وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة (ت. ك.) بواسطة نائبها المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 28/04/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 3004 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23/03/2022 في الملف عدد 13310/8219/2021 و الذي قضى في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع بأداء شركة (ت. ك.) , STE (T. C. S.) ش م م في شخص ممثلها القانوني لفائدة السيدة مليكة (أ.) واجبات الكراء عن المدة من 01/11/2020 لغاية 31/12/2021 بمبلغ خمسة وثلاثون ألف درهم (35.000) مع تعويض عن التماطل بمبلغ ألف و خمسمائة درهم (1500 ) مع المصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعى عليها و إفراغها و من يقوم مقامها من المحل التجاري الكائن بعمارة [العنوان] البيضاء مع النفاذ المعجل بخصوص واجبات الكراء وتحميل المدعى عليها الصائر و رفض الباقي .

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعنة بالحكم المستأنف .

وحيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف أن السيدة مليكة (أ.) تقدمت بواسطة نائبها بمقال افتتاحي مسجل ومؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 23/12/2021 عرضت من خلاله أنها تكري للمدعى عليها المحل الكائن بالعنوان المذكور أعلاه مقابل مشاهرة 2500 درهم و مبلغ 100 عن الكهرباء غير أنها امتنعت عن أداء واجبات الكراء منذ 01/11/2020 لغاية 31/12/2021 وجب فيها مبلغ 35.000 درهم إضافة لمبلغ 1400 درهم عن واجبات الكهرباء , وأنها قامت بإنذارها بتاريخ 30/09/2021 دون جدوى و انذرتها مرة أخرى بتاريخ 29/01/2021 دون جدوى , ملتمسة الحكم بأداء المدعى عليها لفائدتها مبلغ 35.000 درهم واجبات الكراء عن المدة من 01/11/2020 لغاية 31/12/2021 و مبلغ 1400 درهم عن واجبات استهلاك الكهرباء لنفس المدة و مبلغ 3500 درهم كتعويض عن التماطل و شمول الحكم بالنفاذ المعجل مع المصادقة على الإنذار المبلغ للمدعى عليها و إفراغها من المحل الكائن بعمارة [العنوان] البيضاء هي و من يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية 1000 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع و تحميلها الصائر . و أدلت بإنذارات , محضري تبليغ ونسخة عقد كراء .

و بناءا على مذكرة جواب للمدعى عليها بتاريخ 14/03/2022 عرضت فيها بواسطة نائبها أن الإنذار المبلغ لها تم من قبل كاتب مفوض قضائي خلافا للقانون مما يجعل الدعوى سابقة لأوانها ,مضيفة أن العقد الرابط بين الطرفين نص على تطبيق مقتضيات ظهير 25/12/1980 ، وأن المحل موضوع النزاع لا يخضع لمقتضيات القانون رقم 49-16 مما يجعل القانون الواجب التطبيق هو المتفق عليه ، كما أن المدعية لم تدل بما يفيد تملكها للعين المكراة و لا بما يفيد تملكها للعقار لمدة تفوق 18 سنة ملتمسة رفض الطلب .

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفته شركة (ت. ك.) وجاء في أسباب استئنافها أن ما تنعاه على الحكم الابتدائي انه جاء مجحفا و لم يعر أي اهتمام لدفوعاتها في انحياز تام للمستأنف عليها ضاربا عرض الحائط قواعد الإنصاف والعدل و القانون وأنها تستغرب لموقف قاضي الدرجة الأولى لما علل مقتضيات الحكم بقوله أن المحل موضع النزاع عبارة عن محل تجاري، وبالتالي فهو يخضع لمقتضيات الظهير الشريف رقم 1.16.99 الصادر بتاريخ 18/07/2016 بتنفيذ القانون رقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي او الحرفي والذي دخل حيز التنفيذ بتاريخ 12/02/2017 وحول بطلان الإنذار يستفاد من وثائق الملف أن الإنذار الذي تم تبليغه إليها كان من طرف كاتب المفوض القضائي وهذا يعد تطاولا على اختصاصات ليست من اختصاصاته التي يجب القيام بها، وأن هذا الاختصاص يعد من اختصاص المفوض القضائي حسب ما جاء في الفقرة الثالثة المادة 15 من القانون من المنظم لمهنة المفوضين القضائيين التي جاء فيها : يقوم المفوض القضائي بتبليغ الإنذارات بطلب من المعني بالأمر مباشرة ما لم ينص القانون على طريقة أخرى للتبليغ " وجاء في هذا التوجه قرار لمحكمة النقض على " أنه تبليغ الإنذار بالإفراغ لا تدخل ضمن اختصاصات الكاتب و أن القيام بالإجراء المذكور بواسطة كاتب العون القضائي يجعل من الإنذار غير منتج لأي اثر قانوني باعتباره يخرج من اختصاصه وهي بنهجها ذلك تكون قد عللت قرارها بما يعتبر "كافيا ، قرار محكمة النقض عدد 978 الصادر بتاريخ 27/08 في الملف تجاري عدد 1491/3/2/2004 وبخصوص عدم وجاهة الحكم الابتدائي لما طبق قانون 16/49 وليس ظهير 25 دجنبر 1980 الواجب التطبيق ذلك ان المقتضيات التي يجب أن تطبق في النزاع هي مقتضيات ظهير 25 دجنبر 1980 طبقا للفصل الأول من عقد الكراء وأن المحل موضوع النزاع لا يجب ان يخضع لمقتضيات القانون 49.16 المتعلق بالمحلات التجارية، وأن العقد شريعة المتعاقدين طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع فالقانون الواجب التطبيق هو ظهير 1980 أي القانون المتعلق بالمحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني وفي هدا جاء قرار محكمة النقض " إن مقتضيات الفصل 5 من ظهير 25-12-1980لا تتضمن ما يمنع اتفاق المكري و المكتري على تحديد مدة الإخطار لإمكانية مراجعة السومة الكرائية وأن هذا النوع من الاتفاق" قرار عدد 5655 في الملف عدد 1551/98 بتاريخ 24/01/1999 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 1999 ص 78 ، ملتمسة إلغاء الحكم الابتدائي في ما قضى به من إفراغها والحكم من جديد برفض الطلب. وأرفقت مقالها بنسخة حكم.

وبناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها والتي أوضحت فيما يخص السبب الأول للإستئناف أن المستأنفة تمسكت بأن الإنذار باطل لأن التبليغ كان من طرف كاتب المفوض القضائي رغم أن التبليغ من اختصاص المفوض القضائي لكن كل ذلك مردود على اعتبار انه بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين أنها أنذرت المستأنفة من أجل أداء واجبات الكراء توصل به السيد محمد (أ.) بصفته الممثل القانوني للشركة شخصيا وأن التبليغ تم من طرف السيد رشيد (ع.) بصفته كاتب المفوض القضائي ، وأن المفوض القضائي سعيد (ح.) قام بالتأشير على الإنذار بنفس التاريخ كما أنه من الثابت أنها بعثت بإنذار ثاني للمستأنفة من أجل الإفراغ توصل به الممثل القانوني بواسطة كاتب المفوض القضائي السيد رشيد (ع.) بتاريخ 29/11/2021 ، وأن المفوض القضائي قد أطلع عليه وأشر عليه ، وأن المادة 41 من الظهير الشريف رقم 1/06/23 الصادر بتاريخ 04/02/2006 بتنفيذ القانون رقم 03-81 بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين " ينص على أنه " يمكن للمفوض القضائي أن يلحق بمكتبه تحت مسؤوليته كاتبا محلفا أوأكثر للنيابة عنه في الإجراءات بالتبليغ وأن المادة 44 من نفس القانون تنص على " على أنه يجب على المفوض تحت طائلة البطلان، وأن يوقع أصول التبليغات المعهود إلى الكتاب المحلفين بإنجازها وأن يؤشر على البيانات التي يسجلها الكتاب المحلفون في الأصول المذكورة ، وأنه بالرجوع إلى محضر تبليغ الإنذارين أعلاه فإن المفوض القضائي احترم المعطيات المذكورة أعلاه وأشر على أصل الإنذارين المطلوب تبليغهما وأن التقاضي يجب أن يكون بحسن نية لأن هذا الدفع مخالف تماما لما هو موجود بالملف من وثائق ، وأنها تدلي مرة أخرى بالإنذارين يحملان توقيع وخاتم المفوض القضائي مما يبقى معه هذا الدفع مخالفا للواقع ويتعين رده، وفيما يخص الدفع بعدم وجاهة الحكم الإبتدائي لما طبق قانون 16/49 و ليس ظهير 24 ماي 1955 الواجب التطبيق فإنها تستغرب لهذا الدفع لأن المادة 38 من القانون 16-49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للإستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي تنص على أن هذا القانون يدخل حيز التنفيذ بعد انصرام أجل 6 أشهر ابتداءا من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية وعلى القضايا غير الجاهزة للبت فيها دون تجديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ ، كما أن نفس المادة نصت على أنه تنسخ ابتداءا من دخول هذا القانون حيز مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 ، وعليه فإن القانون الذي تطالب المستأنفة بتطبيقه لم يبق له وجود وأن القانون الواجب التطبيق هو القانون الذي طبقه الحكم المستأنف ، ملتمسة رد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس .

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها والتي أوضحت حول بطلان الانذار أنه يستفاد من وثائق الملف أن الإنذار الذي تم تبليغه اليها كان من طرف كاتب المفوض القضائي وهذا يعد تطاولا على اختصاصات ليس من اختصاصاته التي يجب القيام به، وأن هذا الاختصاص يعد من اختصاص المفوض القضائي حسب ما جاء في الفقرة الثالثة من المادة 15 من القانون المنظم لمهنة المفوضين القضائيين التي جاء فيها " يقوم المفوض القضائي بتبليغ الانذارات بطلب من المعني بالأمر مباشرة ما لم ينص القانون على طريقة أخرى للتبليغ '' وجاء في هذا التوجه قرار لمحكمة النقض الذي نص على " أن تبليغ الانذار بالإفراغ لا يدخل ضمن اختصاصات الكاتب وان القيام بالإجراء المذكور بواسطة كاتب العون القضائي يجعل من الانذار غير منتج لأي أثر قانوني باعتباره يخرج عن اختصاصه وهي بنهجها ذلك تكون قد عللت قرارها بما يعتبر كافيا" قرار محكمة النقض عدد 978 الصادر بتاريخ 2/7/08 في الملف التجاري عدد 1491/3/2/2004 ، لذلك فإن الإنذار باطل مما يجعل الدعوى سابقة لأوانها، وحول خرق مقتضيات الفصل الأول العقد الكراء أن المستأنف عليها في تقديم دعواها لم تحترم العقد الذي يعتبر شريعة المتعاقدين اذ باطلاع على عقد كراء الرابط بين الاطراف يتضح أنه تم تحديد المقتضيات التي يجب تحكم هذا العقد ولذلك فإن مقتضيات التي يجب أن تطبق في هذا النزاع هي مقتضيات ظهير 25 دجنبر 1980 طبقا للفصل الأول من عقد الكراء، وان المحل موضوع النزاع لا يجب ان يخضع لمقتضيات قانون 49.16 المتعلق بالمحلات التجارية وأن العقد شريعة المتعاقدين طبقا لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع ، ولذلك فإن القانون الواجب التطبيق هو ظهير 25 دجنبر 1980 اي القانون المتعلق بالمحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني، وفي هذا جاء قرار محكمة النقض " أن مقتضيات الفصل 5 من ظهير 25-12-1980 لا تتضمن ما يمنع اتفاق المكري والمكتري على تحديد مدة الاخطار لإمكانية مراجعة السومة الكرائية، وأن هذا الاتفاق يطبق عليه الفصل 230 من ق. ل . ع الذي يبقى ساري المفعول فيما يخص هذا النوع من الاتفاق قرار عدد 5655 في الملف عدد 98/1551 بتاريخ 99/1/24 منشور بالتقرير السنوي للمجلس الأعلى لسنة 1999 ص 78 ، وأنه يستفاد من الوثائق المدلى بها في الملف أن المستأنف عليها لم تدلى بما يثبت تملكها العين المكرة، إذ لا توجد في الملف شهادة الملكية لهذا العقار موضوع النزاع وبهذا لا يمكن ان تقبل دعواها لعدم إثبات الصفة ويستوجب القانون على الشخص المالك للعقار أن يتملك العقار لمدة تفوق 18 شهرا لكي يقوم برفع دعوى ، ملتمسة الإشهاد لها بمذكرتها الحالية وضمها للمقال الاستئنافي والحكم وفق ما جاء فيهما .

وبناءا على المذكرة التعقيبية مع مقال إضافي المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها والتي أوضحت أنه لا يخفى على المستأنفة أن مجلس القضاء مخصص لمقارعة الحجج و إبداء الرأي والتمسك بالقانون ، ولا بد من احترامه ، وأنها تترفع عن الرد على المستأنفة والتي هي ملزمة باحترام هذا المجلس وتؤكد جملة وتفصيلا ما ورد في المذكرة أعلاه، وتلتمس الحكم وفق ما جاء فيها لأنه قانوني ومدعم بنصوص قانونية لا يمكن دحضها، وفي الطلب الإضافي فإن المستأنفة لا زالت تمتنع تعسفيا عن تنفيذ التزاماتها المنصوص عليها قانونا و عقدا وتتجلى في أداء واجبات الكراء عن المحل المكرى لها بدون وجه حق ، وأنها تتقدم بطلب إضافي يرمي إلى الحكم على المستأنفة بأداء واجبات الكراء عن الفترة الممتدة من 01/01/2022 إلى 30/08/2022 الواجب فيها : 2.500,00 x 8 = 20.000,00 وأن التماطل ثابت في حق المستأنفة طبقا للفصلين 255 و 264 من ق.م.م ، ملتمسة في الطلب الأصلي برد الإستئناف لعدم ارتكازه على أساس، وفي الطلب الإضافي قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم على شركة (ت. ك.) في شخص ممثلها القانوني لالسيدة مليكة (أ.) مبلغ 20.000,00 درهم عن واجبات الكراء عن المدة المتراوحة ما بين 01/01/2022 إلى 30/08/2022 وبمبلغ 4.000,00 درهم كتعويض عن التماطل وتحميل المستأنفة الصائر .

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها والتي أوضحت أنها تشدد أنه لا يمكن أن يخضع هذا النزاع لمقتضيات القانون 49.16 وذلك لأن قاضي الدرجة الأولى اعتبر المحل موضوع النزاع عبارة عن محل تجاري ولكن بالرجوع الى مقتضيات العقد الرابط بين الأطراف فانه حدد القانون المطبق في حالة النزاع وذلك تطبيقا لمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع ، ملتمسة الإشهاد لها بمذكرتها الحالية وضمها للمقال الاستئنافي والحكم وفق ما جاء فيهما.

و بناءا على مذكرة إسناد النظر المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها والتي أوضحت أنها تسند النظر للمحكمة فيما يمكن أن يدلى به لأن المستأنفة لم تقم بأي أداء ولا زالت تستغل المحل إضرارا بها .

و بناءا على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 13/10/2022 حضر دفاع الطرفين فتقرر حجز القضية للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 03/11/2022 .

محكمة الاستئناف

حيث عرضت الطاعنة أوجه استئنافها تبعا لما سطر أعلاه.

وحيث إنه وبالرجوع الى الملف الابتدائي تبين أنه وبتاريخ 30/09/2021 انتقل كاتب المفوض القضائي الى عنوان الطاعنة الذي هو العين المكراة قصد تبليغها بالإنذار موضوع النازلة وهناك وجد السيد محمد (ا.) شخصيا الذي ذكر رقم بطاقة تعريفه الوطنية وبلغه بالتاريخ أعلاه بأصل الإنذار والذي كتب اسمه ورقم بطاقة تعريفه الوطنية ووقع وكذا تاريخ التوصل وهو ما شهد به المفوض القضائي حسب الثابت من محضر تبليغ الإنذار المؤشر و الموقع عليه سواء من طرف كاتب المفوض القضائي أو من طرف هذا الأخير، وهو ما يجعل من التبليغ التي تم على الشكل المذكور تبليغا صحيحا وقانونيا ، ولأن محضر التبليغ المنجز من طرف المؤهل قانونا لتحريره يقوم مقام شهادة التسليم ويعتبر حجة منتجة لأثرها القانوني طالما أنه أنجز من طرف من أهله القانون لذلك ولم يطعن فيه بمقبول ولا ينتقص منه أن التبليغ قام به كاتب المفوض القضائي مادام أن المادة 15 من القانون المنظم لمهنة المفوضين القضائيين منحت المفوض القضائي امكانية أن ينيب عنه وتحت مسؤوليته كاتبا محلفا للقيام بعمليات التبليغ .

وحيث ان المحكمة هي التي تطبق النص القانوني الواجب التطبيق ولو اتفق الأطراف على خلاف وأنه و بالنظر الى أن الطاعنة هي شركة تجارية بشكلها و التي اتخدت من المحل المكترى كمقر اجتماعي لها فإن قانون 49.16 يبقى هو الواجب التطبيق على النازلة مما يتعين معه رد ما أثير بهذا الخصوص.

وحيث إنه بالرجوع الى وثائق الملف تبين أن الطرفين ابرما عقد كراء بشأن المدعى فيه وبالتالي تبقى صفتهما مستمدة من العقد المذكور بما فيها صفة المكرية، وأنه لم يكن للطاعنة اثارة مسألة تملك المكرية للمدعى فيه من عدمه لأن الأمر لايتعلق بنزاع حوال الملكية بل بعلاقة كرائية التي تبقى ثابتة استنادا الى عقد الكراء المبرم بين الطرفين .

وحيث إن ملف النازلة خال مما يفيد تشريف الطاعنة لالتزامها بأداء الكراء الحال موضوع الإنذار مما يجعل التماطل ثابتا في حقها الموجب للإفراغ ، مما يبقى ما قضى به الحكم المستأنف من أداء وإفراغ جاء مصادفا للصواب لذا وجب تأييده ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس.

وحيث يتعين ابقاء الصائر على المستأنفة.

وفي الطلب الإضافي : حيث إن الطلب الإضافي مؤدى عنه الرسم القضائي ومقدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا عملا بمقتضيات الفصل 143 من ق م م .

وحيث إن الواجبات المطلوبة عن المدة من 1/1/2022 الى غاية 30/08/2022 تعتبر من الطلبات المترتبة عن الطلب الأصلي ويجوز تقديمها أمام هذه المحكمة وبالنظر لثبوت المديونية فإنه يتعين الاستجابة للطلب .

وحيث إن طلب التعويض عن التماطل يبقى غير مبرر لعدم توجيه إنذار عن المدة موضوع الطلب وثبوت رفض المستأنفة الاستجابة لمضمونه مما يتعين معه رد الطلب بهذا الخصوص.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف والطلب الإضافي.

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستانفة الصائر.

في الطلب الإضافي : بأداء المستأنفة لفائدة المستأنف عليها مبلغ 20000 درهم واجبات الكراء عن المدة من 1/1/2022 الى 30/8/2022 وجعل الصائر بالنسبة ورفض باقي الطلب.