violation des usages relève de la compétence des conseils régionaux, après qu’ils ont été saisis du dossier faisant l’objet de la poursuite disciplinaire. En l’espèce, le dossier ne contient aucune poursuite ou décision émanant du Conseil Régional des Pharmaciens qualifiant son acte de faute professionnelle ou de manquement professionnel, étant donné que les conseils régionaux sont légalement compétents pour statuer en la matière, à l’instar des autres professions libérales réglementées, comme la profession d’avocat. La motivation du tribunal de première instance sur ce point est donc viciée. C’est d’ailleurs la position confirmée par le Tribunal de commerce de Marrakech (jugement n° 1614 du 13/06/2019, dossier n° 764/8232/2019). À titre très subsidiaire, le tribunal de première instance n’a pas examiné attentivement les pièces du dossier et a statué sans que les intimés ne disposent des documents décisifs, à savoir le tableau des tours de garde émis par les autorités compétentes, qui aurait permis de savoir si le requérant travaillait effectivement en dehors ou pendant ses heures de garde, afin de pouvoir le contester. Il est à noter qu’en raison de la situation épidémique due au coronavirus, les autorités locales ainsi que les instances professionnelles ont appelé tous les pharmaciens à intensifier les services de garde pour rapprocher les médicaments des citoyens et éviter leurs déplacements entre les quartiers et les rassemblements. Par conséquent, le tribunal de première instance a statué sans disposer des documents décisifs prouvant que la pharmacie du requérant était ouverte en dehors des heures du tour de garde. Le requérant se réserve le droit de contester toute pièce que les intimés pourraient produire. Pour tous ces motifs, il demande, statuant à nouveau, de confirmer le jugement de première instance sur le volet de l’indemnisation, tout en le réformant pour déclarer l’action irrecevable dans son ensemble et, en tout état de cause, de la rejeter et de condamner les intimés aux dépens.

Lors de l’audience du 19/07/2022, la partie intimée a déposé, par l’intermédiaire de son avocat, un mémoire en réponse avec appel incident, dont les frais ont été acquittés le 15/07/2022. Elle y soutient que l’appel de M. « (A. G.) » n’apporte aucun élément nouveau, mais se contente de rediscuter les mêmes moyens de défense auxquels le tribunal de première instance a déjà répondu. En ce qui concerne l’exception tirée de la violation du chapitre 5 du dahir organisant les frais de justice et de la violation de la loi réglementant la profession de pharmacien ainsi que du Code de commerce, il s’agit d’une exception dénuée de tout fondement factuel ou juridique. En effet, un examen de la requête introductive d’instance révèle qu’elle porte le visa de la caisse du tribunal et le numéro du reçu de paiement des droits de justice. L’argument de l’appelant concernant le non-paiement des droits de justice est donc sans pertinence et doit être rejeté.

D’autre part, et à supposer même que l’allégation de l’appelant soit fondée, ce dernier n’a pas qualité pour invoquer le non-paiement des frais de justice, car l’article 9 du dahir sur les frais de justice a confié aux greffiers le soin de recouvrer les sommes dues conformément à la loi n° 15-97 portant Code de recouvrement des créances publiques.

De plus, les intimés n’ont jamais été mis en demeure par le greffe compétent de payer un quelconque complément de frais de justice prétendument dû, ce qui rend l’argument de l’appelant à cet égard sans pertinence et justifie son rejet.

Concernant l’exception tirée de la violation de la loi n° 17-04 portant Code des médicaments et de la pharmacie, l’appelant prétend que le pharmacien n’est pas un commerçant et n’est pas, selon lui, soumis au Code de commerce et aux autres obligations légales imposées aux commerçants. Cette allégation est également dénuée de tout fondement juridique. L’appelant avait déjà soulevé une exception d’incompétence d’attribution au motif que le pharmacien n’est pas un commerçant. Puisque l’appelant est un commerçant, il reste tenu de respecter toutes les obligations imposées aux commerçants, y compris le respect des règles de la concurrence loyale. Il est également établi par les pièces du dossier, notamment le procès-verbal de constat et d’interrogatoire dressé par l’huissier de justice M. Saad Sghir, que l’appelant ne respecte pas les horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies tels que fixés par la loi, ni les tours de garde. Les actes de concurrence déloyale sont donc avérés en l’espèce.

D’un autre côté, les intimés soulignent qu’il s’agit en l’espèce d’une demande d’indemnisation et de cessation d’actes de concurrence déloyale, conformément aux articles 184 et 185 de la loi n° 97-17 sur la protection de la propriété industrielle. Par conséquent, les actes de concurrence déloyale commis par l’appelant étant prouvés, le jugement entrepris est fondé.

Concernant l’appel incident, les demandeurs n’ont jamais été mis en demeure de régulariser l’instance. De plus, le tribunal aurait dû préciser l’irrégularité à corriger qu’il avait soulevée, au lieu de se contenter d’une mise en demeure générale sans préciser ce qui devait être régularisé.

D’autre part, ils n’ont pas demandé une indemnisation forfaitaire, mais ont sollicité dans leur requête introductive une indemnité provisionnelle pour réparer provisoirement le préjudice actuel, puis ont demandé une expertise comptable pour déterminer l’étendue et la valeur du préjudice subi par chacun d’eux, car ils étaient eux-mêmes incapables de déterminer la valeur définitive des préjudices subis. C’est pourquoi ils ont demandé une expertise dans le cadre des règles générales d’instruction de l’affaire. Par conséquent, en déclarant irrecevable la demande d’indemnisation pour les préjudices résultant des actes de concurrence déloyale de l’appelant principal, dont elle a pourtant constaté la commission, la cour a privé sa décision de tout fondement à cet égard et a mal jugé en déclarant irrecevable la demande d’indemnisation ainsi que la demande d’expertise. Pour ces motifs, ils demandent, concernant le mémoire en réponse, le rejet de tous les moyens de l’appelant principal pour leur manque de sérieux et de fondement juridique, puis la confirmation partielle du jugement de première instance en ce qu’il a ordonné la cessation des actes de concurrence.

Concernant l’appel incident, ils demandent l’infirmation partielle du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevables la demande d’indemnité provisionnelle et la demande d’expertise, puis, statuant à nouveau, de faire droit à leurs conclusions telles que formulées dans leur requête introductive.

Lors de l’audience du 20/09/2022, l’appelant, par l’intermédiaire de son avocat, a déposé un mémoire en réplique dans lequel il réitère les moyens développés dans sa requête d’appel. Il ajoute qu’il a qualité pour soulever l’exception relative aux frais de justice, ce qui relève des principes fondamentaux du droit, à savoir le contrôle de la régularité formelle de l’action. Plus encore, le tribunal a le droit de soulever cette exception d’office, comme le confirme l’article 9 du dahir sur les frais de justice, qu’il a déjà expliqué en détail.

D’autre part, le tribunal a mis en demeure la partie intimée, et son avocat en a été avisé afin de régulariser la procédure, mais ils n’y ont pas donné suite, ce qui est consigné dans les procès-verbaux d’audience.

Concernant l’appel incident, la partie intimée persiste à affirmer qu’elle n’a pas été mise en demeure de régulariser sa requête, mais qu’elle n’y a pas répondu.

De plus, la motivation du tribunal de première instance était saine en ce qui concerne la preuve du préjudice et du lien de causalité. Qui plus est, les intimés n’ont pas fourni la preuve que l’appelant travaillait en dehors des heures de garde et n’ont pas produit les listes de garde, ce qui aurait permis d’en tirer les conséquences juridiques. Ainsi, si le tribunal de première instance a bien jugé sur le volet de l’indemnisation, il n’en a pas été de même sur celui de la concurrence, faute de production des listes de garde permettant de tirer les conséquences juridiques. Pour ces motifs, il demande le rejet de l’appel incident et des moyens soulevés dans le mémoire en réponse, et qu’il soit statué conformément à sa requête d’appel principale.

Le dossier ayant été appelé à l’audience du 20/09/2022, Maître Rmid, pour Maître Khattar, s’est présenté et a déposé un mémoire en réplique dont Maître Bakkali, pour Maître Amzil, a reçu copie et a sollicité un délai. Il a été décidé que l’affaire était en état d’être jugée, et elle a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit prononcé à l’audience du 18/10/2022.

La Cour, statuant sur l’appel principal :

Attendu que l’appelant maintient les moyens d’appel exposés ci-dessus.

Attendu que l’objet de la demande des intimés est la cessation des actes de concurrence déloyale commis par l’appelant, par le respect des horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies fixés par la loi et l’administration, ainsi que des tours de garde, dont le régime est organisé par l’article 184 de la loi n° 97-17.

Attendu que l’article 111 de la loi n° 17-04 portant Code des médicaments et de la pharmacie dispose que le pharmacien titulaire d’une officine doit, sous peine de sanctions disciplinaires, respecter les horaires d’ouverture au public et de fermeture de la pharmacie ainsi que les modalités selon lesquelles le service de garde est assuré. Le gouverneur de la préfecture ou de la province concernée fixe les horaires d’ouverture et de fermeture des pharmacies ainsi que les modalités selon lesquelles le service de garde est assuré, sur proposition du Conseil régional de l’Ordre des pharmaciens.

Attendu qu’en vertu des dispositions de la loi n° 17-04, la fixation des horaires de travail des pharmacies ainsi que l’organisation des gardes relèvent de la réglementation établie par le Conseil Régional de l’Ordre des Pharmaciens. La violation de cette réglementation constitue une infraction professionnelle visée à l’article 111 de la loi sur les médicaments et la pharmacie, promulguée par le dahir n° 1-06-151 du 12/11/2006, que le législateur a imposé au pharmacien de respecter sous peine de sanctions légales.

Attendu que le dossier ne contient aucun élément prouvant que les intimés ont suivi les procédures prévues par la loi régissant la profession de pharmacien pour faire constater l’infraction invoquée. Attendu qu’ils n’ont pas prouvé le gain manqué ou le préjudice que leur aurait causé l’appelant par l’acte allégué, étant précisé que le demandeur en concurrence déloyale est tenu de prouver tous les éléments constitutifs de celle-ci, y compris le préjudice et la confusion qu’il a subie du fait de l’activité du défendeur. Considérant que la logique de la réglementation des heures de garde vise principalement à protéger l’intérêt général des citoyens plutôt qu’à réaliser un profit. Par conséquent, et au vu de toutes ces considérations, la demande des intimés est non fondée. Il y a donc lieu d’accueillir partiellement l’appel, d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la cessation des actes et, statuant à nouveau, de déclarer la demande irrecevable et de le confirmer pour le surplus.

Sur l’appel incident :

Attendu que, sur la base de ce qui a été exposé concernant l’appel principal, il y a lieu de rejeter l’appel incident et de laisser les dépens à la charge de la partie qui les a exposés.

Par ces motifs

La Cour d’appel de commerce de Casablanca, statuant en dernier ressort, publiquement et contradictoirement :

EN LA FORME : Déclare les appels principal et incident recevables.

AU FOND : Fait partiellement droit à l’appel principal, infirme le jugement entrepris en ses dispositions querellées et, statuant à nouveau, déclare la demande irrecevable et confirme le jugement pour le surplus. Condamne les intimés aux dépens. Rejette l’appel incident et laisse les dépens à la charge de la partie qui l’a interjeté.