الحيازة في التبرعات بالنسبة للعقار- وجوب تسجيل عقد الهبة في الصك العقاري قبل حصول المانع ( نعم).
إذا كانت الحيازة المادية في التبرعات بالنسبة للعقارات شرطا لصحتها حسب قواعد الفقه الإسلامي فان القانون العقاري في الفصل67 منه نص على  :  » ان الأفعال الارادية والاتفاقيات الرامية إلى تاسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو اسقاطه لا تنتج أي اثر  ولو بين الأطراف الا من تاريخ التسجيل، وبالتالي فان عقود الهبة موضوع النزاع التي لم يقع تسجيلها بالرسوم العقارية قبل حصول المانع وهو موت الواهب لا يعتد بها ما دام الطاعنان لم يحوزا العقارات الموهوبة لهما حيازة فعلية بوضع اليد أو المغارسة قيد حياة الواهب ان محكمة الاستئناف لما سارت في هذا الاتجاه كانت على صواب.

القرار عدد : 4204 – المؤرخ في : 29/11/2001 – الملف المدني عدد : 432/3/2/2000
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيها الصادر عن محكمة الاستئناف بطنجة بتاريخ 4/11/99 في الملفات  المضمونة  عدد 24-25-26-27-28-29-94/9 ان الطاعنين تقدما بثلاث مقالات  أمام  ابتدائية  العرائش  بتاريخ 10/9/93 عرضا  من خلالها ان شقيقهما الهالك عبد الواحد الحايك وهب لهما قيد حياته بمقتضى عقود عرفية ثلاث عقارات فلاحية الأولى يسمى     » الصديقان »  موضوع الرسم العقاري عدد 492/36 والثاني يدعي : كدام مرج الكلب  » ذا الرسم العقاري عدد 491/36 والثالث يسمى   » زينب » موضوع الرسم العقاري عدد 18400 تقع كلها بجماعة العوامرة دائرة القصر الكبير ولما تقدما أمام المحافظ العقاري بالعرائش بطلب تسجيل عقود الهبة بالرسوم العقارية رفض الاستجابة لطلبهما بعلة ان العقارات اصبحت في اسم ورثة الواهب بمقتضى الاراثة المؤرخة في 15/6/93، طالبين إلغاء قرار السيد المحافظ والامر بتسجيل عقود الهبة في الصكوك العقارية المذكورة أعلاه.
وارفقا مقالاتهما بعقود الهبة وترجمتها ورسالة من شركة اللوكس.
وبعد تمام الإجراءات أمام محكمة الدرجة الأولى قضت بالغاء قرار المحافظ والامر تبعا لذلك بتسجيل عقود الهبة بحكم استانفه ورثة المرحوم عبد الواحد الحايك والمحافظ العقاري بالعرائش فالغته محكمة الاستئناف وقضت برفض الطلبات وكذا التدخل بعلة ان الموهوب لهما لم يحوزا الشيء الموهوب الحيازة الفعلية بوضع اليد والمزارعة قبل حصول المانع وان ما يدعيانه من تصرفهما عن طريق الكراء للغير انكره عليهما المستانفون وان الحيازة الفعلية لا تغني عن الحيازة القانونية كما ان الخبرة التي امرت بها محكمة الاستئناف افادت ان اغلبية عقود الكراء تتعلق بالصك العقاري عدد 84000 فقط وان جميع الإجراءات المتمثلة في توقيع هذه العقود تمت بعد وفاة الواهب وهذا غير معتبر لا قانونا ولا فقها، وهو القرار المطلوب نقضه.
حيث يعيب الطاعنان على القرار في الوسيلة الأولى المتكونة من ثلاثة فروع خرق قاعدة مسطرية جوهرية، انعدام التعليل، ذلك ان القرار المطعون فيه لم يتعرض لمراقبة قانونية الاستئنافات الست رغم ان هذا الاجراء من النظام العام واكتفى بالاشارة إلى ان الشكل وقع البت فيه بمقتضى الامر التمهيدي الصادر بتاريخ 28/5/98 وهذا الامر اقتصر على إجراء خبرة  وتحديد النقط التي سيبحث فيها الخبير دون ان يصرح ما إذا كانت الاستئنافات قد وقعت داخل الاجال القانونية ام خارجها مما يكون معه القرار قد خرق قاعدة جوهرية للمرافعات، وجاء منعدم التعليل في هذا الشق.
من جهة ثانية فان كل حكم يجب ان يتضمن الهيئة التي اصدرته وان القضاة الذين شاركوا في اصداره هم الذين ناقشوا القضية لان تشكيل الهيئة من النظام العام بينما القرار شارك في اصداره الأستاذ ادريس البغدادي الذي لم يشارك في اصدار القرار التمهيدي باجراء الخبرة الذي كانت هيئاته مؤلفة من السادة محمد عثماني ومحمد كائس وابراهيم ارجالي وهذا الأخير لم يشارك في اصدار القرار المطعون فيه غير انه لم تقع الإشارة إلى هذه النقطة مما يتعذر معه على المجلس الأعلى مراقبة ما اتخذته الهيئة الحاكمة من إجراء، مما ادى إلى الاخلال بقواعد المسطرة في هذا الشق من الوسيلة.
ومن جهة ثالثة فان القرار لا يشير الا تلاوة التقرير من عدمها باعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف خارقا بذلك الفصل 345 من ق م م مما يتعين معه نقضه القرار في هذا الخصوص.
لكن فان الطعن بمراقبة  قانونية الاستئنافات موجه ضد القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 28/5/98 القاضي باجراء خبرة في النازلة  وهذا القرار ليس محل طعن بالنقض مما تكون معه الوسيلة غير مقبولة في هذا الفرع منها.
ومن جهة ثانية  فان الهيئة التي ناقشت القضية في جلسة 14/10/99 هي التي اصدرت الحكم فيها بتاريخ 4/11/99  ولا تاثير على سلامة القرار من كون القرار التمهيدي شارك فيه عضو اخر من غير اعضاء الهيئة التي بتت في جوهر القضية لعدم وجود نص في القانون يمنع ذلك مما يبقى معه ما اثير بهذا الفرع من الوسيلة غير جدير بالاعتبار.
ومن جهة ثالثة فانه إذا كان الفصل 345 من ق م م  يقضي بتضمين القرار تلاوة التقرير من عدمها  عند الاقتضاء فان المقتضى القانوني الموجب بذلك الذي هو الفصل 342 من نفس القانون لم يبق من بين مشمولاته بمقتضى تعديل ظهير10/9/93 التنصيص على تلاوة التقرير من عدمها، مما يكون معه هذا الفرع من الوسيلة على غير أساس، وبالتالي فان القرار جاء معللا ولم يخرق أي مقتضى قانوني.
ويعيبان عليه في الوسائل الثانية و الثالثة والرابعة مجتمعة : خرق القانون الداخلي، بخرق الفصول 67 و72 و80 و81 من القانون المطبق على العقارات المحفظة و24 من القرار الوزيري المؤرخ في 3/6/1915 وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني وعدم الرد على مستنتجات الخصوم وتحريف مضمون وثيقة حاسمة في النزاع، ذلك ان القرار المطعون فيه اعتبر انه لما كانت الحيازة شرطا لصحة التبرعات فانه بالنسبة للملك المحفظ يتعين تسجيل عقد التبرع في السند العقاري حتى يعتبر موجودا وانه على فرض وقوع حيازة الملك حيازة فعلية قد حياة الواهب فان عدم تسجيل سند التبرع بالرسم العقاري في حياة الواهب حال دون اتمام صحة عقد الهبة غير ان القرار  بقضائه على هذا النحو فانه خلط بين اركان عقد الهبة وشروط صحتها وبين اثار هذا العقد المتمثل في نقل الملكية وهو اتجاه غير سليم حينما اعتبر ان الحيازة وهي شرط صحة في عقد الهبة لا تتحقق الا بالتسجيل في الصك العقاري واورد في هذا الخصوص اراء بعض الفقهاء منهم الكزبري  والسنهوري ومحمد خيري مضيفين ان القرار خرق مقتضيات الفصل 81 من القانون العقاري الذي ينص على انه في حالة وفاة الحائز لحق عيني غير مسجل يمكن تسجيله في اسم التركة قبل تصفيتها أو قسمتها بمجرد الادلاء بشهادة وفاة الحائز ثم بعد القسمة يعدل التسجيل بما يتفق وعقد القسمة الذي يدلي به اذ ذاك، ومقتضيات هذا الفصل واضحة ذلك ان الحائز لاي حق عيني غير مسجل سواء كان مشتريا أو منتفعا أو موهوبا له ادركته الوفاة قبل ان يتمكن من تسجيل الحق العيني الذي يحوزه مكن لورثته ان يسجلوا هذا الحق في اسم التركة قبل تصفيتها.
وهذا الفصل يرد على ما ذهب إليه  القرار المطعون فيه من ان الحيازة الفعلية في العقار المحفظ لا تغني عن تسجيل الهبة في الصك العقاري.
كما خرق الفصل80 من نفس القانون الذي ينص على انه إذا وقع انتقال حق من حي إلى حي أو نشا بينهما فطلب تسجيله بعد موت المفوت فانه يمكن ان يباشر ذلك بناء على الادلاء بلائحة تحمل فقط امضاء المفوت له بمقتضى عقد عرفي بشرط ان يكون التوقيع الموضوع اسفله من طرف المفوت مشهودا بصحته وفق ما ذكر في الفصل 75.
وان احكام الفصل المحتج به هي الواجبة التطبيق في النازلة الا ان القرار لم يرد على تمسك الطاعنين بمقتضيات الفصل المذكور لا ايجابيا ولا سلبا.
كما ان الطاعنين تمسكا أمام محكمة الاستئناف بثبوت حيازتهما للعقارات الموهوبة لهما استنادا إلى قرار السادة شهيد خديجة وطارق ومريم الحايك في المرحلة الابتدائية حسب مذكرتهم المؤرخة في 17/2/94 واشهاد طرفي عقد الهبة في صلبه على خروج العقارات موضوع الهبة من يد الواهب إلى حيازة الموهوب لهما وتحوز لهما برسومها العقارية التي لا زالت بيدهما الا الان وشهادة المرحومة زينب امغار ام طرفي عقد الهبة بمقتضى جوابهما في المرحلة الابتدائية كذلك واللفيف العدلي المضمن تحت عدد 155 ص 118 والشهادة الإدارية الصادرة بتاريخ 20/1/94 عن قائد العوامرة ورسالة شركة اللوكس الصناعية المؤرخة في 24/6/93 وعقدتي الكراء بين الشركة المذكورة والطاعن رشيد الحايك.
ومن جهة اخرى فان الخبرة المأمور بها انتهت إلى ان الموهوب لهما حازا العقارات المذكورة قبل وفاة الواهب الا ان المحكمة غضت الطرف عن ذلك ولم تناقشه مع ان مضمون الخبرة حاسم في موضوع النزاع ومؤيد لباقي الحجج المدلى بها، وبنت حكمها على استنتاج مخالف لتلك الحجج وتقرير الخبرة التي امرت بها ولم تعلل استبعادها لذلك فجاء قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه وعديم الاساس القانوني يجعله عرضة للنقض.
لكن لما كان الحيازة المادية في التبرعات حسب قواعد الفقه الإسلامي شرطا لصحتها فان قانون العقار المحفظ ينص في الفصل67 منه على ان الأفعال الارادية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تاسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو اسقاطه لا تنتج أي اثر ولو بين الأطراف الا من تاريخ التسجيل.
وما دامت عقود الهبة موضوع النزاع لم يقع تسجيلها بالرسوم العقارية قبل حصول المانع  وهو موت الواهب، فان محكمة الاستئناف تبين لها من أوراق الملف ان الطاعنين لم يحوزا العقارات الموهوبة لهما حيازة فعلية بوضع اليد أو المغارسة وان ما  يدعيانه من التصرف عن طريق الكراء للغير فقد ثبت لها ان توقيع عقود الكراء مع الغير تمت بعد وفاة الواهب التي كانت في 3/7/93 بينما التوقيع على كراء الرسم العقاري عدد 18400 تم في 16/8/93 وعلى الرسمين العقاريين الآخرين ثم في 15/7/95  حسب صور العقود المرفقة بتقرير الخبرة.
كما انها استخلصت من الخبرة التي امرت بها ان الحيازة المادية المتمثلة في توقيع الكراء وقعت بعد وفاة الهالك مما تكون معه قد ناقشت مضمون الخبرة المذكورة واستبعدت باقي الحجج المدلى بها من طرف الطاعنين هذا من جهة.
ومن جهة اخرى فان الفصلين 80 و81 من القانون العقاري المتمسك بخرقهما لا ينطبقان على موضوع النزاع لتعلقهما بالتفويت لا بالتبرعات مما يكون معه ما اثير بشانهما غير مقبول.
ولذلك فان القرار المطعون فيه جاء معللا ومرتكزا على أساس ولم يخرق أي مقتضى قانوني وكان ما بالوسائل الثلاث غير جدير بالاعتبار.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبين الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بـالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية للمجلس الأعلى بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيدة بديعة ونيش والمستشارين السادة محمد فهيم مقررا وعائشة القادري ورضوان المياوي ومحمد اوغريس وبمحضر المحامية العامة السيدة سعيدة بومزراك وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد اللطيف رزقي.
رئيس الغرفة                     المستشار المقرر                    كاتب الضبط