أصل تجاري – عقد الرهن – اثر إنشاء الرهن من غير المالك.
لكي ينتج عقد الرهن أثره يجب أن ينشئه المدين على ملكه، ويبقى رهن  الأصل التجاري الصادر من غير المالك عديم الأثر، ولا ينفد في حق المالك الحقيقي الذي يبقى أجنبيا عن العقد، ويجوز له التمسك بإبطاله.

قرار عدد 59، المؤرخ في 16/1/2008، ملف تجاري عدد: 1072/3/2/2005
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 21/7/05 في الملف 761/05 تحت رقم 988 ادعاء المطلوب في النقض محمد العلوي انه يملك الأصل التجاري للدكان الكائن برقم 28 شارع اسبانيا (سابقا) زنقة السودان (حاليا) المدينة الجديدة فاس منذ أكثر من خمسة وأربعين سنة، وانه بتاريخ 4/1/57 انشأ له سجلا تجاريا تحت رقم 12241 وعلى اثر مرض الم به سافر إلى فرنسا وبعد عودته فوجئ بالمحل يستغل من طرف المسمى الكايزي يونس الذي أصبح يستغله كمجزرة، وقد استصدر ضده قرارا استئنافيا بتاريخ 29/10/03 تحت عدد 3713/03 في الملف عدد 1682/00-5 قضى بتأييد الحكم الصادر عن ابتدائية فاس بتاريخ 12/1/00 في الملف عدد 2648/98 قضى باستحقاقه للأصل التجاري المستغل برقم 28 وتخلى المدعى عليه يونس الكايزي عنه، كما اتضح له ان يونس انشأ لهذا الأصل التجاري سجلا تجاري تحت رقم 17990 بالرغم من التقييد السابق رقم 12241 الذي لم يشطب عليه لحد تاريخه وانه سبق ان رهن ذلك الأصل التجاري لفائدة البنك المغربي لإفريقيا والشرق الذي استصدر بتاريخ 16/10/01 حكما قضى على يونس الكايزي بأداء مبلغ 713990 درهم وفي حالة عدم الأداء الحكم ببيع الأصل التجاري المرهون لاستيفاء الدين من ثمنه في حدود 325000 درهم وقد أسفرت إجراءات تنفيذ الحكم المذكور على ضرب حجز على الأصل التجاري لأجل ذلك يلتمس الحكم بإبطال الرهن والتشطيب على التسجيل المتعلق به والتصريح بان السجل التجاري عدد 17990 باطل والحكم بالتشطيب عليه. وبعد جواب المدعى عليه أصدرت حكما بإبطال عقد الرهن المنصب على الأصل التجاري الكائن برقم 28 زنقة السودان المدينة الجديدة فاس والتشطيب على السجل التجاري عدد 17990 لصاحبه يونس الكايزي استأنفه البنك وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطلوب نقضه.
حيث يعيب الطاعن على القرار في وسيلته الوحيدة نقصان التعليل الموازي لانعدامه انعدام الأساس القانوني عدم الجواب على دفوع أثيرت بصفة قانونية بدعوى أنها تستفيد من رهن على أصل تجاري مسجل عدد 17990 وبناء على ذلك حصلت على حكم بالأداء ضد يونس المدين والذي منحها راهنا على أصله التجاري وفي حالة عدم الأداء بيع ذلك الأصل وان الأمر يتعلق بحكم نهائي وهو ما لم تجب عنه المحكمة إذ صرحت ببطلان عقد الرهن بدون سند قانوني وأغفلت ان الأمر يتعلق بتضارب بين أحكام نهائية وانه لا بد لتدخل قضائي من اجل ترجيح إحداهما الشيء الذي لم يتم في النازلة، وان المحكمة ليست لها الصلاحية لاستبعاد ما ورد في الحكم الصادر لفائدة الطاعنة والتصريح ببطلان عقد الرهن الذي تستفيد منه والمسجل بصفة قانونية، وان اعتماد المحكمة على القرار القاضي باستحقاق العلوي للأصل التجاري فيه ترجيح لذلك القرار على الحكم النهائي الصادر لفائدتها الشيء الذي لا سند له قانونا، وصرحت بان الحكم المستأنف جاء معللا بما فيه الكفاية دون ان تشير إلى ذلك التعليل حتى يتسنى للمجلس مراقبة مدى سلامته مما يعد نقصا في التعليل يعرض القرار للنقض.
لكن حيث انه لكي ينتج عقد الرهن أثره يجب ان ينشئه المدين على ملكه، وينبني على ذلك ان الرهن الصادر من غير المالك يبقى عديم الأثر ولا ينفد في حق المالك الحقيقي الذي يبقى أجنبيا عن العقد ويجوز له التمسك بإبطاله، وان قضاة الدرجة الأولى وعلى إثرهم قضاة الاستئناف الذين تبنوا حكمهم عللوا قرارهم عن صواب بما مضمنه  » ان الرهن الذي أنشأه المسمى يونس لفائدة البنك لا محل له بسبب انعدام ملكيته للأصل التجاري المرهون والذي تقرر بموجب قرار نهائي قضى باستحقاق المطلوب في النقض للأصل التجاري في مواجهة المرتهن يونس الكايزي، وبأن لا حق للطاعن في التمسك بحق تتبع الأصل التجاري في يد أي كان ما دام عقد رهنه يعتبر باطلا، وما دام ان الحق المذكور يثبت لمن يتمتع بامتياز بموجب عقد صحيح بخلاف ما عليه الحال في النازلة بالنسبة للبنك الطاعن، مما يتبين منه ان المحكمة بما جاء في علل الحكم الابتدائي المؤيد من طرفها، وما أوردته من تعليلات خاصة تكون قد عللت قرارها بما يعتبر ردا كافيا عن الدفوع المستدل بها أمامها وركزته على أساس، وكان ما نعته الوسيلة غير جدير بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة رئيس الغرفة السيد عبد الرحمان مزور رئيسا والمستشارين: لطيفة رضا مقررا ومليكة بنديان وحليمة ابن مالك ولطيفة ايدي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد امحمد بلقسيوية وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة خديجة شهام.