إن مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بكراء المحلات التجارية والصناعية ليست كلها من النظام العام ، كالفصل 13 منه الذي يجيز للأطراف الاتفاق على تحوير مدلول كيفية تطبيق أحكامه.- إن الغاية من توجيه الإعلام ، الذي يتعين على المكتري توجيهه في الأجل القانوني بعد الإفراغ إلى المكري ، هي إبلاغ هذا الأخير رغبة المكتري في استعمال حق العودة.- إن كان الفصل 13 من ظهير 1955 يضع على المكتري التزاما بتوجيه إعلام للمكري باستعمال حق العودة فلا يعني دلك أن عدم إرسال الإعلام المذكور يقيم قرينة لفائدة المكري بعدم رغبة المكتري في الرجوع ، طالما أن هذا الأخير أشعر الأول بهذه الرغبة في مجلس العقد المبرم بينهما.

محكمة الاستئناف الدار البيضاء قرار عدد : 477 بتاريخ  1984/02/28 ملف عدد : 485/83
باسم جلالة الملك
وبعد الاستماع إلى مستنتجات النيابة العامة والمداولة طبق القانون.
حيث تقدم المستأنف بواسطة محاميه الأستاذ الوالي سلام بمقال مؤدى عنه بتاريخ 5/3/1983 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن ابتدائية البيضاء بتاريخ 27/5/1982 في الملف المدني 9142/82 القاضي برفض طلبه.
فمن حيث الشكل :
فإن الحكم المطعون فيه لم يكن قد تم تبليغه للطاعن عند حصول الاستئناف فيكون هذا الطعن قد راعى الأجل القانوني.ولما كانت صحيفة الاستئناف مستوفية لباقي الشروط الشكلية فإنه يتعين قبول الطعن شكليا.
ومن حيث الجوهر :
فإنه يتحصل بمعرفة أوراق الدعوى أن الطاعن تقدم بتاريخ 28/11/1980 بمقال يعرض فيه أنه كان يكتري من المطعون عليه محلا معدا للتجارة يقع ببناية قديمة بالدار البيضاء ، يمارس فيه مهنة التلحيم.وفي سنة 1970 عزم المالك على هدم العقار وإعادة بنائه من جديد فطلب من العارض إفراغ المحل والتزم أن يسلمه محلا تجاريا عوضه عند إتمام البناء بمقتضى إشهاد عدلي عدد : 117 صحيفة 92 كناش 389 مؤرخ في 10/12/1970.وأنه تم هدم البناء القديم وأعيد البناء من جديد لنفس الغرض أطلق عليه إسم قيسارية الفتح رقم 24. وبعد إنهاء عملية البناء تقدم العارض عند المالك لتنفيذ التزاماته وبدل أن يفعل ، حرمه من أصله التجاري لذلك واستنادا على الفصل 13 من ظهير 24/5/1955 التمس الحكم على المدعى عليه بتسليم المحل المذكور للمدعي تحت طائلة غرامة تهديدية عن كل يوم تأخير والصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى ، واحتياطيا القول بأن العارض يستحق تعويضا عن الأضرار اللاحقة به من جراء موقف المدعى عليه وإجراء خبرة لتقويم الضرر المنصب على عناصر الأصل التجاري برمته مع حفظ حقه في التعقيب على الخبرة بعد إنجازها.أجاب المدعى عليه بأن الدعوى قد سقطت بمرور ثلاثة أشهر من تاريخ خروجه من المحل دون أن يطلب تمتيعه بحق الأسبقية حسب الفصل 13 من ظهير 24/5/1955 وأن رجوعه للمحل مشروط بقبوله المشاهرة الجديدة المناسبة لذلك التمس عدم قبول الدعوى.
واحتباطيا تسجيل استعداده لتسليم المدعي محلا بالقيسارية إذا أبدى استعداده لأداء مشاهرته التي لا يمكن أن تقل عن سبعمائة درهم مع أداء مبلغ ألف درهم المتخلذ بذمته.
وأصدر القاضي الابتدائي حكمه المستأنف بعلة أن الالتزام المدلى به التزام اتفاقي بين الطرفين يؤكد الالتزام القانوني المنصوص عليه في ظهير 24/5/1955 الذي يعرض بدوره للتمتع بحق أسبقية كراء المحل التجاري سلوك مسطرة الفصل 13 من نفس الظهير الذي يلزم المكتري بعد إفراغه المحل أن يخبر المالك خلال ثلاثة أشهر على الأكثر برغبته ، الشيء الذي لم يفعله المكتري مما يكون قد تسبب في سقوط حقه هذا بإهماله وبالتالي يتعين رفض طلبه.
حيث ينعي الطاعن على الحكم المستأنف مجانبته الصواب لأن الالتزام الاتفاقي المعبر عنه بالرسم العدلي المومأ إليه سالفا يخالف قاعدة تشريعية في بعض مقتضياتها وبالأخص منها المتعلقة بتبليغ إرادة العارض إلى علم المستأنف عليه على عزمه الاستفادة من حق الأولوية في الرجوع إلى المحل المخول له بمقتضى القانون.وما دام الخروج على أحكام نص المادة 13 من ظهير 24/5/1955 ليس فيه مخالفة للنظام العام ، فإنه ينبغي العمل به سيما وأن الغاية التي توخاها المشرع من هذا النص قد تحققت فيما تعلق منها بمصالح المستأنف عليه الذي يهمه معرفة موقف العارض فيها يخص حق الأولوية وهذه الغاية قد تحققت كما سبق القول ، فضلا عن أن المالك لم يلحقه أي ضرر ، كما أن المادة المذكورة لم تبين الجزاء عن عدم إخطار المالك برغبة المكتري طبقا للطرق المنصوص عليها ، فيكفي أن يتم ذلك بأي طريق شريطة أن يكون رسميا.لذلك التمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق الطلب.وحيث عينت القضية بجدول جلسة 21/6/1983 التي استدعى لها الطرفان بصفة قانونية وتقرر التأخير لجلسة 5/7/1983 للجواب وخلالها أدلى المستأنف عليه بواسطة محاميه الأستاذان خليل مبارك وأحمد باكو بمذكرة جوابية جاء فيها أن الرسم العدلي الذي وثق التزام المكري برجوع المكتري إلى المحل بعد إنجاز البناء لم يزد أن وثق التزاما قانونيا مقرر بمقتضى ظهير 1955 في فصله الثاني عشر وسجل قبول المكتري إفراغ المحل باختياره لإنجاز البناء وعودته إليه بعد ذلك ومن تم فلا بد من تطبيق أحكام الفصل 13 المذكور باعتبار أن أحكام الظهير تتعلق بالنظام العام ولأن الرسم العدلي لم ينص على استبعاد مقتضيات الفصل 13 وإعفاء المكتري من توجيه الإعلام.فضلا عن أن مقتضيات الفصل 13 من ظهير 1955 داخلة في نطاق تعريف القرائن القانونية المنصوص عليه في الفصل 450 ق.ل.ع. لكون القانون أوجب توجيه الإعلام المنصوص عليه فيه باعتبار ، قرينة على رغبة المكتري في التمسك بحقه في الرجوع للمحل وقرينة على العكس عند عدم توجيهه وهي قرينة غير قابلة لإثبات العكس بناء على الفصل 453 منه.أما الجزاء فإنه مستفاد من مدلول المخالفة عملا بالفصل 13 من الظهير أن دعاوى الظهير تسقط بمرور سنتين عملا بالفصل 33 منه وهذا قائم في النازلة.كما أن رجوع المكتري للمحل مشروط بأداء مشاهرة جديدة تتناسب وحالة المحل مع الملاحظة بأن المستأنف لم يبد استعداده لتنفيذ هذا الالتزام كما أن الرسم المدلى به سجل عليه التزامه بأنه بقي بذمته من الكراء القديم ألف درهم والملاحظ أنه لم يبد استعداده لتنفيذ هذا الالتزام كذلك مما يجعل الدعوى مردودة زيادة على ما سلف عملا بالفصل 234 ق.ل.ع.لذلك التمس تأييد الحكم المستأنف.وعقب الطاعن بمذكرة أدلى بها بجلسة 11/10/1983 بأن الالتزام الواقع بينه وبين المستأنف عليه كان سليما ولا يخالف النظام العام وسبق لمحكمة الاستئناف أن أقرت هذا المبدأ في قرار 31/5/1983 في الملف المدني 4080/82.وأن النازلة لا توجد بها وقائع مجهولة وبالتالي فلا يمكن التمسك بالقرائن.والعارض طالب المستأنف ضده بالرجوع إلى المحل فور نهاية أشغال البناء وإذا كان يزعم أنها انتهت قبل ذلك فعليه إثبات ذلك.وأجاب المستأنف عليه على التعقيب مذكرا بأن مقتضيات ظهير 24/5/1955 آمرة وأن الرسم الذي يتج به الطاعن لا يلغي ذلك الظهير.وقد تأخر المدعي عشر سنوات فسقط حقه في الرجوع في رفع الدعوى عملا بالفصل 33 من ظهير 24/5/1955 مع الإشارة بأن آجال السقوط تسري فورا ولا تتوقف بأي ظرف وتتعلق بالنظام العام مع الإشارة إلى أن المحل يوجد بيد الغير لكون العارض لم يعد في إمكانه انتظار المدعي مدة عشر سنوات
وحيث أدرجت القضية في المداولة بجلسة 14/2/1984 للنطق بالقرار بجلسة 28/2/1984.
محكمة الاستئناف :
من حيث إنه خلافا لادعاء المستأنف عليه فإن مقتضيات ظهير 24/5/1955 ليست كلها من النظام العام (قارنوا دراسة الأستاذ رازون بشأن الظهير – طبعة 1955 – صحيفة 32 (.
من حيث إن أحكام الفصل 13 ليست من النظام العام فيسوغ للأطراف الاتفاق على تحوير مدلول كيفية تطبيقها.من حيث أن الغاية من توجيه الإعلام الذي يتعين على المكتري توجيهه في الأجل القانوني بعد الإفراغ إلى المكري هو إبلاغ هذا الأخير برغبة الأول في استعمال حق العودة.
من حيث إن هذه الغاية قد تحققت في النازلة بكيفية واضحة لا لبس فيها إذ عبر المستأنف عليه في الرسم العدلي المومأ إليه سالفا عن موافقته في تسليم الطاعن محلا جديدا عند بناء القيسارية ، ومن ثم يكون الحكم المستأنف قد جافى الصواب باعتباره أن حق المكتري قد سقط بعدم إفصاحه عن رغبته في استعمال حق العودة وفق شكليات الفصل 13 المذكور.من حيث إن ظهير 1955 في فصله 13 وضع على المكتري التزاما بتوجيه إعلام للمستأنف عليه لإشعاره باستعماله حق العودة دون أن يسوغ القول بأن مؤدى عدم بعث الإعلام المذكور في النازلة وجود قرينة لفائدة المكري بعدم رغبة المكتري في الرجوع طالما أن الأخير أشعره بهذه الرغبة في مجلس الاتفاق وعند تحرير الرسم العدلي.
من حيث إن المستأنف عليه لم يبرهن بدليل ملموس بكونه قد أنهى تشييد البناء منذ عشر سنوات دون ظهور المكتري لاستعمال حق الرجوع خاصة وأن الأخير نازع في هذه المقولة ومن ثم فلا سبيل هناك للتمسك بأحكام الفصل 33 من ظهير 1955.
من حيث إنه يكفي لملاحظة تناقض موقف المطعون عليه في هذا الخصوص كونه أعرب ابتدائيا (مذكرة مدلى بها بجلسة 6/7/1981) عن أن السومة الكرائية للمحل الذي يمكنه تأجيره ومن جديد للطاعن في محل النزاع لا يمكن أن تقل عن سبعمائة درهم بينما أوضح (استئنافيا مذكرة جلسة 14/2/1984) بأن المحل المطلوب تسليمه يوجد بيد الغير لأنه لم يعد في إمكانه انتظار المدعي عشر سنوات حسب زعمه.
من حيث إنه يتعين الملاحظة كذلك أن الرسم العدلي لم يشر إلى ما يفيد تسلم المكتري تعويض الإخلاء بمبلغ السومة الكرائية لمدة ثلاث سنوات حسب الفصل 12 من ظهير 1955
من حيث إنه لا مندوحة هناك في هذه الظروف من الاستجابة للاستئناف وبالتالي فإنه يتعين الاستعانة بخبرة لتقويم الأضرار التي لحقت بالطاعن من جراء حرمانه.وعملا بأحكام الفصول 24 ، 55 ، 56 ، 61 ، 134 ، 142 ، 328 ، 335 ، 344 ق.م.م. 6/12/13/2/72 من ظهير 24/5/1955.

لهذه الأسباب

:
إن محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا حضوريا إنتهائيا في المادة التجارية من نفس الهيأة التي حضرت أثناء حجز القضية للمداولة حكمت.
من حيث الشكل
 -بقبول الاستئناف.
وتمهيديا وقبل البت في الجوهر

نأمر بتعيين الخبير السيد عبد الحي الكتاني الذي ستكون مهمته هي التالية بعد استدعاء الطرفين ومحاميهما برسائل مضمونة.القيام بتعيين الأضرار الحاصلة للطاعن من جراء فقدانه الأصل التجاري الذي كان يشغله في محل النزاع على ضوء كافة المعطيات التي يتوفر عليها وخاصة بمراعاة عنصر موقع ونوعية الاستغلال التجاري الممارس في المحل سابقا والزبائن وغيرها من العناصر وبمعرفة قدر الأرباح انطلاقا من الكنانيش الحسابية وجداول الضريبة أو اعتمادا على تقديرات أخرى في حالة غياب هذه الوثائق.تحديد أتعاب الخبرة في مبلغ ثمانمائة درهم يؤديها الطاعن في أجل 15 يوم من تاريخ تبليغه بهذا القرار.يحدد للخبير أجل شهر لوضع تقرير مفصل وشامل حول هذه المأمورية وينطلق الأجل من تاريخ تبليغ القرار للخبير.بحفظ البت في الصائر وباقي الطلبات.بهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه بالقاعة العادية للجلسات بمقر محكمة الاستئناف.
الأطراف قضية مؤذن لحسن بن عبد الله / الحاج مصطفى القصري

 الهيئة الحاكمة الرئيس : السيد مبخوت محمدالمقرر : السيد مشبال عبد اللطيفالمحامون : الأساتذة الوالي سلام ، خليل مبارك ، أحمد باكو