وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 21-5-2021 تستأنف بمقتضاه الحكم عدد 2727 الصادر بتاريخ 16-3-2021 في الملف عدد 488/8221/2021 والقاضي باحلالها محل محمد (ز.) في اداء اقساط القرض المصادق على توقيعه في 12-7-2005 و 18-7-2005 والفوائد المستحقة لفائدة بنك (م. ت. ص.) ابتداء من يونيو 2009 وتحميلها الصائر.

- في الشكل :

حيث ان الحكم المستأنف قد تم تبليغه للطاعنة بتاريخ 06/05/2021 ، وفقا لطي التبليغ المرفق بمقالها الاستئنافي وتقدمت بالاستئناف بتاريخ 21-5-2021 مما يجعله مقبولا شكلا لوقوعه داخل الاجل القانوني ومستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا.

- في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها الحكم المطعون فيه ان مورث المستأنف عليها تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 04/07/2018 والذي يعرض فيه انه اقترض من بنك (م. ت. ص.) مبلغا ماليا قدره 200.000 درهم مقابل ضمان للسلف تمثل في الملك المسمى (ا. 104) ذي الرسم العقاري عدد 3509/15 الكائن بحي [العنوان] بمدينة سطات حسب الثابت من عقد الرهن الرسمي المقيد بالمحافظة العقارية بتاريخ 14/09/2005 " سجل 61 عدد 642 " وشهادة ملكية، و انه خلال شهر يونيو 2006 اصيب بمرض بشكل فجائي تطلب علاجا طويل الامد الشيء الذي حال دون قدرته على ممارسة عمله بشكل طبيعي حيث خلف له عجزا دائما نسبته 100 % حسب الثابت من الشهادة الطبية المؤرخة في 09/06/2009 الصادرة عن طبيبه المعالج الدكتور جمال (ب. ت.)، و انه على اثر مرضه تم اعفاؤه من الخدمة بصفة نهائية بتاريخ 09 يونيو 2009 و احالته على المعاش حسب الثابت من صورة طبق الاصل من شهادة الاعفاء من الخدمة المؤرخة في 10 نونبر2009، و انه بعدما تعذر عليه تسديد اقساط الدين المترتب في ذمته بسبب المرض و احالته على التقاعد، تم اخبار بنك (م. ت. ص.) بحالته الصحية و تم عرضه على خبرة مضادة، و انه ظل يؤدي اقساط الدين الى تاريخ 24 مايو 2010 حسب الثابت من الاشهاد البنكي المؤرخ في 02/07/2010، و ان بنك (م. ت. ص.) يؤمن مسؤوليته المدنية لدى شركة (ت. و.) حسب عقدة التامين و تاريخ 29/07/2005 مما يحق معه له المطالبة باحلال هذه الاخيرة محل مؤمنها في اداء كامل الاقساط المتبقية من الدين المترتب في ذمته للعجز بسبب المرض ملتمسا الحكم باداء شركة (ت. و.) في شخص ممثلها القانوني و الاداري لفائدة المقرض بنك (م. ت. ص.) في شخص ممثله القانوني و الاداري جميع الاقساط المتبقية من الدين الذي سبق له ان اقترضه من البنك المذكور اعلاه و الذي يؤمن مسؤوليته المدنية لدى شركة التامين المدعى عليها بمقتضى عقدة التامين المؤرخة في 29/07/2005 في حالة المخاطر التي تحول دون استطاعة المدين اداء الدين المترتب عليه مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليها شركة التامين الصائر.

و ارفق المقال بالوثائق التالية : صورة طبق الاصل من عقد الرهن – شهادة من المحافظة العقارية – شهادة طبية مؤرخة في 09/06/2009 – صورة طبق الاصل من الاعفاء من الخدمة – صورة من رسالة بنكية لاجراء خبرة مضادة مؤرخة في 04/01/2011 – اشهاد بنكي مؤرخ في 02/07/2010 – صورة من عقد عقدة التامين مؤرخة في 29/07/2005.

و بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف بنك (م. ت. ص.) بواسطة نائبه بجلسة 07/02/2018 و التي يعرض فيها اساسا من حيث الاختصاص ان المدعي وجه دعواه في مواجهة شركة (ت. و.) و بنك (م. ت. ص.) و هي شركات تجارية، و ان عقد القرض للمؤسسة المقرضة هو عقد تجاري سيما و ان العقود البنكية تعتبر عقود تجارية و ان المادة 5 من القانوني 9-53 المحدث للمحاكم التجارية تنص في فقرتها الاولى على ان المحاكم التجارية تختص بالنظر في الدعوى المتعلقة بالعقود التجارية، و ان المدعي وجه دعواه كذلك في مواجهة بنك (م. ت. ص.) بمقره الكائن بالدار البيضاء، و انه استنادا لمقتضيات الفصل 28 من ق م م، فان الاختصاص ينعقد لمحكمة المقر الاجتماعي للبنك و انه تبعا لذلك تكون المحكمة الابتدائية بسطات غير مختصة للنظر في الدعوى الحالية مما يتعين معه احالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص و احتياطيا من حيث الشكل انه اذا كانت الصفة من النظام العام و تثار تلقائيا في أي مرحلة من مراحل الدعوى، و انها اذا كانت واجبة في الطرف المدعي و المدعى عليه على حد سواء، فان الثابت قانونا انه لا يمكن تقديم الدعاوى الا ممن له الصفة في ذلك في مواجهة ذي الصفة، و انه ترتيبا على ذلك و بالرجوع الى المقال الافتتاحي للدعوى و الرامي الى اداء اقساط مستحقة للدين يتضح انه جاء مختلا شكلا لمخالفته مقتضيات الفصل 1 و 28 من ق م م اذ ان شركة (ت. و.) لم يعد لها وجود قانوني، و انه حلت محلها (م. م. ت.)، و انه بذلك فالطرف المدعي وجه دعواه لطرف غير ذي صفة مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا لعدم توفرها على الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، و احتياطيا من حيث الموضوع ان الدعوى الحالية ترمي الى الحكم باداء شركة التامين لفائدة المقرض جميع الاقساط المتبقية للقرض، و انه بالرجوع الى وثائق الملف و معطياته ككل سيتضح ان بنك (م. ت. ص.) دائن للمدعي، و انه عمل على تقييد رهن رسمي من الدرجة الاولى بتاريخ 14/09/2005 على الرسم العقاري عدد 3509/15 موضوع الملك المسمى " (ا. 104) " الكائن بحي [العنوان] بسطات و ذلك ضمانا لأداء مبلغ 200.000,00 درهم و انه بذلك فان البنك يبقى محقا في المطالبة بتفعيل مقتضيات عقد التامين على الحياة و ذلك بحلول شركة التامين محل المؤمن له في اداء ما تبقى من اقساط عقد القرض البنكي ابتداء من تاريخ التوقف عن اداء اقساط الدين مع ما يترتب عن ذلك قانونا. ملتمسا اساسا من حيث الاختصاص الحكم بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية بسطات للبت في الطلب مع احالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص، و احتياطيا في الشكل الحكم بعدم قبول الطلب شكلا لعدم توفره على الشروط الشكلية المتطلبة قانونا، و احتياطيا جدا في الموضوع القول و الحكم باستيفاء بنك (م. ت. ص.) لدينه و الحكم باحلال شركة التامين محل المؤمن له في اداء ما تبقى من اقساط عقد القرض البنكي ابتداء من تاريخ التوقف عن الاداء الى غاية الاداء الفعلي و التام مع تحميل الصائر طبقا للقانون.

و بناء على المقال الاصلاحي المرفق بتعقيب المدلى به من طرف المدعي بواسطة نائبته بجلسة 21/02/2018 و المؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 12/02/2018 و الذي يعرض فيه انه بمقتضى مقاله الاصلاحي يصلح مقاله الافتتاحي و يوجه في مواجهة شركة (ت. م. م. ت.) في شخص ممثلها القانوني و الاداري بدل شركة (ت. و.) في شخص ممثلها القانوني و الاداري بعد التغيير الذي طرأ على اسم هذه الأخيرة ملتمسا الإشهاد على ذلك، و من حيث التعقيب ان الدفع بعد الاختصاص هو دفع مردود لعدم ارتكازه على اساس قانوني سليم ذلك ان له حق الخيار بين اللجوء الى القضاء المدني او القضاء التجاري لمقاضاة الطرف المدعى عليه تماشيا مع مقتضيات المادة الرابعة من م ت و انه اذا كان عقد القرض هو عقد تجاري، فانه طرف مدني و لا يمكن مواجهته بذلك لكونه ليس تاجرا من جهة، و من جهة ثانية فان مكان العقار موضوع الرهن يتواجد بمدينة سطات، كما ان العقد حرر اييضا بمدينة سطات و لا يتضمن أي اتفاق على اسناد الاختصاص الى المحكمة التجارية عند حصول نزاع و بالتالي و امام عدم وجود اتفاق مسبق بينه و البنك المقرض يبقى له حق اختيار الجهة القضائية التي يرفع لديها دعواه سواء المحكمة العادية او التجارية ، و ان دعواه جاءت موافقة للشروط الشكلية و الموضوعية المتطلبة قانونا طبقا للمقالين الافتتاحي و الإصلاحي الحالي، و ان الدائن بنك (م. ت. ص.) التمس تفعيل مقتضيات التامين على الحياة و ذلك بحلول شركة التامين محل المؤمن في اداء ما تبقى من اقساط عقد القرض البنكي ابتداء من تاريخ التوقف عن اداء اقساط الدين و هي طلباته تبقى في محلها و يتعين الحكم وفقها، لاجله يلتمس من حيث المقال الاصلاحي قبوله مع الاشهاد عليه و من حيث التعقيب رد دفوع الطرف المدعي بخصوص عدم الاختصاص النوعي و الحكم وفق ملتمساته لوجاهتها.

و بناء على المذكرة المدلى بها من قبل المدعى عليها شركة (ت. م. م. ت.) بواسطة نائبها بجلسة 21/03/2018 تعرض فيها اساسا ان الفصل 5 من القانون رقم 53.95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية و انه من الثابت ان كلا عقدي القرض و التامين هما عقدين تجاريين وفقا لنص البندين 7 و 8 من المادة السادسة من م ت، و ان تشبت المدعي بنص المادة 4 من م ت غير منتج على اعتبار ان محتويات هذه المادة تنصب على المقتضيات الموضوعية و ليس على القواعد الاجرائية او الاحكام المنظمة للاختصاص النوعي علما ان المادة نفسها قد ابطلت مفعول مقتضياتها عند وجود نصوص خاصة تعارضها مثل المادة 9 من القانون رقم 53.95 التي اسندت الاختصاص للبت في النزاعات التجارية و لو وجد فيه جانبا مدنيا عند تاكيدها ما يلي : " تختص المحكمة التجارية بالنظر في مجموع النزاع التجاري الذي يتضمن جانبا مدنيا" مما ينبغي معه التصريح بعدم الاختصاص للبت في النازلة الحالية لكونها تدخل في نطاق الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية، و احتياطيا ان الوثيقة المتعلقة بالتامين مجرد صورة غير مقروءة و غير مشهود على مطابقتها للاصل من طرف السلطات المختصة، و ان الفصل 440 من قل ع ينص على ما يلي : " النسخ المأخوذة عن أصول الوثائق الرسمية و الوثائق العرفية لها نفس قوة الاثبات التي لاصولها اذا شهد بمطابقتها لها الموظفون الرسميون المختصون بذلك في البلاد التي اخذت فيها النسخ، و يسري نفس الحكم على النسخ المأخوذة عن الاوصول بالتصوير الفوتوغرافي "، و بالمفهوم المخالف لنص الفصل 440 المذكور اعلاه يجعل صور الوثائق التي لم يشهد الموظفون المختصون بمطابقتها للاصول لا تتوفر على اية قوة ثبوتية و هي في حالة الوثيقة المدلى بها في النازلة الحالية، و انه تبعا لذلك فانها تلتمس اساسا التصريح بعدم الاختصاص للبت في النازلة الحالية لكونها تدخل في نطاق الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية و احتياطيا الحكم بعدم قبول طلب المدعي وفي الحالتين تحميل المدعي الصائر.

و بنفس الجلسة ادلى دفاع المدعى عليه بنك (م. ت. ص.) بمذكرة تعقيب يعرض فيها من حيث الاختصاص النوعي انه من جهة و خلافا لما ادعاه المدعي و رجوعا الى القرض موضوع الدعوى الحالية سيتضح انه عقد تجاري لادماجه ضمن العقود البنكية التي تعتبر عقودا تجارية، و ان المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية تبقى هي المختصة بذلك نوعيا للنظر في الدعوى الحالية مما يبقى معه دفع المدعي غير ذي موضوع و لا سند قانوني له و انه من جهة اخرى و رجوعا الى عقد القرض المدلى به من طرف المدعي نفسه سيت1ح ان بنده 21 نص على ان الاختصاص ينعقد لمحاكم الدار البيضاء حالة وجود نزاع بين الطرفين مما يبقى معه دفع المدعي انه لا يوجد اتفاق يسند الاختصاص للمحكمة التجارية بالدار البيضاء لا اساس له امام تواجد البند 21 من عقد القرض مما يبقى معه دفع البنك بخصوص الاختصاص النوعي و المحلي له ما يبرره، و انه يتعين ردجميع دفوعات الطرف المدعي بخصوص الاختصاص لعدم جديتها و موضوعيتها، و انه بالرجوع الى وثائق الملف فان بنك (م. ت. ص.) عمل على تقييد رهن رسمي من الدرجة الاولى على الرسم العقاري عدد 3509/15 موضوع الملك المسمى " (ا. 104) " الكائن بحي [العنوان] بسطات ضمانا لاداء مبلغ 200.000,00 درهم و بالتالي فانه يبقى محقا في تفعيل مقتضيات عقد التامين على الحياة و ذلك باحلال شركة التامين محل الؤمن له في اداء ما تبقى من اقساط عقد القرض البنكي ابتداء من تاريخ التوقف عن الاداء الى غاية الاداء الفعلي و التام. ملتمسا من حيث الاختصاص القول بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية بسطات للبت في الملف مع احالته على المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص النوعي و المكاني و من حيث التعقيب القول و الحكم باحقية بنك (م. ت. ص.) في استيفاء دينه مع الحكم باحلال شركة التامين محل المؤمن له في اداء ما تبقى من اقساط عقد القرض البنكي ابتداء من تاريخ التوقف عن الاداء الى غاية الاداء الفعلي و التام مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

و بناء على المذكرة التعقبية المدلى بها من طرف المدعي بواسطة نائبته بجلسة 25/04/2018 و التي يعرض فيها انه سبق له ان ادلى بجوابه بخصوص الدفع بعدم الاختصاص و ان الدائن بنك (م. ت. ص.) يقر بعقدة التامين المؤرخة في 29/07/2005، و ان البنك المذكور التمس تفعيل مقتضيات العقدة المشار اليها اعلاه و التمس احلال مؤمنته شركة (ت. م. m. ت.) لاداء ما تبقى من اقساط عقد القرض البنكي ابتداء من تاريخ التوقف عن الاداء الى غاية الاداء الفعلي و التام، و ان طلبه له ما يبرره قانونا و مستوف للشروط الشكلية و الموضوعية المتطلبة قانونا. ملتمسا تاكيد جميع ملتمساته الوراردة بمقاليه الافتتاحي و الاصلاحي المرفق بتعقيب المؤرخين على التوالي في 28/11/2017 و 12/02/2018 مع رد دفوع شركة التامين لعدم ارتكازها على اساس قانوني سليم. و قد ارفق مذكرته بصورة واضحة من عقدة التامين.

وبناء على ادراج الملف من جديد بهذه المحكمة.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة بجلسة 30/10/2018 جاء فيها ان المدعي ادلى بنسخة من الشروط الخاصة لعقد التامين التي تتضمن موافقته الصريحة على شرط وجوب سلوك مسطرة التحكيم، مما يتبين منه ان اتفاق الطرفان على حل أي نزاع يمكن ان ينشأ بينهما عن طريقها فان هذا الاتفاق تنطبق عليه مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع و بالتالي فانه لا يمكن لاي من طرفي العقد التحلل منها|، كما انها لم تتلقى أي تصريح بالحادث موضوع الدعوى الحالية مما يجعل ضمانتها غير قائمة و انه يتعين التصريح بعدم قبول طلب المدعي لعدم تحديده مطالبه و اداء الرسوم القضائية المترتبة عن ذلك و بالتالي يتعين انذار هذا الاخير قصد اصلاح المسطرة تحت طائلة التصريح بعدم قبول طلبهم، فضلا عن ان الدعوى الحالية قد طالها التقادم لكون الحادث المزعوم انه موجب للضمان يكون قد وقع بتاريخ يونيو 2006 حسب الثابت من الشهادة الطبية المدلى بها في حين ان الدعوى الحالية لم ترفع الا بتاريخ 28 دجنبر2017 أي بعد مرور ازيد من سنتين، مشيرة ان بنود عقد التامين المبرم ما بين الطرفين تحدد الرأسمال المضمون يساوي مقدار الدين الناتج عن الاقساط المتبقية ابتداء من تاريخ العجز الكلي المطلق و النهائي و دون احتساب الفوائد لذلك ينبغي تحديد المبلغ الواجب اداؤه من طرفها حتى على افتراض توفر شروط استحقاق الضمان لجدول استخماد الدين و احتساب الاقساط المتبقية مع استثناء الفوائد القانونية و التي كان من المفروض اداؤها من طرف المؤمن له أي المدعي الى حين استكمال الدين. لاجله يلتمس التصريح بعدم قبول الطلب مع تحميل رافعه الصائر، و احتياطيا التصريح بسقوط الحق في الضمان و اخراجها من الدعوى الحالية دون قيد او شرط، و برفض الطلب للتقادم المنصوص عليه في المادة 36 من مدونة التامينات مع تحميل رافع الصائر، و احتياطيا جدا حصر المبلغ الواجب اداءه من طرفها في المبلغ الذي يمثل الاقساط المتبقية دون الفوائد القانونية و رفض باقي الطلبات.

و بناء على ادلاء نائب المدعي بمقال اصلاحي ثان مرفق بتعقيب بجلسة 27/11/2018 جاء فيهما انه يصلح ملتمساته الواردة بمقاله الافتتاحي و كذا مقاله الاصلاحي الاول وذلك بالقول باحلال شركة (ت. م. م. ت.) في شخص ممثلها القانوني و الاداري محل مؤمنها بنك (م. ت. ص.) في شخص ممثله القانوني و الاداري في اداء جميع الاقساط المتبقية من الدين الذي سبق له ان اقترضه من البنك المذكور بمقتضى عقد القرض و الذي يؤمن مسؤوليته المدنية لدى شركة التامين المدعى عليها بمقتضى عقدة التامين المؤرخة في 29/07/2005 في حالة المخاطر التي تحول دون استطاعة المدين اداء الدين المرتب عليه بدل ملتمسه السابق، و ان الدفع بعدم اللجوء الى شرط التحكيم هو من الدفوع الشكلية و تمت اثارته بعد احالة الملف فضلا عن انه دفع مردود و لا يرتكز على اساس واقعي و سليم نظرا لعدم التنصيص عليه صراحة و بشكل واضح دون لبس او غموض بعقد القرض او عقدة التامين المدلى بهما في الملف و نظرا لعدم وجود أي تضمين ببنود العقدة المحتج بها بوجوب سلوك مسكرة التحكيم في حال المنازعة، كما ان حق الضمان قائما في النازلة لوقوع الاشعار بالوضع الصحي له داخل الاجل المنصوص عليه قانونا بدليل احالته على خبرة طبية مضادة و قبول ملفه الطبي من طرف المؤمنة حسب افادة البنك المقرض له سيما انه لم يتوصل باي اشعار يفيد رفض المؤمنة الاحلال محل مؤمنها في اداء اقساط الدين المتبقية في ذمته لاتخاذ المتعين في ابانه كما لم يتوصل باي انذار من اجل الاداء من طرف بنك (م. ت. ص.) منذ تاريخ فحصه من طرف طبيب المؤمنة مما يتبين منه ان الدفع بسقوط حق الضمان دفع في غير محله و يتعين رده، هذا بالاضافة الى الى ان الدفع بالتقادم اثير بعد احالة الملف للاختصاص و انه و بسبب مرضه المزمن و المستعصي الشفاء فقد استحال عليه ادارة امواله و حقوقه الشخصية خلال الاجل المقرر للتقادم، مما يجعل التقادم لا يسري في حقه مادام لم يتم تعيين مقدم عليه طبقا للفصل 38 من م التامينات و الفصل 379 من ق ل ع، و هو الامر الذي بادرت زوجته القيام به للحفاظ على حقوقه و امواله من الضياع حيث تقدمت امام محكمة الاسرة بسطات بمقال رام الى التحجير عليه و الى حين تنصيب زوجته مقدما قانونيا عليه. لاجله يلتمس من حيث المقال الاصلاحي بقبول المقالا الاصلاحي مع الاشهاد عليه،و من حيث التعقيب رد دفوع الطرف المدعى عليها و الحكم وفق الطلب. و ارفقت المذكرة بصورة لمقال الاصلاحي.

وبناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة بجلسة04/12/2018 جاء فيها انه بالرجوع الى مذكرتها المدلى بها بجلسة 30/10/2018 سيتضح انها اثارت الدفع بعدم سلوك مسطرة التحكيم بصفة نظامية و قبل أي دفع او دفاع في الجوهر كما انه الدفع المذكور منصوص عليه بشكل صريح و واضح حسب الثابت من الشروط الخاصة لعقد التامين المدلى بها بالملف، مؤكدة انها لم يصدر عنها أي قبول لملف المدعي الطبي كما ان وثائق الملف خالية مما يثبت ذلك، فضلا عن انه كان على المدعي تحديد قيمة طلبه و ارفاق ذلك بالوثائق المثبتة لذلك و لا سيما بجدول استخماد الدين و الذي يثبت المبلغ المتبقي، و ان زوجة المدعية لم تتقدم بطلبها الرامي الى التحجير الا بتاريخ 22/11/2018 لي بعد تاريخ لاحق لتاريخ اثارتها للدفع بالتقادم .لاجله يلتمس رد مزاعم المدعي و الحكم وفق مذكرتها المدلى بها بجلسة 20/10/2018 و مذكرتها الحالية.

وبناء على ادلاء نائبة المدعي بمقال إصلاحي ثالث التمست من خلاله جعل هه الدعوى مرفوعة من قبل فاطمة (ب.) بدلا من محمد (ز.) بصفتها نائبا قانونيا عنه وادلت بصورة من مقال رام الى التحجير عليه مقدم امام المحكمة الابتدائية قسم قضاء الاسرة بسطات بتاريخ 19/11/2018، وبجلسة 05/03/2019 ادلت بنسخة من حكم صادر عن تلك المحكمة بخصوص المقال المدلى به عدد 117/2019 بتاريخ 12/02/2019 في ملف أحوال شخصية عدد 848/1623/2018 قضى بالتحجير على محمد (ز.) لخلل عقلي ابتداءا من تاريخ هذا الحكم بعد اجرت خبرة على الشخص المذكور، وبتاريخ 09/04/2019 ادلت بنسخة من حكم عدد 178/2019 الصادر بتاريخ 02/04/2019 في الملف 173/1623/2019 الذي يفيد تعين المدعية مقدما عن الشخص المذكور مؤقتا للتقاضي نيابة عنه كونه حجر عليه في هذا الملف.

وبناء على مستنتجات النيابة العامة المدلى بها بجلسة 23/02/2021 والتي تلتمس من خلالها تطبيق القانون.

انه بعد تبادل الردود وتمام الاجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على

أسباب الاستئناف

- أنه فيما يخص الدفع بعدم سلوك مسطرة التحكيم:

حيث ردت محكمة الدرجة الأولى دفعها الرامي إلى التصريح بعدم قبول الطلب الحالي لعدم سلوك مسطرة التحكيم بناء على تعليلات ناقصة اعتبرت من خلالها بان شرط التحكيم يبقى غير ملزم للمستأنف عليه باعتباره غير موقع منه معتبرة بأن شرط التحكيم باطل، وأن هذه التعليلات لا ترتكز في واقع الأمر على أساس قانوني وواقعي سليمين. وانه سبق لها أن تمسكت أمام محكمة الدرجة الأولى بعدم قبول الطلب الحالي لكون المستأنف عليه اختار اللجوء مباشرة الى القضاء دون سلوك مسطرة التحكيم كما هو متفق عليه بمقتضى عقد التامين المدلى به في الملف الحالي. وأنها أشارت أيضا الى أن المستأنف عليه أدلى بنسخة من الشروط الخاصة لعقد التأمين التي تضمن موافقته الصريحة على شروط وجوب سلوك مسطرة التحكيم.وأن ذلك ثابت من خلال الشروط النموذجية الخاصة لعقد التأمين المدلى بها في الملف الحالي.فضلا على أن مقتضيات عقد قرض السكن ينص في فصله 16 المعنون بشرط التحكيم ،وبذلك فإن سلوك مسطرة التحكيم منصوص عليها بشكل صریح و واضح من خلال الشروط النموذجية الخاصة لعقد التامين المدلى بها في الملف الحالي وكذلك في عقد القرض. وأن المستأنف عليه اطلع على هذه الشروط وأبدى موافقته عليها وارتضی تطبيقها طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع.

وانه يتضح من خلال هذه المعطيات أن شرط التحكيم ضمن كتابة في الاتفاق الاصلي كما هو ثابت من خلال الشروط النموذجية الخاصة العقد التامين وكذلك عقد القرض المدلى به في الملف الحالي. وأنه سيتضح بأن هذه الشروط تتضمن كذلك شرطا ينص على طريقة تعيين المحكمين خلافا لتعليلات الحكم المطعون فيه .وأنها أثارت هذا الدفع قبل التطرق لجوهر النزاع في احترام تام المقتضيات الفصل 327 من ق.م.م .

وأنها قد أثارت الدفع بعدم اللجوء الى مسطرة التحكيم قبل التطرق لجوهر النزاع مما يجعل دفعها هذا أثير بشكل نظامی ومطابقا لمقتضيات الفصل 327 من ق.م.م خلافا لما ورد ضمن تعليلات الحكم المطعون فيه وأن سلوك مسطرة التحكيم لا يمكن التغاضي عنها، إذ نه بمجرد ما اتفق الطرفان على حل أي نزاع يمكن أن ينشأ بينهما عن طريق مسطرة التحكيم، فإن هذا الاتفاق تنطبق عليه مقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع وبالتالي فإنه لا يمكن لأي من طرفي العقد التحلل منها.

واحتياطيا:فيما يخص الدفع بسقوط الحق في الضمان:

أولا: لخرق مقتضيات المادة 20 من مدونة التأمينات:

أن محكمة الدرجة الأولى ردت هذا الدفع بناء على تعليلات ناقصة اعتبرت من خلالها أن عقد التأمين وإن تمت لفائدة المؤمن له فإن الموقع عليها نيابة عنه هوالبنك المقرض باعتبار أن الأمر يتعلق بعقد تأمين جماعي يكون للبنك فيه صفة التصرف نيابة عن المؤمن له وانه هو الذي تلقى التصريح عن الجهة المدعية وأن هذه التعليلات لا ترتكز في جميع الأحوال على أساس قانوني و واقعي سليمين. وأنها لم تتلقى أي تصريح بالحادث موضوع الدعوى الحالية خلافا لتعليلات الحكم المطعون فيه .كما أنه لم يصدر عنها أي قبول لملف المستأنف عليه الطبي، حيث أن وثائق الملف الحالي خالية تماما من أية حجة من شأنها إثبات كونها تكون قد تلقت أي تصريح بالحادث موضوع الدعوى الحالية عملا بمقتضيات المادة 36 من مدونة التأمينات.

وأن المشرع لم يلزم المؤمن له بالتصريح بالحادث داخل هذا الأجل عبثا ، بل توخی من وراء ذلك تمكين المؤمن من التثبت من مادية الحادث و ظروف وقوعه وتقويم الأضرار الناجمة عنه والتأكد من عدم توفر احد الاستثناءات من الضمان إلى غير ذلك من العناصر اللازم الوقوف عليها قبل اندثارها والمنصوص عليها في عقد التأمين. وأن هذا المشكل القانوني صدرت بشأنه اجتهادات متعددة سواء على مستوى محكمة النقض أو على مستوى محاكم الاستئناف.

من جهة ثالثة فالحكم يستوجب الإلغاء ذلك انه من خلال الرجوع لعقد التأمين المبرم ما بين الطرفين يتبين بأن المؤمن له صرح عند إبرام العقد بأنه غير مصاب بأي مرض مزمن، كما أنه اطلع على الشروط النموذجية العامة العقد التأمين وارتضى تطبيقها كما هو ثابت من خلال عقد التأمين في فقرته الأخيرة. غير أن الطاعنة اكتشفت بأن المستفيد من التأمين كان يعاني من مرض مزمن قبل إبرامه لعقد التأمين يتمثل في إصابته بمرض المسالك البولية في فبراير من سنة 2005 وأنه كان يعاني من متلازمة اكتئاب ما بعد الجراحة خلال عام 2005 والتي عولج منها. وانها تدلي للمحكمة إثباتا لذلك بنسخة من تقرير طبي منجز من طرف مستشارها الطبي،وأنها تتمسك في هذا الصدد بالمادة 30 من مدونة التأمينات والفصل 19 من الشروط النموذجية العامة لعقد التأمين والتي تتناول الحالات المستثناة من الضمان والتي يندرج ضمنها الأمراض والحوادث الناتجة قبل إبرام عقد التأمين.

وأن النتيجة الحتمية لكل ما سلف تبیانه وهو كون المستفيد من عقد التأمين كان مصابا بمرض مزمن بتاريخ سابق عن إبرامه عقد التأمين وكان على علم به ، و على الرغم من ذلك قد أدلى بتصريحات كاذبة عند إبرامه عقد التأمين ، وذلك بتأكيده على أنه غير مصاب بأي مرض مزمن وأخفي ذلك على الطاعنة عن طريق إدلاء بتصريحات كاذبة عند إبرامه لهذا العقد. وأن المستأنف عليه قد شهد بمصداقية تصريحاته المتمثلة في عدم إصابته بأي مرض مزمن في حين أنه ثبت بأنه كان فعلا مريضا بمرض مزمن من قبل إبرام عقد التأمين. كما أنه قد ارتضى تطبيق مقتضيات المادة 30 من مدونة التأمينات .

وفيما يخص الدفع بالتقادم فقد تمسكت الطاعنة أمام محكمة الدرجة الأولى بدفع مفاده أن الطلب موضوع الدعوى الحالية يكون في جميع الأحوال قد طاله التقادم المنصوص عليه ضمن مقتضيات المادة 36 من مدونة التأمينات ومحكمة الدرجة الأولى ردت هذا الدفع بناء على تعليلات غير سليمة اعتبرت من خلالها أن أقساط القرض لا زالت سارية ولم يتم الحسم فيها بعد مما يجعل واقعة التقادم غير ذي أساس. أنه هذه التعليلات لا ترتكز على أساس. وانه سبق لها أن أشارت أمام محكمة الدرجة الاولى بكون الحادث المزعوم أنه موجب للضمان يكون قد وقع بتاريخ يونيو 2006 حسب الثابت من الشهادة الطبية المدلى بها في الملف الحالي، في حين أن الدعوى الحالية لم ترفع إلا بتاريخ 2017/12/28، أي بعد مرور أزيد من سنتين عن الحادث الذي تولدت عنه الدعوى.وان محكمة الدرجة الأولى اعتبرت بأن التقادم لا يسري على المستأنف عليه باعتباره فاقد للأهلية حسب نسخة الحكم المدلى بها. لكن أن محكمة الدرجة الأولى لمتبين سندها القانوني من أجل القول بعدم سريان التقادم على المستأنف عليه .فضلا على أن الثابت من خلال وثائق الملف الحالي أن زوجة المستأنف عليه لم تتقدم بطلبها الرامي الى التحجير على المستفيد من التأمين إلا بتاريخ 22/11/2018 كما هو ثابت من خلال المقال الرامي الى التحجير، أي بعد تاریخ لاحق لتاريخ إثارتها لهذا الدفع ضمن مذكرتها الجوابية المدلى بها بتاريخ 30/10/2018 كما أنها لم تستصدر الحكم القاضي بالتحجير الا بتاريخ 12/02/2019وهو ما يجعله يتقاضی بسوء نية ضدا على مقتضيات الفصل 5 من ق م م. وأن تعليلات الحكم المطعون فيه التي اعتبرت أن التقادم لا يسري في مواجهة المستفيد من التأمين تكون غير ذي أساس.

احتياطيا: فيما يخص الدفع بعدم تحقق شروط الضمان:

أنه بالبرجوع لتعليلات الحكم المطعون فيه يتضح أن محكمة الدرجة الأولى عللت قضائها من اجل الحكم باحلالها على كون المستأنف عليه يستفيد من عقد تأمين في حالة الوفاة أو الإصابة بعجز جزئي.

لكن حيث إن هذه التعليلات تتناقض في واقع الأمر مع مقتضيات عقد القرض السكني خاصة مقتضيات الفصل 2 الذي ينص بصريح العبارة على أنه لا يمكن تطبيق بنود العقد المتمسك به من طرف المستفيد من عقد التأمين إلا في حالة الوفاة أو إثبات العجز الكلي الدائم والمطلق.

وان العقد شريعة المتعاقدين طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع. وأن المستأنف عليه لم يدلي بما يثبت تحقق شروط الضمان طبقا لمقتضيات الفصل 2 من الفصل السالف الذكر. وأن محكمة الدرجة الاولى اضافة الى تناقض تعليلاتها واعتبار ان الامر يتعلق بعجز جزئي غیر موجب لتحقق الضمان استندت على خبرة سابقة منجزة في إطار ملف آخر غير الملف موضوع الدعوى الحالية من الأجل القول بتحقق الضمان واحلال الطاعنة وان هذه الخبرة لم تكن حضورية بالنسبة لها كما تلزم بذلك مقتضيات الفصل 63 من ق م م ولم تكن طرفا فيها مما لا يمكن معه بأي حال من الأحوال أن تثبت شروط الضمان ما دام أنها أنجزت في غيبة الطاعنة وأنها تبقى فقط خبرة مجاملة أنجزت تحت الطلب ولفائدة المستأنف عليه مما لا يمكن معه مواجهتها بمضمونها وأنه كان يتعين على محكمة الدرجة الأولى إحقاقا للحق ومن أجل التأكد من إصابة المستأنف عليه من عجز کلي مطلق ونهائي أن تأمر بإجراء خبرة طبية تعهد لخبير قضائي مختص قصد إخضاع المستأنف عليه من طرف خبير مختص حتى تتأكد من حقيقة تحقق الضمان من عدمه.

احتياطيا جدا: فيما يخص حدود الضمان انه في حالة افتراض تحقق شروط الضمان من عدمه طبقا لمقتضيات الفصل 7 من الشروط النموذجية العامة لعقد التامين المبرم ما بين الطرفين والتي تنص على أن الرأسمال المضمون يساوي مقدار الدين الناتج عن الأقساط المتبقية ابتداء من تاريخ العجز الكلي المطلق و النهائي ودون احتساب الفوائد. انه ينبغي تبعا لذلك من اجل تحديد المبلغ الواجب اداءه من طرفها حتى مع افتراض توفر شروط استحقاق الضمان الجدول استخماد الدين واحتساب الأقساط المتبقية مع استثناء الفوائد القانونية والتي كان من المفروض أداؤها من طرف المستأنف عليه إلى حين استكمال الدين. كما انه لا يمكن إلزام الطاعنة بأداء جميع المبالغ المستحقة من قبل عقد القرض مثلا عن أداء فوائد القرض غير مشمولة صراحة بعقد التامين.

لكل ذلك فالطاعنة تلتمس أساسا التصريح بعدم قبول الطلب مع تحميل رافعه الصائر احتياطيا جدا التصريح برفض الطلب مع تحميل رافعه الصائر .

احتياطيا جدا التصريح بانعدام الضمان مع إخراج شركة التأمين المستأنفة الدعوى دون قيد أو شرط .

واحتياطيا جدا: - الامر بإجراء خبرة طبية على الملف الطبي للمستأنف عليه تعهد لخبير قضائي مختص من أجل التأكد من حقيقة اصابة المستأنف عليه بالمرض المزعوم من عدمه شريطة أن تكون حضورية بالنسبة لشركه التامين الطاعنة ودفاعها الموقع أسفله وحفظ حقها في إبداء ملاحظاتها على ضوء نتائج الخبرة الطبية المرتقبة.

احتياطيا جدا جدا الاقتصار من أجل تحديد المبلغ الواجب أداؤه من طرفها على افتراض توفر شروط استحقاق الضمان الجدول استخماد الدين واحتساب الأقساط المتبقية مع استثناء الفوائد القانونية التي يتعين أداؤها من طرف المستأنف عليه ورفض باقي الطلبات.

وادلت بالحكم المستأنف مع طي التبليغ ونسخة من تقرير طبي منجز من المستشار الطبي للعارضة.

واجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها انه من حيث السبب المتعلق بعدم سلوك مسطرة التحكيم فقد سبق ان اكدت ان الدفع مردود لكون إثارته تتم قبل كل دفع أو دفاع في الجوهر تحت طائلة عدم القبول طبقا المقتضيات الفصل 327 من ق.م.م. وإن المستأنفة أثارت الدفع المذكور بعد دفعها بعدم الاختصاص و مناقشتها موضوع الدعوى بالمحكمة الابتدائية بسطات بمقتضى مذكرتها الجوابية المؤرخة في 2018/03/17 وحجز الملف للتأمل بتاريخ 04-07-2018 حيث تم التصريح بإحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص النوعي.

هذا من جهة أما من جهة أخرى، فعقد التأمين المحتج به من طرف المستأنفة لا علاقة للطرف لهم به لكون بنوده تنحصر بين طرفيه المقرض بنك (م. ت. ص.) والمؤمنة " شركة (ت. م. م. ت.) والطرف المستأنف عليه ليس طرفا فيه ولا يحمل توقيعه. ونظرا لكون " عقد قرض السكن المسلم لا يتضمن ضمن بنوده أي فصل يشير إلى سلوك مسطرة التحكيم، كما لا يتضمن أي بند مرقم تحت عدد 16 يحمل عنوان "شرط التحكيم". ونظرا لكون عقدة التأمين التي أبرمها البنك المقرض لفائدته المؤمن له وحسب ما فصله تعليل الحكم الابتدائي عدد 2019/4465 الصادر بتاريخ 30/04/2019 في الملف 2018/8202/7903 المرفق بملف النازلة تشيرفقط إلى اللجوء إلى تحكيم دون تبیان شروطه ودون احترام المقتضيات المادة 317 و327 ق.م.م إذ لم يتم تحديد طريقة تعيين المحكمين أو تحديد محكمة التحكيم مما يكون معه الشرط باطلا ويتعين رد الدفع بهذا الخصوص". ونظرا لعدم وجود اي تضمين ببنود العقدة المسلمة له بوجوب سلوكه مسطرة التحكيم في حال المنازعة. فان هذا الدفع يبقى غير ذي موضوع ويتعين استبعاد الوثائق والدفوع المحتج بها لعدم ارتكازها على أساس قانوني سليم وتأييد الحكم الابتدائي لوجاهته.

- من حيث السبب المتعلق بسقوط الحق في الضمان.

انه سبق له أن أكد ابتدائيا بمقتضی مقال إصلا حي ثان مرفق بتعقيب مؤرخ في 22 نونبر 2018، المدلى به بجلسة 27/11/2018 في الملف الابتدائي عدد 7903/8202/2018 على أنه " بعد أن تعذر عليه تسديد أقساط الدين المترتب في ذمته بسبب المرض وإحالته على التقاعد، تم إخبار بنك (م. ت. ص.) بصفته المقرض بحالته الصحية، فأحيل على اثر ذلك على خبرة طبية عهدت إلى طبيب المؤمنة " الدكتور نور الدين (ل.)" الذي قام بفحصه بتاريخ 31-01-2011 حسب الثابت من توقيعه بالرسالة المؤرخة في 04/01/2011 المرفقة بملف النازلة.

وان احتجاج المؤمنة بانعدام تلقيها أي تصريح بالحادثة لا يمكن مواجهته به كما جاء في تعليل الحكم الابتدائي عدد 2019/4465 : "على اعتبار أن عقدة التأمين وان كانت تمت لفائدته فان الموقع عليها نيابة عن المدعي الطرف العارض هي المدعى عليها الثانية البنك المقرض والتي تلقت التصريح من الجهة المدعية وقامت بعرض المدعي على خبرة طبية بواسطة طبيبها حسب الثابت من المراسلة المؤرخة في 04-01-2011 المدلى بها في الملف و غير المنازع فيها".

الأمر الذي أكده أيضا تعليل الحكم الابتدائي عدد 2021/2727 موضوع الطعن بالاستئناف الحالي، وانه لم يتسلم من طرف البنك المقرض أي إشعار أو إنذار يفيد رفض المؤمنة الإحلال محله في أداء أقساط الدين المتبقية في ذمته لاتخاذ المتعين في إبانه. مما يبقى الحق في الضمان قائما في النازلة ويتعين تأييد الحكم الابتدائي في هذه النقطة لوجاهته.

ثالثا: حول السبب المتعلق بوجود تصريحات كاذبة وبطلان عقد التأمين زعمت المستأنفة على أنه كان يعاني من مرض مزمن قبل إبرامه عقد التأمين يتمثل في اصابته بمرض المسالك البولية في فبراير من سنة 2005 وأنه كان يعاني من متلازمة اكتئاب ما بعد الجراحة خلال عام 2005 والتي عولج منها. وان هذا الادعاء هو ادعاء باطل ولا أساس له من الصحة سواء من الناحية الواقعية أو الطبية وتفنده جم الوثائق المدلى بها في ملف النازلة بما فيها الوثائق الطبية المدلى بها من طرف الطاعنة رفقة مقالها الاستئنافي .

وخلافا لمزاعم المستأنفة فهو لا يعاني من أي مرض مزمن على مستوى المسالك البولية بصفة مطلة ولا يوجد ضمن الملف الطبي المحتج به ما يفيده. كما أن العملية الجراجية التي سبق أن قام بإجرائها بهذا الخصوص خلال شهر فبراير من سنة 2005 هي عملية عادية ولا وجود لأي علاقة سببية بينها وبين مرضه الحالي المؤدي إلى عجزه الكلي الذي لم يتحقق إلا خلال سنة 2009.وان التقرير الطبي المحتج به من طرف المؤمنة المنجز من طرف مستشارها الطبي لم يتم انجازه إلا بتاريخ 24-07-2012، وهو تاريخ يتماشى وأقواله الصادقة وملفه الطبي الذي يفيد على أن المرض المفاجئ الذي ألم به ابتدأ لديه سنة 2006 أي قبل إبرامه لعقد القرض السكني وعقدة التأمين خلال سنة 2005، ولم يخلف له عجزا دائما كليا إلا في سنة 2009 حسب الثابت من الشهادة الطبية المؤرخة في 09/06/2009 المنجزة من طرف الدكتور جمال (ب. ت.) وشهادة الاعفاء من الخدمة المؤرخة في 10 نونبر 2009 ، هذا فضلا على أنه ظل يؤدي أقساط الدين الى تاريخ 24 مايو 2010 حسب الثابت من الإشهاد البنكي المؤرخ في 2010/07/02 المرفق بملف النازلة

اما من حيث السبب المتعلق بالتقادم فإن المستأنف عليه يؤكد ان التقادم لا يسري في حق محمد (ز.) باعتباره فاقدا للأهلية طبقا للمنصوص عليه بالفصول 38 من مدونة التأمينات والفصل 379 من قانون ق.ل.ع. وأنه لم يتم تعيين السيدة فاطمة (ب.) "كمقدم على المحجور عليه" محمد (ز.)" إلا بتاريخ 02/04/2019 بناء على الحكم عدد 278/2019 الصادر عن محكمة قضاء الأسرة بسطات في الملف عدد 173/1623/2019.

وانها لما بادرت إلى المطالبة بتعيينها كمقدم قانوني عليه فقد كان من أجل الحفاظ على حقوق واموال من الضياع، لاسيما أن المنزل المرهون يعد الملك الوحيد الذي يتوفر عليه المحجور عليه، وهو المسكن الذي يؤويه ويؤوي زوجه المستأنف عليها وأبناؤه منها سكينة وأنس من التشرد. عليه ونظرا لكون تعليل الحكم الابتدائي جاء متماشيا مع المقتضيات القانونية والواقعية المذكورة أعلاه، فهي نلتمس تأييده في جميع مقتضياته.

وعقبت الطاعنة بواسطة نائبها بجلسة 14-9-2021 انه من المستقر قانونا أن الدفوع بعدم الاختصاص تسبق الدفوع الشكلية في الترتيب عند أثارتها، وأن مناقشة الدفع بعدم الاختصاص أولا لا يجرد الطاعنة من حقها في اثارة باقي الدفوع بعد البت فيه.

بالإضافة الى ذلك فان الطاعنة لم تنافس في الموضوع خلافا لما زعمته المستأنفة بل اكتفت باثارة الدفع بعد الاختصاص و الذي كان منتجا حيث تمت إحالة الملف من المحكمة الابتدائية بسطات الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء، وانه بعد أن تم الحسم في الدفع بعد الاختصاص فانها أثارت الدفع بعدم سلوك مسطرة التحكيم أولا باعتباره دفعا شكليا، وان اثارة هذا الدفع يجوز اثارته تلقائيا من طرف المحكمة لكونه من النظام العام، ومن جهة أخرى يمكن التطرق اليه في أي مرحلة من مراحل التقاضي.وأن المستأنفة زعمت أيضا أن عقد قرض السكن لا يتضمن ضمن بنوده اي فصل يشير الى سلوك مسطرة التحكيم.

وأنه برجوع المحكمة الى الشروط النموذجية العامة لعقد التامين المرفق يتبين بأنها تنص صراحة ضمن الفصل 16 على اتفاق الأطراف في حالة وجود خلاف اللجوء لمسطرة التحكيم بواسطة محكمين يختار كل طرف واحد منهما " وبأنه وفي حالة اختلافهما يتم اللجوء الى اختيار محكم ثالث يتم اقتراحه من طرف رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء . وإن مقتضيات هذا الفصل واضحة وصريحة ولا تحتمل أي تأويل كما أن عقد التأمين عن الوفاء المبرم بين البنك وشركة التأمين لفائدة المؤمن له مورث المدعين إلتزم هذا الأخير بموافقته على شرط التحكيم المضمن بالشروط النموذجية العامة، وأن سلوك مسطرة التحكيم لا يمكن التغاضي عنها ' ذلك أنه بمجرد ما اتفق الطرفان على حل أي نزاع يمكن أن ينشأ بينهما عن طريق مسطرة التحكيم , فإن هذا الاتفاق تنطبق عليه مقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع. وبالتالي فإنه لا يمكن لأي طرف من طرفي العقد أن يتحللا منه .

أيضا فقد زعمت المستأنف عليها في معرض ردها عن الدفع المتعلق بسقوط الحق في الضمان لعدم التصريح بالحادثة انه لا يمكن مواجهتها به بعلة أنه بعد واقعة المرض والإحالة على التقاعد تم اخبار بنك (م. ت. خ.) . وأن هذا الدفع غير جدي وليس مبررا لعدم القيام بالصريح بالحادث داخل الأجل القانوني المنصوص.

عليه بالمادة 20 من مدونة التأمينات. خاصة أن المشرع لم يلزم المؤمن له بالتصريح بالحادث داخل هذا الأجل عبثا، بل توخي من وراء ذلك تمكين المؤمن من التثبت من مادية الحادث و ظروف وقوعه و تقويم الأضرار الناجمة عنه و التأكد من عدم توفر احد الاستثناءات من الضمان وغير ذلك من العناصر اللازم الوقوف عليها قبل اندثارها . وأن عدم احترام هذا الإجراء الجوهري يجعل ضمانتها غير قائمة.

ايضا فقد زعمت المستأنف عليها أن ما أثارته الطاعنة من وجود تصريحات كاذبة أدلى بها المؤمن له عند ابرامه عقد التامين حيث كان يعاني من اصابته بمرض المسالك البولية في فبراير 2005 و كذا معاناته من متلازمة اكتئاب ما بعد الجراحة خلال نفس السنة عار من الصحة . وانه بالعكس من ذلك فالمستأنف عليه كان يعاني من تلك الأمراض قبل ابرامه عقد التأمين . وانها اثبت ذلك عن طريق ادلائها بالتقرير الطبي المنجز من طرف مستشارها الطبي والذي ارفقته بالمقال الاستئنافي.

وان المستأنف عليه ابرم عقد التأمين بسوء نية كونه كان مصابا بمرض مزمن بتاريخ سابق عن ابرام العقد المذكور ومع ذلك ادلى بتصريحات كاذبة مما يجعل عقد التأمين باطل ويتم تفعيل مقتضيات الفصل بالشروط النمودجية العامة لعقد التأمين نتيجة لذلك، وتبعا لذلك فإن محاولة نفي كون المستفيد كان مصابا بمرض مزمن قبل ابرام عقد التأمين تبقى غير ذات جدوى مما يتعين عدم الإلتفات اليها ورد الدفع المتعلق بها.

وان المستأنف عليها في معرض دفعها الرامي الى رد السبب المثار من طرفها بخصوص واقعة تقادم الدعوى الحالية طبقا لمقتضيات المادة 36 من مدونة التأمينات فقد زعمت انه لم يتم تعيين السيدة فاطمة (ب.) كمقدم على المحجوز عليه محمد (ز.) إلا بتاريخ 02/04/2019. إلا ان التاريخ المذكور جاء لاحقا لتاريخ اثارتها لهذا الدفع بمقتضى مذكرتها الجوابية المؤرخة في 30/10/2018.

بالاضافة الى ذلك فإن محكمة الدرجة الاولى لما سايرت طرح المستأنف عليها لم تبين السند القانوني الذي اعتمدته، خاصة وان الطلب الرامي الى التحجز برمته جاء لاحقا لتاريخ تقديم الدعوى الحالية.

لهذه الاسباب تلتمس رد كافة الدفوع المثارة من طرف المستأنف عليها لعدم صوابيتها والتصريح والحكم وفق المقال الاستئنافي للعارضة.

وعقبت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 1-11-2021 بمذكرة جاء فيها انها تؤكد جميع الدفوع المضمنة بها وكذا المضمنة بمقالاته الافتتاحية والاصلاحية ومذكراتها الجوابية والتعقيبية المرفقة بملف النازلة وتلتمس رد دفوع الطرف المستأنف لعدم ارتكازها على أساس قانوني وواقعي سليم، وتأييد الحكم الابتدائي لوجاهته.

وبناء على ادراج الملف بجلسة 1/11/2021 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 22-11-2021.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بالاسباب المفصلة اعلاه.

وحيث انه بخصوص السبب المثار حول عدم سلوك مسطرة التحكيم فالثابت بالاطلاع على ملف النازلة ومذكرات الاطراف ان الطاعنة قد اثارت بمذكراتها امام المحكمة الابتدائية بسطات الدفع بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية كما اثارت الدفع بعدم قبول الطلب لخرقه لمقتضيات الفصل 440 من ق.ل.ع بينما لم يثر الدفع بعدم سلوك التحكيم إلا بعد صدور الحكم بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية سطات واحالة الملف على المحكمة التجارية بالبيضاء لاختصاصها نوعيا وادراج الملف من جديد امام هذه المحكمة، وبالتالي فالدفع بعدم احترام شرط التحكيم لم يتم اثارته قبل اي دفع او دفاع وانما اثير بعد اثارة الدفع بعدم الاختصاص ومناقشة الوثائق المدعمة للطلب والتمسك بخرقها لمقتضيات الفصل 440.

وحيث انه وبخصوص تعقيب الطاعنة امام هذه المحكمة ان الدفوع بعدم الاختصاص تسبق الدفوع الشكلية في الترتيب عند اتارثها فهو مردود اعتبارا للطبيعة الخاصة لوجود الشرط التحكيمي التي تستوجب البث في هذا الشرط بصفة اولية لتعلقها بالنظام العام لما يترتب عن ذلك من رفع يد القضاء لصالح الهيئة التحكيمية وان الدفع بعدم القبول لوجود شرط التحكيم وثبوت هذا الشرط يجعل الاستجابة له مبررة بالاولوية عن كافة الدفوعات الآمرة ولو تعلق الامر بدفوع لها صلة بالنظام العام لما يترتب عن ذلك من رفع يد القضاء للبت في النزاع لفائدة الهيئة التحكيمية المتفق عليها .

وبالتالي فإن شرط التحكيم يسبق شرط عدم الاختصاص النوعي. وطالما ان اثارته في النزاع الحالي جاءت بعد الدفع بعدم الاختصاص النوعي وعدم قبول الطلب لخرق مقتضيات المادة 440 من ق.م.م مما يجعل اثارته غير مبررة لخرقها لمقتضيات الفصل 327 من ق.م.م بعدم اثارته قبل اي دفع او دفاع مما يتعين معه رد السبب المثار.

وحيث انه وبخصوص السبب المثار حول سقوط الحق في الضمان لخرق مقتضيات الفصل 20 فهو مردود طالما ان الثابت من خلال الوثائق ان المستأنف عليه بمجرد إصابته بالعجز فقد قام بالتصريح لدى البنك المقرضة والتي أحالته على خبرة طبية بواسطة الطبيب التابع لها وفقا للمراسلة المؤرخة في 4-1-2011 وبالتالي وبالنظر لكون الامر يتعلق بعقد تأمين جماعي فإن البنك يبقى هو المتصرف نيابة عن المؤمن له وهو المكلف باخبار الجهة المؤمنة .

وحيث انه وبخصوص تمسك الطاعنة بالادلاء بتصريحات كاذبة وبطلان التأمين فهو مردود طالما ان الثابت من خلال الوثائق أن إصابة للمستأنف عليه بالعجز ترجع لسنة 2009 وفقا لما هو ثابت من الشهادة الطبية المؤرخة في 9-6-2009 وبشهادة الاعفاء من الخدمة المؤرخة في 10 نونبر 2009 وان الثابت من ملفه الطبي انه يعاني من انفصام مزمن مع اضطرابات في تصرفاته العامة واصبح لا يدرك الزمان والمكان.

وان الشهادة الصادرة عن الدكتور جمال (ب. ت.) تؤكد اصابته بمرضه منذ يونيو 2006 وان نسبة عجزه هي 100% نتج عنه اعفاءه من العمل واحالته على المعاش وبالتالي وفي غياب اية علاقة سببية بين اصابة المستأنف عليه بالمرض على المستوى المسالك البولية واجرائه لعملية جراحية في هذا الاطار وبين مرضه الحالي الذي لم يتحقق إلا بتاريخ لاحق اي من سنة 2009.

وحيث انه وفضلا على ما سبق وعلى فرض ان هناك تصريح كاذب من طرف المؤمن له عند ابرام عقد التأمين الحياة فإن هذا التصريح الكاذب لا يؤدي الى بطلان التأمين اذا لم يثبت المؤمن سوء نية المؤمن له.

وحيث انه وبخصوص منازعة الطاعنة في الحالة الصحية للمصاب وملتمسها اجراء خبرة طبية لتحديد المرض فهو مردود طالما ان الوضعية الصحية للمؤمن له ثابتة بمقتضى الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية قسم قضاء الاسرة والتي امرت باجراء خبرة طبية على المؤمن له والتي خلص من خلالها الخبير انه يعاني من انفصام مزمن مع اضطرابات في تصرفاته العامة وهو لا يدرك الزمان والمكان مع اضطرابات شاملة في القدرات المعرفية من ناحية الفهم والوعي والادراك والحكم على الامور وهو يحتاج الى ولاية لرعاية شؤونه المدنية والقانونية وبالتالي فإن مبررات الاخلال تبقى ثابتة في النازلة لتحقق شروط الضمان وتحقق الخطر المضمون خاصة وان المؤمن له قد اصبح في حالة عجز تام ونهائي عن العمل افقده القدرة المدنية والعقلية لمزاولة اي نشاط مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به واما بخصوص ما تمسكت به الطاعنة بحدود الضمان واستتثناء الفوائد القانونية من المبلغ المحكوم عليها بمقتضى الاحلال فهو مردود طالما ان الفوائد المضمنة بعقد القرض هي جزء من الدين المضمون وان الضمان شامل لمجموع الدين الناتج عن القرض بما في ذلك الفوائد وبالتالي يبقى الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به من تعليل بخصوص هذه النقطة ويتعين معه اعتبارا لذلك التصريح برد الاستئناف وبتأييده .

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا.

- في الشكل:

-وفي الموضوع: برد وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر.