القاعدة : جناية الضرب والجرح بالسلاح المؤدي إلى الموت
ـ ثبوت حالة الاستفزاز يقتضي ان تكون الضحية هي التي بادرت إلى العراك واستعملت العنف الجسيم في حق المتهم.
ـ يتعرض للنقض القرار الذي لا يبرز هذه العناصر

القرار عدد : 611/1 – المؤرخ في : 8/5/2002 – ملف جنائي عدد: 1622/2001
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون.
نظرا للمذكرة المدلى بها من لدن طالب النقض
في شان وسيلة النقض الأولى المتخذة من خرق الفصل 470 من قانون المسطرة الجنائية ذلك ان هذا الفصل يقتضي تلاوة قرار الإحالة من طرف كاتب الضبط بامر من الرئيس الا ان هذا الأجراء لم يحترم مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض والابطال.
حيث ان تلاوة قرار الإحالة المنصوص عليها في الفصل 470 المحتج به تعتبر من مشتملات النصوص الجنائية التي تم الغاؤها بمقتضى ظهير الإجراءات الانتقالية المؤرخ في 28/9/74 المعمول به حاليا أمام المحاكم، وليس به ما يلزم بالقيام بهذا الاجراء مما تكون معه الوسيلة غير مقبولة.
لكن في شان وسيلة النقض الثانية المستدل بها والمتخذة من خرق مقتضيات الفصل 416 من القانون الجنائي ذلك ان المحكمة خرقت هذا الفصل لما متعت المتهمين بمقتضياته وعللت قرارها بان الهالك هشام شارك في العراك وكان يحمل الحجارة وان الدافع الاساسي في ذلك وجود خليلته مينة صابر بعين المكان مع المتهم بوشعيب لفحل : وان هذا التعليل لم يبين العناصر الضرورية التي يستوجبها هذا الفصل حتى يتسنى للمحكمة اعتبار المتهمين في حالة استفزاز الامر يعد نقصانا في التعليل يوازي انعدامه وغير مستوف للتعليلات الواقعية والقانونية فيما انتهى إليه بالنظر إلى معطيات الملف، مما يكون معه القرار المطعون فيه معرضا للنقض.
بناء على الفصلين 347 و352 من قانون المسطرة الجنائية حيث انه بمقتضى الفقرتين السابعة من الفصل 347 والثانية من الفصل 352 من القانون المذكور يجب ان يكون كل حكم أو قرار معللا من الناحيتين الواقعية والقانونية وإلا كان باطلا وان نقصان التعليل يوازي انعدامه.
حيث ان القرار المطعون فيه علل توافر حالة الاستفزاز في حق المتهمين بوشعيب لفحل وعزيز لفحل بالنص على القول :  » …….. وحيث تمسك الدفاع كذلك بحالة الاستفزاز طبقا لمقتضيات الفصل 416 من القانون الجنائي حقا حيث انه بالرجوع إلى وقائع القضية وتصريحات عبد العظيم اللوزي ومصطفى المامون وحنان مصباحي أمام الضابطة القضائية يتبين ان الصراع والعراك كان على اشده بين الطرفين وان الضحية هشام شارك في العراك وكان يحمل الحجارة، وان الدافع الاساسي في ذلك هو وجود خليلته مينة صابر بعين المكان مع المتهم بوشعيب لفحل.
وحيث اكدت مينة صابر في جميع مراحل بانها كانت خليلة للضحية هشام وبانها كانت تتواجد بمكان النزاع الا انها انصرفت قبل وقوع الجريمة واكدت أمام قاضي التحقيق بان بوشعيب راودها عن نفسها.
وحيث اكد عبد العظيم والمامون أمام المحكمة بان هشام شارك في العراك بسبب خليلته مينة صابر.
وحيث ان تصريح الجداني عبد الكريم بكون هشام كان فقط معتدى عليه هو قول فيه تحامل على المتهمين عزيز وبوشعيب بسبب الصداقة الحميمة التي كانت تربطه بهشام والدليل على ذلك انه لما امسك ببوشعيب لفحل كان يصرخ ويقول له :  » بانك قتلت اخي ».
وحيث انه تبعا لهذه التصريحات والوقائع فان الثابت ان الضحية هشام تدخل في النزاع الذي دار يبن عبد العظيم اللوزي ومصطفى المامون من جهة وبين عزيز لفحل وبوشعيب لفحل من جهة اخرى وانه كان يحمل الحجارة والسبب في تدخله هو مؤازرة صديقه ابن الدرب عبد العظيم وفي نفس الوقت انتقاما لسلوك بوشعيب مع خليلته مينة، وبذلك فالضحية هشام هو الذي بادر إلى المشاركة في العراك الذي كان شديدا أي انه استعمل عنفا جسيما في حق بوشعيب لفحل الذي كانت قواه منهارة من جراء حالة السكر المفرطة التي كان عليها ومن جراء مشاركته في العراك الأول الذي دار بينه وبين عبد العظيم.
وحيث ان هجوم الضحية هشام ضد بوشعيب لفحل وعزيز لفحل لم يكن مبررا ولا شرعيا وان في ذلك مخالفة للقانون والنظام العام الذي يفرض على كل مواطن ان يرفع النزاع إلى السلطات المختصة.
وحيث ان رد فعل بوشعيب لفحل المتمثل في طعن الضحية كان فوريا ومتزامنا ومتلاحقا مع الفعل الذي قام به الضحية أي ان لفحل بوشعيب الذي كان في العراك لم يكن له الوقت الكامل للتصرف بحرية ووعي لترتيب الافكار.
وحيث انه تبعا لذلك فعناصر الاستفزاز طبقا للفصل 416 من القانون الجنائي متوفرة في النازلة في حق المتهمين عزيز لفحل وبوشعيب لفحل … »
لكن حيث ان التصريحات التي اعتمدها القرار كما اوردها لاثبات حالة الاستفزاز، ان كانت تفيد مشاركة الضحية هشام في العراك الا انها لا تفيد انه هو الذي بادر إلى هذه المشاركة في العراك، وانه استعمل العنف الجسيم في حق بوشعيب أولا ونتيجة لذلك رد هذا الأخير الفعل بطعنه بالسكين وفق ما أشير إليه في التعليل، كما ان القرار لم يورد مضمن الدليل الذي استنتج منه هذه العناصر فجاء مشوبا بنقصان التعليل الموازي لانعدامه ومعرضا للنقض وابطال في هذه النقطة.
من اجله
قضى بنقض وابطال القرار المطعون فيه الصادر عن غرفة الجنايات بمحكمة الاستئناف بالجديدة بتاريخ 25/7/2000 في القضية ذات العدد 163/2000 بخصوص ما قضى به في حق المتهمين بوشعيب لفحل وعزيز لفحل واحالتها على نفس المحكمة لتبت فيها طبقا للقانون وهي مشكلة بهيئة اخرى وبرفض الطلب فيما عدا ذلك، وبانه لا داعي لاستخلاص الصائر.
كما قرر اثبات قراره هذا في سجلات المحكمة المذكورة اثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
كما صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى الكائن بشارع النخيل حي الرياض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة : عبد الله الشرقاوي رئيسا والمستشارين : حسن القادري والحسن الزايرات وعبد الرحمان العاقل وعبد السلام بوكرع وبمحضر المحامية العامة السيدة خديجة الوزاني التي كانت تمثل النيابة العامة وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة حفيظة اوبلا.