وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد حمودة (ك.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 22/06/2022 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 05/04/2022 تحت عدد 3602 في الملف رقم 5269/8219/2021 والقاضي بالحكم على حمودة (ك.) وعز الدين (ش.) بأدائهما للمستانف عليهم ما قدره 17100,00 درهم عن الواجبات الكرائية عن المدة المتراوحة ما بين فاتح نونبر 2019 الى متم أبريل 2021 بحسب سومة شهرية قدرها 950,00 درهم, و المصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ لهما بتاريخ 14/04/2021 والحكم بإفراغهما ومن يقوم مقامهما من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وشمول الحكم المتعلق بالأداء بالنفاذ المعجل وتحميلهما الصائر ورفض باقي الطلبات.

في الشكل: حيث قدم ا الاستئناف مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يستدعي قبوله .

وحيث إن الطلب الاضافي جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يستدعي قبوله .

في الموضوع: حيث يستفاد من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن ورثة محمد (م.) تقدموا بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 18/05/2021 والذي يعرضون فيه بأنهم يملكون الملك المسمى "مولودي" ذي الرسم العقاري عدد 143343/12 الكائن بسيدي البرنوصي الدار البيضاء وأنهم يكترون منه المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء لكل من حمودة (ك.) وعز الدين (ش.) وذلك بسومة شهرية قدرها 950 درهم غير شاملة لواجب النظافة الا انهم توقفوا عن أداء الواجبات الكرائية منذ 12/02/2014 الى غاية متم ابريل 2021 تخلد بذمتهما ما مجموعه 82.650 درهم مما حدا بالعارضين بتوجيه انذار اليهما تم تبليغه بتاريخ 14/04/2021 بقي بدون جواب لذلك يلتمسون الحكم بالمصادقة على الإنذار والإفراغ الموجه لهما بتاريخ 14/04/2021 والحكم عليهما بأدائهما لفائدتهم مبلغ 82650 درهم يمثل قيمة الواجبات الكرائية عن المدة من 12/02/2014 إلى متم أبريل 2021 والحكم بفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين وبإفراغهما ومن يقوم مقامهما او بإذنهما اشخاصا ومتاعا من المحل الكائن بـ [العنوان] الدار البيضاء وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل تأخير مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل ومع تحميلهم الصائر .

وارفقوا المقال بنسخة من شهادة الملكية، نسخة من عقد كراء، نسخة من إنذار مع محضر تبليغه.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف المستانف السيد حمودة (ك.) بواسطة نائبه بجلسة 29/06/2021 جاء فيها أن الدعوى قدمت من الورثة دون الادلاء برسم الاراثة خاصة ان عقد الكراء يجمع السيد محمد (م.) والسيد عز الدين (ش.) كما لم يدلوا بسند توجيه الدعوى ضده الذي لا يظهر له اثر في عقد الكراء فتكون الدعوى على حالتها مختلة شكلا ويتعين التصريح بعدم قبولها لمخالفتها لمقتضيات الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية.

وبناء على المقال الإصلاحي المقدم من طرف المستانف عليهم بواسطة نائبهم بجلسة 13/07/2021 مفاده اصلاحهم للمسطرة الحالية والادلاء بالوثائق وذلك من اجل تبيان مدخلهم في الدعوى الحالية وسند توجيه الدعوى في مواجهة السيد حمودة (ك.) مرفق برسم اراثة وصورة من عقد شراكة ونسخة من قرار استئنافي ملتمسين الاشهاد لهم بإصلاح المسطرة والحكم وفق ما هو مسطر في مقالهم الافتتاحي.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف المستانف السيد حمودة (ك.) بواسطة نائبه بجلسة 26/10/2021 جاء فيها أن ما ادلى به المستانف عليهم رفقة مقالهم الاصلاحي لا يقوم سندا لتدارك الخلل لأن عقد الشراكة طرفاه شركاء في الاصل التجاري اما العلاقة الكرائية الاصلية فتربط المستانف عليهم بالسيد عز الدين (ش.) وهو صاحب الصفة الاصلية في دعوى اداء الكراء والافراغ وليس العارض مما تبقى معه دعواهم حليفة عدم القبول وبخصوص الموضوع انه اذا ما تجاوزت المحكمة الدفع الشكلي الوجيه وتصدت للموضوع فانه يتمسك بتقادم المدة الممتدة من 12/02/2014 الى 12/02/2017 لمرور أكثر من خمس سنوات دون مطالبة لذلك يلتمس الحكم بعدم قبول الطلب شكلا وبرفضه موضوعا.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستانف عليهم بواسطة نائبهم بجلسة 16/11/2021 جاء فيها أن القرار رقم 4984 الصادر بتاريخ 30/10/2019 في الملف عدد 4302/8206/2019 الذي ادلوا به هو بمثابة ورقة رسمية لها حجة قاطعة حتى على الغير في الوقائع والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك الى ان يطعن فيها بالزور وفقا للفصلين 418 و 419 من قانون الالتزامات والعقود وبالرجوع الى تعليل القرار المذكور يتضح انه قد حسم في صفة حمودة (ك.) كمكتري الى جانب المكتري الاصلي وذلك استنادا الى تملكه لنصف الاصل التجاري الذي يشتمل على عناصر مادية ومعنوية اهمها الحق في الكراء وأن تواجد المدعى عليه بالعين المكتراة له ما يبرره وذلك لأن الكراء والحق فيه هو جزء من الاصل التجاري مما يبقى معه المدعى عليه ذي صفة في الدعوى الحالية ويخول لهم بالتالي الحق في مواجهته بها وان عقد الكراء هو وحدة لا تتجزأ وانهم كما هو ثابت من الوثائق المدلى بها قد وجهوا الانذار بالأداء والإفراغ في مواجهة المكترين بتاريخ 14/04/2021 وبذلك يبقى الانذار الموجه لهم مرتبا لكافة اثاره القانونية كما ان تمسك المكتري بالتقادم لا موجب له طالما ان محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء قد ايدت الحكم الابتدائي عدد 6381 والقاضي بأداء السيد حمودة (ك.) لهم مبلغ 33.725,00 درهم من قبل الواجبات الكرائية من 12/02/2014 إلى غاية 13/02/2019 اضافة الى مبلغ 3800 درهم عن المدة الممتدة من 01/03/2019 الى غاية متم اكتوبر 2019 لذلك يلتمسون رد مزاعم المستانف والحكم وفق ملتمساتهم المسطرة في مقالهم الافتتاحي والاصلاحي.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث جاء في اسباب الاستئناف ان تعليل الحكم المستانف غير مؤسس ولا يرقى الى درجة الاعتبار، ذلك أنه يلزم في باعث الإنذار الذين هم المكريين في نازلة الحال أن يحددوا على وجه الدقة المدة المستحقة الأداء لفائدتهم في مواجهة المستأنف، وان الإنذار تضمن المدة من 12/02/2014 إلى متم فبراير 2021 والحال أن المدة من 12/02/2014 إلى متم أكتوبر 2019 سبق للقضاء أن قال كلمته فيها، كما أقر بذلك المستأنف عليهم وأنه يحمل قرينة عليهم بالعلم بالمدة الحقيقية التي لم يتأتى الأداء فيها وأن توجيههم لإنذار عن مدد غير مستحقة يجعله غير نافذ في مواجهته ولم يحقق الغاية منه وهي الأداء وفي حالة الامتناع المطالبة بالإفراغ ولا يتصور هذا إلا بعد توافره على جميع شروطه المتطلبة قانونا ومنها شرط المدة اليقينية وليست الاحتمالية ، وأن المدة التي يجب أن يتضمنها الإنذار هي من 01/11/2019 إلى 14/04/2021 وليس المذكورة في الإنذار مما يتعين معه التصريح بعد التصدي بإلغاء الحكم الابتدائي والقول ببطلان الإنذار وبالتبعية عدم قبول الدعوى ، وانه ليس طرفا في عقد الكراء المدلى به من المستأنف عليهم وأنه تمسك بذلك خلال المرحلة الابتدائية وكان حريا بالقاضي الابتدائي الحكم بعدم القبول لتوجيه الدعوى ضد من لا صفة له فيها، وان القاضي الابتدائي غير وصف الحكم الصادر في مواجهته واعتبره غيابيا في حقه مخالفا بذلك مقتضيات المادة 47 من ق م م في فقرتها 4 التي تبين الحالة التي يجب على المحكمة أن تقضي فيها بالغيابية أو الحضورية أو بمثابة الحضوري وأنه قضى غيابيا في مواجهته بالرغم من حضور دفاعه لعدة جلسات والإدلاء بالنيابة عنه بمذكرات خاصة أن المسطرة كتابية وفقا للمادة 45 من ق م م، وأن المنطق القانوني يفرض ان يتسم الوصف بالحضوري وليس الغيابي.

ملتمسين لأجل ما ذكر إلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب واحتياطيا رفضه وتحميل المستأنف عليهم الصائر.

مرفقين مقالهم بنسخة من الحكم المستأنف.

وبناء على المذكرة الجوابية مع المقال الاضافي المؤدى عنه والمدلى به من طرف المستأنف عليهم بواسطة دفاعهم بجلسة 05/10/2022 جاء فيها أن المستأنف دفع بأن المدة التي يجب أن يتضمنها الإنذار هي من 01/11/2019 إلى غاية 20/04/2021 وليس المذكورة في الإنذار وهي من 12/02/2014 إلى متم أكتوبر 2019 ذلك لان القضاء قال كلمته فيها, لكن إذا كانت الغاية من الإنذار هي إثبات التماطل ، والذي يعد سببا خطيرا ووجيها في الإفراغ ، فان الثابث أن المستأنف تقاعس عن أداء الواجبات الكرائية عن المدة المذكورة بل أكثر من ذلك لم يبادر إلى إفراغ ذمته العامرة عن المدة اللاحقة الممتدة من فاتح نونبر 2019 إلى متم فبراير 2021، مما يثبت معه التماطل في الأداء ويبقى من حقهم المطالبة بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضی به .

وأن دفع المستأنف بأنه ليس طرفا في عقد الكراء ولا صفة له في الدعوى الحالية ملتمسا عدم قبولها ، فان المحكمة من خلال القرار عدد 4984 الصادر بتاريخ 30/10/2019 في الملف عدد 4302/8206/2019 ، حسمت في صفة حمودة (ك.) كمكتري إلى جانب المكتر الأصلي وذلك استنادا إلى تملكه نصف الأصل التجاري الذي يشمل على عناصر مادية ومعنوية أهمها الحق في الكراء وان تواجده بالعين المكراة له ما يبرره ذلك لان الكراء والحق فيه هو جزء من الأصل التجاري ، مما يبقى معه المستأنف ذي صفة في الدعوى الحالية ، ويخول بالتالي لهم الحق في مواجهته بها، مما يبقى معه دفع المستأنف بهذا الشأن مردود عليه ويتعين معه تأييد الحكم الابتدائي.

ودفع المستأنف بأن القاضي الابتدائي غير وصف الحكم الصادر في مواجهته باعتباره غيابيا في حقه ملتمسا القول بإلغائه، وأن العبرة في وصف الأحكام والقرارات بالحضورية أو الغيابية تكون لما يحدده القانون من وصف لا لما تصفه به المحاكم خطأ، وأن مصالح الطرف المستأنف لم تتضرر بوصف الحكم الابتدائي غيابيا في حقه ، مما يبقى معه هذا الدفع مردود على المستأنف وينبغي القول والتصريح بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به لمصادفته الصواب

من حيث المقال الإضافي: حيث تخلذ بذمة السادة عز الدين (ش.) وحمودة (ك.) مبلغ 18050 درهم والذي يمثل أداء الوجيبة الكرائية عن المدة الممتدة من فاتح مارس 2021 الى متم شتنبر 2022 .

ملتمسين لأجل ما ذكر رد جميع دفوعات المستأنف لعدم ارتكازها على أساس والقول بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى يه.

ومن حيث المقال الإضافي: الحكم لفائدتهم على السيدين عز الدين (ش.) وحمودة (ك.) بالأداء متضامنين مبلغ 18050 درهم والذي يمثل مبلغ الوجيبة الكرائية عن المدة الممتدة من فاتح مارس 2021 الى متم شتنبر 2022 .

مرفقين مذكرتهم بنسخة من محضر امتناع وعدم وجود ما يحجز مع شهادة التسليم.

وبناء على إدراج القضية بجلسة 18/01/2023 ألفي بالملف مذكرة تعقيبية لدفاع المستأنفة وحضر نائب المستأنف عليه وتسلم نسخة من المذكرة ، فتقرر اعتبار القضية جاهزة وحجزت للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 08/02/2023 اخرج الملف خلالها من المداولة لاستدعاء السيد عز الدين (ش.) .

وبناءا على ادراج القضية بجلسة 19/04/2023 الفي بالملف جواب الوكيل الخاص بالسيد عز الدين (ش.) فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة وتقرر حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار لجلسة 26/04/2023.

محكمة الاستئناف

حيث بسط المستأنف أوجه استئنافه وفق المسطر اعلاه .

وحيث بخصوص الدفع بكون الانذار المؤسس عليه الدعوى باطل كونه تضمن مدة سبق الحكم بها و أن العبرة بشأن المدة اليقينية وليس الاحتمالية, فإنه و لئن تضمن الانذار المطالبة باداء واجبات الكراء عن مدة سبق الحكم بها و صدر بشأنها قرار نهائي و هي المدة من 12/02/2014 إلى غاية أكتوبر 2019 ، فإن ذلك لا يعيب انذاره في شيء ولا يؤثر على حدية السبب المضمن به ، طالما أنه تضمن إلى جانب المدة المحكوم بها ، المدة الاحقة عنها و التي هي من 01/11/2019 إلى غاية 28/02/2020 و التي لم يثبت المستأنف ابراء ذمته منها ، ليبقى الانذار موضوع طلب المصادقة قد جاء محترما لمقتضيات المادة 26 من قانون 49.16 و يبقى الدفع غير جدي ووجب رده.

و حيث بخصوص الدفع بكونه ليس طرفا في عقد الكراء و لا صفة له في الدعوى فإنه و إن كان عقد الكراء المستدل به لا يجمع الا بين مورث المستأنف عليهم السيد محمد (م.) والسيد عز الدين (ش.) فالثابت من القرار الاستئنافي عدد 4984 الصادر بتاريخ 30/10/2019 في الملف عدد 4302/8206/2019 المدلى به في الملف أنه حسم في صفة الطاعن و اعتبره مكتري إلى جانب المشتري الاصلي استنادا لتملكه لنصف الاصل التجاري المستغل للمحل المدعى فيه ,و بما أن الاحكام و القرارات القضائية لها حجيتها في الاثبات طبقا للفصل 418 من ق.ل.ع فإن الدفع يبقى غير مؤسس و يتعين رده وهو ما ذهبت اليه محكمة البداية وعن صواب .

و حيث بخصوص الدفع بكون القاضي الابتدائي غير وصف الحكم الصادر في مواجهته و اعتبره غيابيا بدل حضوريا ، فالعبرة في وصف الاحكام و القرارات بالحضورية أو الغيابية هو بالوصف القانوني و ليس بوصف المحكمة مما يبقى معه الدفع غير جدي و وجب رده سيما أن الطاعن لم يبين وجه الضرر الذي اصابه من جراء ذلك الوصف تطبيقا لمقتضيات الفصل 49 من ق.م.م التي تنص على أنه لا دفع بدون ضرر خصوصا أنه من استأنف الحكم و نصب عنه محاميا لينوب عنه و تقدم بأوجه استئنافه.

وحيث ترتيبا على ما سطر اعلاه ، فإن الحكم المطعون فيه جاء معللا تعليلا قانونيا سليما مما يستوجب رد الاستئناف و تأييده لصوابيته .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

في الطلب الاضافي :

حيث التمس المستأنف عليهم السادة ورثة المرحوم السيد محمد (م.) بواسطة دفاعهم الحكم لفائدتهم في مواجهة كل من الطاعن والسيد عز الدين (ش.) متضامنين باداء كراء المدة الممتدة من فاتح مارس 2021 إلى متم شتنبر 2022 .

وحيث ان الطلب الاضافي هو ناتج عن الطلب الاصلي اعمالا لمقتضيات الفصل 143 من ق.م.م . وحيث إنه بمقتضى الفصل663 من ق.ل.ع فإن انتفاع المكتري بالعين المكتراة يقابله التزامه بأداء الكراء المتفق عليه وفي الوقت المحدد لها اتفاقا أو عرفا,وبما أن ملف النازلة خال مما يفيد براءة ذمته من الواجبات الكرائية المطالب بها فإنه ينبغي الاستجابة لطلب المستأنف عليه الإضافي .

وحيث يتعين تحميل المكتريان الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبث علنيا، انتهائيا وغيابيا بوكيل في حق السيد عز الدين (ش.) وحضوريا في حق الباقي :

في الشكل : قبول الاستئناف والطلب الاضافي .

في الموضوع : بتأييد الحكم المستانف فيما قضى به في مواجهة المستانف وإبقاء صائره عليه.

في الطلب الاضافي: الحكم على المستانف السيد حمودة (ك.) و على السيد عز الدين (ش.) بأدائهما للمستأنف عليهم مبلغ 18050,00 درهم كراء المدة من فاتح مارس 2021 إلى متم شتنبر 2022- وتحميلهما الصائر.