الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى الحكم المطعون فيه أن المدعون السادة (ن. ع.)  » صاحبة صيدلية (م.)  » ومن معها تقدموا بواسطة نائبهم بمقال افتتاحي للدعوى لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضوا فيه أنهم جميعهم دكاترة صيدلانيين وأصحاب صيدليات مقيدين بالمجلس الجهوي لصيادلة الجنوب، وكذا بالسجل التجاري لهذه المحكمة، وأن المدعى عليه هو كذلك دكتور صيدلاني صاحب صيدلية » (ن.) « ، ويمارس بنفس المجال الترابي الذي يمارسون فيه، غير ان هذا الأخير لا يحترم مواقيت فتح وإغلاق الصيدليات كما هي محددة قانونا، إذ أنه بفتح صيدليته المذكورة طوال أيام الأسبوع (7/7) من الاثنين إلى الأحد، وكل يوم من الساعة التاسعة صباحا إلى غاية العاشرة مساءا، مما يعد خرقا سافرا للقانون وكذا للقرارات الإدارية المتخذة بهذا الخصوص، كما أنه لا يحترم كذلك دوريات الحراسة المعمول بها والمرخصة من طرف المجلس الجهوي لصيادلة الجنوب، مما تسبب لهم في عدة أضرار مادية ومعنوية جسيمة، فقاموا بجميع المحاولات الحبية مع المدعى عليه قصد حثه على احترام مواقيت فتح وإغلاق الصيدليات، وكذا احترام دوريات الحراسة إلا أنها باءت جميعها بالفشل، وكان آخرها الإنذار الموجه إلى المدعى عليه بتاريخ 05/01/2021 ظل بدون جدوى، وأن عدم احترام هذا الأخير لأوقات الفتح والإغلاق للصيدليات، وكذا عدم احترامه لدوريات الحراسة يشكل عملا من أعمال المنافسة غير المشروعة، وعملا يتنافى وأعراف المهنة والشرف وفقا لما تقضي به أحكام المادة 184 من القانون رقم 17/97، لذلك يلتمسون الحكم عليه بوقف أعمال المنافسة غير المشروعة، وذلك باحترام مواقیت فتح وإغلاق الصيدليات كما هي محددة قانونا وإداريا، وباحترام دوريات الحراسة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5.000,00 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ وكذا بأدائه تعويضا مدنيا مسبقا قدره 20.000 درهم، واحتياطيا الأمر تمهيديا بإجراء خبرة يعهد بها لذوي الاختصاص قصد تحديد قيمة الأضرار النهائية اللاحقة بهم، مع حفظ حقهم في التعقيب على الخبرة المزمع انجازها في الملف مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر.

وبعد تبادل المذكرات بين الطرفين واستيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة الحكم المشار إلى مراجعه ومنطوقه أعلاه وهو الحكم المستأنف.

أسبــاب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف أن محكمة البداية قضت بعدم قبول الطلب المتعلق بالتعويض، بعد أن تم إنذار المستأنف عليهم بإصلاح مقالهم وذلك بأداء الرسوم القضائية لكل طرف من أطراف الدعوى، والحال أن عدد المستأنف عليهم يصل إلى 17، وبذلك وحسب المادة 5 من القانون المنظم للرسوم القضائية، فهم لم يؤدوا الرسوم القضائية عن كل مستأنف عليه.

فضلا عن أن المادة 9 من نفس القانوني رتبت التشطيب على الدعوى أو إهمال الطلب نهائيا، وبذلك تكون محكمة الدرجة الأولى ملزمة بقوة القانون بالتصدي لهذا الخرق ولو لم يدفع به أطراف الدعوى، علما أن محكمة البداية قد أنذرتهم بإصلاح مقالهم وقضت بعدم قبول الطلب المتعلق بالتعويض، ثم قضت بإيقاف عملية المنافسة وعللت حكمها بوجود الضرر الذي لم يثبته المستأنف عليهم، وبالتالي فإن السند المشترك غير متوفر في هذه النازلة، ومن ثمة تكون قد خالفت القانون.

ومن جهة أخرى، فإن القانون رقم 17/97 يهدف إلى حماية براءات الاختراع وتصاميم الدوائر المتكاملة والرسوم والنموذج الصناعية والعلامات التجارية أو الخدمة والاسم التجاري وبيانات المصدر وتسميات المنشأ ومحاربة المنافسة ذات الصلة بما سبق، وفي نازلة الحال فالأمر يتعلق بصيدلية منظمة قانونا بواسطة القانون 17/04، أي أن الصيدلي يمارس مهنة، ولا يستغل علامة تجارية أو قلد وسطا على براءة الاختراع أو علامة تجارية، وأنه بالرجوع إلى القانون المذكور يتضح انه حدد بالتدقيق الحالات التي تطبق فيها مقتضيات القانون كما هو منصوص عليه في المادة 81 من ذات القانون، كما عرف المشرع بالتدقيق المؤسسات الصيدلية حسب المادة 74، وبذلك فان الصيدلية غير خاضعة لهذا القانون لان هناك اختلاف بين الصيدلية والمؤسسات من الصيدلية، وكذلك فان المشرع حصر الحالات التي يسري عليها القانون التجاري بالنسبة للصيدلي، وبالتالي فان القانون الواجب التطبيق في نازلة الحال هو قانون الأدوية والصيدلة، علما أن طبيعة مهنة الصيدلة هي رسالة وليست تجارة وإن كان الصيدلي ملزم بمسك محاسبة.

وأن نظام الحراسة الغاية منه هو توفير الأدوية اللازمة لعلاج المواطنين في جميع الأوقات ليلا ونهارا وكذلك في العطل حتى يجد المواطن الأدوية التي يحتاجها للعلاج على اعتبار أن الصيدلي له احتكار قطعي في بيع الأدوية دون غيره حسب القانون، وبالرجوع إلى القانون رقم 17/04 فان المشرع خص المجالس الجهوية بإصدار العقوبات التأديبية في حالة مخالفة أوقات فتح وإغلاق الصيدلية، وبالتالي فإن المادة 111 من ذات القانون هو الواجب التطبيق، وعليه فان القانون أعطى بصفة قطعية للمجلس الجهوي للصيادلة كجهة وحيدة المختصة في اتخاذ الجزاءات التأديبية في حق الصيدلي المخالف لأحكام القانون 17/04 ومن ضمنها عدم احترام أوقات فتح وإغلاق الصيدلية في وجه العموم، وكذلك الكيفيات التي تنظم الحراسة في حين حصر اختصاص العامل في تحديد أوقات فتح الصيدليات وإغلاقها والطرق التي يتم وفقها تولي مهمة الحراسة باقتراح من المجلس الجهوي (المادة 102 )، وبذلك فان مزاولة مهنة الصيدلة يخضع لقانون منظم وليس لقانون المنافسة وأن الإخلالات المهنية والجزاءات المترتبة عنها يبقى حكرا على المجالس الجهوية وحدها دون غيرها، وما دام أن الإدارة الممثلة هي العامل لا يحق له ممارسة تطبيق الجزاءات وهذا ما أكدته العديد من القرارات القضائية التي ألغت قرارات السيد العامل القاضي بإغلاق الصيدليات بسبب عدم احترام لوائح الحراسة.

ومن جهة أخرى، فانه بالرجوع إلى الحكم المستأنف يتضح أنه أسس على الخطأ المهني المرتكب من جانب الصيدلي ومخالفته لأعراف المهنة، لأن تحديد الخطأ المهني ومخالفة العرف المهني تكون من اختصاص المجالس الجهوية بعد أن يعرض عليها الملف موضوع المتابعة التأديبية، والحال أن الملف خال من أية متابعة أو قرار صادر عن المجلس الجهوي للصيادلة تضفي عليه فعل الخطأ المهني والمخالفة المهنية باعتبار ان المجالس الجهوية هي المختصة قانونا للبث مثله مثل باقي المهن الحرة المنظمة قانونا كمهنة المحاماة وغيرها، وبذلك يكون تعليل محكمة البداية تعليل فاسد في هذه النقطة وهو الطرح الذي أكدته المحكمة التجارية بمراكش (الحكم عدد 1614 الصادر بتاريخ 13/06/2019 موضوع الملف عدد 764/8232/2019) واحتياطيا جدا، فإن محكمة الدرجة الأولى لم تتفحص وثائق الملف جيدا وقضت دون أن يكون للمستأنف عليها الوثائق الحاسمة، وهي دورية الحراسة الصادرة عن الجهات المختصة والتي يمكن معها معرفة ما إذا كان العارض فعلا يعمل خارج أوقات الحراسة أم داخلها حتى يمكن لها المنازعة فيها، علما أنه بفعل الحالة الوبائية جراء فيروس كورونا، فان السلطات المحلية وكذلك الهيئات المهنية قد دعت جميع الصيادلة إلى تكتيف عملية الحراسة لتقريب الأدوية من المواطنين وتجنب تنقل المواطنين بين الأحياء والاختلاط فيما بينهم، وعليه تكون محكمة البداية قد قضت دون أن يكون لها من الوثائق الحاسمة التي تفيد أن صيدلية العارض كانت مفتوحة خارج أوقات دورية الحراسة، وانه يحفظ حقه في المنازعة إن أدلى المستأنف عليهم بأية وثيقة، لكل هذا الأسباب يلتمس وبعد التصدي تأييد الحكم الابتدائي في شقه المتعلق بالتعويض مع تعديله وذلك بعدم قبول الدعوى جملة وتفصيلا وفي جميع الأحوال الحكم برفضها وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

وبجلسة 19/07/2022 أدلى الطرف المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جوابية مع استئنافي فرعي مؤدى عنه بتاريخ 15/07/2022 أورد فيه أن استئناف السيد  » (ع. غ.)  » لم يأت بأي جديد، بل أعاد من خلاله مناقشة نفس الدفوعات التي سبق للمحكمة الابتدائية أن أجابت عنها، ذلك أنه بخصوص الدفع بخرق الفصل 5 من الظهير المنظم للمصاريف القضائية، وخرق القانون المنظم لمهنة الصيدلة وكذا مدونة التجارة، فهو دفع لا يستند على أي أساس واقعي أو قانوني سليمين، إذ بالرجوع للمقال الافتتاحي يتبين بأنه يحمل تأشيرة صندوق المحكمة ورقم الوصل المتعلق بأداء الرسوم القضائية، الشيء الذي يكون معه ما أثاره المستأنف من عدم أداء الرسوم القضائية غير جدير بالاعتبار ويتعين رده هذا من جهة.

ومن جهة أخرى، فانه حتى على فرض صحة زعم المستأنف فان هذا الأخير لا صفة له في الحديث عن عدم أداء المصاريف القضائية، لكون الفصل 9 من الظهير المتعلق بالمصاريف القضائية قد أوكل لمأموري كتابات الضبط متابعة استيفاء المبلغ المستحق طبقا للقانون رقم 15.97 بمثابة مدونة تحصيل الديون العمومية.

كما أن المستأنف عليهم لم يتم إنذارهم من لدن كتابة الضبط المختصة لأداء أي تكملة للمصاريف القضائية المزعومة، الشيء الذي يكون معه ما أثاره الطاعن بهذا الخصوص غير جدير بالاعتبار ويتعين رده.

وبخصوص الدفع بخرق القانون 17-04 بمثابة مدونة الأدوية، زاعما بأن الصيدلي ليس تاجرا وغير خاضع حسب زعمه لمدونة التجارة ولباقي الالتزامات القانونية المفروضة على التجار، فهو زعم لا يستند كذلك على أي أساس قانوني سليم، ذلك أنه سبق للمستأنف أن دفع بعدم الاختصاص النوعي بعلة أن الصيدلي ليس تاجرا، وما دام أن المستأنف هو تاجر، فانه يبقى ملزما باحترام جميع الواجبات المفروضة على التجار بما في ذلك احترام قواعد المنافسة المشروعة، كما أن الثابت من وثائق الملف، خاصة محضر معاينة واستجواب المنجز من قبل المفوض القضائي السيد سعد الصغير، أن الطاعن لا يحترم مواقيت فتح وإغلاق الصيدليات كما هي محددة قانونا، كما انه لا يحترم دوريات الحراسة، الشيء الذي تبقى معه أفعال المنافسة غير المشروعة ثابتة في نازلة الحال.

ومن جهة أخرى، فإن المستأنف عليهم يؤكدون انه في نازلة الحال فإن الأمر يتعلق بالتعويض وبإيقاف أعمال المنافسة غير المشروعة، وفقا لما هو منصوص عليه في المواد 184 و185 من القانون 97-17 المتعلق بحماية الملكية الصناعية، وبالتالي وأمام ثبوت قيام المستأنف بأفعال المنافسة غير المشروعة، فان الحكم المطعون فيه يكون قد صادف الصواب.

وحول الاستئناف الفرعـي، فإن العارضين لم يسبق أن تم إنذارهم بإصلاح الدعوى، كما أنه كان يتعين على المحكمة تحديد الإخلال الواجب إصلاحه والمثار من قبلها، وليس الاقتصار على إنذار مطلق دون تحديد ما يتعين إصلاحه هذا من جهة.

ومن جهة ثانية، فإنهم لم يطالبوا بتعويض موحد، بل التمسوا بمقتضى مقالهم الافتتاحي الحكم لهم بتعويض مسبق قصد جبر الضرر الحال بهم مؤقتا، ثم التمسوا بعد ذلك إجراء خبرة حسابية قصد الوقوف على حجم وقيمة الضرر الذي لحق بكل واحد منهم، لأنهم هم أنفسهم لم يستطيعوا تحديد قيمة الأضرار النهائية اللاحقة بهم، لأجل ذلك التمسوا خبرة في إطار القواعد العامة لتحقيق الدعوى، وعليه فإن الحكم المطعون لما قضى بعدم قبول طلب التعويض عن الأضرار الناتجة عن أفعال المنافسة غير المشروعة التي يقوم بها المستأنف أصليا، والتي ثبت للمحكمة ارتكابها من قبل هذا الأخير، فإنها بذلك لم تجعل لقضائها أي أساس بهذا الخصوص وجانبت الصواب فيما قضت به من عدم قبول طلب التعويض وكذا إجراء خبرة، لهذه الأسباب يلتمسون حول المذكرة الجوابيـة رد جميع دفوع المستأنف أصليا لعدم جديتها وعدم ارتكازها على أي أساس قانوني سليم ثم تأييد الحكم الابتدائي جزئيا فيما قضى من وقف أفعال المنافسة.

وحول الاستئناف الفرعي إلغاء الحكم المطعون فيه جزئيا فيما قضى به من عدم قبول طلب التعويض المسبق وكذا طلب إجراء خبرة، ثم الحكم بعد التصدي وفقا لملتمساتهم المسطرة بمقالهم الافتتاحي.

وبجلسة 20/09/2022 أدلى الطاعن بواسطة نائبه بمذكرة تعقيبية مؤكدا من خلالها الدفوع المضمنة بالمقال الاستئنافي للدعوى، مضيفا أن له الصفة في إثارة الدفع المتعلق بالرسوم القضائية، وهذا من المبادئ القانونية الأساسية وهي مراقبة الدعوى من جوانبها الشكلية، بل الأكثر من ذلك فالحكمة لها الحق في إثارة هذا الدفع وإن لم يطلب منها وهو ما أكدته المادة 9 من الظهير المنظم للرسوم القضائية الذي سبق بيانه بالشرح والتدقيق بخصوص إنذار المدعين من عدمه.

ومن جهة ثانية، فقد أنذرت المحكمة الطرف المستأنف عليه وتوصل دفاعهم قصد إصلاح المسطرة، إلا أنهم تخلفوا عن ذلك والكل مسجل بمحاضر الجلسات.

وبخصوص الاستئناف الفرعي، فإن الطرف المستأنف عليه مازال يتشبث بكونه لم يتم إنذاره بإصلاح مقاله إلا أنه لم يستجب.

كما أن تعليل محكمة البداية كان سليما بخصوص إثبات الضرر والعلاقة السببية، والأكثر من ذلك فإن المستأنف عليهم لم يدلوا بما يفيد أن المستأنف كان يشتغل خارج أوقات الحراسة ولم يدلوا بلوائح الحراسة حتى يمكن ترتيب الأثر القانوني، وبذلك فإن محكمة الدرجة الأولى وإن أصابت في الشق المتعلق بالتعويض، فإنها لم تكن كذلك في الشق المتعلق بالمنافسة في عدم الإدلاء بلوائح الحراسة حتى يمكن ترتيب الأثر القانوني، لهذه الأسباب يلتمس رد الاستئناف الفرعي والدفوع المثارة في المذكرة الجوابية والحكم وفق ما جاء بالاستئناف الأصلي للدعوى.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 20/09/2022، حضر الأستاذ الرميد عن الأستاذ الخطار وأدلى بمذكرة تعقيبية حاز الأستاذ البقالي عن الأستاذ امزيل نسخة منها والتمس أجلا، فتقرر اعتبار القضية جاهزة للبت وتم حجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 18/10/2022.

محكمــة الاستئناف في الاستئناف الأصلي :

حيث تمسك الطاعن بأوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

وحيث إن مناط دعوى المستأنف عليهم هي وقف أعمال المنافسة غير المشروعة التي يقوم بها الطاعن، وذلك باحترام مواقیت فتح وإغلاق الصيدليات كما هي محددة قانونا وإداريا، وباحترام دوريات الحراسة والتي نظمت أحكامها المادة 184 من قانون 97/17.

وحيث نصت المادة 111 من القانون رقم 17/04 بمثابة مدونة الأدوية والصيدلة على أنه يجب على الصيدلي صاحب الصيدلية تحت طائلة الجزاءات التأديبية احترام أوقات فتح الصيدلية في وجه العموم وإغلاقها وكذا الكيفيات التي يتم وفقها تولي مهمة الحراسة، يحدد عامل العمالة أو الإقليم المعني أوقات فتح الصيدليات وإغلاقها والكيفيات التي يتم وفقها تولي مهمة الحراسة باقتراح من المجلس الجهوي لهيئة الصيادلة.

وحيث إنه واستنادا لمقتضيات القانون رقم 17/04 فإن تحديد أوقات عمل الصيدليات وكذا الاتفاق على الحراسة يدخل في إطار التنظيم المقام من طرف المجلس الجهوي لهيئة الصيادلة، وخرق هذا التنظيم يدخل ضمن المخالفات المهنية المشار إليها في المادة 111 من مدونة الأدوية والصيادلة المنظمة بواسطة الظهير 151.06.1 المؤرخ في 12/11/2006 والتي اوجب على إثرها المشرع على الصيدلي احترامها تحت طائلة الجزاءات القانونية. وحيث إن الملف خال مما يفيد ان المستأنف عليهم قد سلكوا المساطر المشار إليها في القانون المنظم لمهنة الصيادلة لتثبيت المخالفة المتمسك بها، ونظرا إلى أنهم لم يدلوا بما يفيد فوات الكسب أو الضرر الذي ألحقه بهم المستأنف من جراء الفعل المزعوم، علما أن مدعي المنافسة الغير مشروعة هو الملزم بإثبات كافة عناصرها بما فيها الضرر والخلط الذي لحقه من جراء نشاط المدعى عليه، وعلى اعتبار ان منطق تقنين ساعات المداومة يهدف أساسا إلى حماية المصلحة العامة للمواطنين بدلا من تحقيق الربح، وبالتالي فانه واستنادا إلى جميع هاته الاعتبارات، فان طلب المستأنف عليهم يكون غير مؤسس، مما يتعين معه اعتبار الاستئناف جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من وقف الأعمال والحكم من جديد بعدم قبول الطلب وتأييده في الباقي.

في الاستئناف الفرعي : حيث إنه واستنادا لما تم تفصيله بخصوص الاستئناف الأصلي فانه يتعين التصريح برد الاستئناف الفرعي مع إبقاء الصائر على رافعيه.

لهــذه الأسبـــاب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا، علنيا وحضوريا :

في الشكــل: قبول الاستئنافين الأصلي والفرعي.

في الموضوع : باعتبار الأصلي جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد بعدم قبول الطلب وتأييده في الباقي وتحميل رافعيه الصائر ورد الاستئناف الفرعي وإبقاء الصائر على رافعه.