ان قاعدة " الولد للفراش " لا يجوز دحضها الا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب وانه اذا كان الشرع والقانون يعتدان برأي اهل الخبرة من الاطباء في عدة مسائل فانهما لم يعتدا برأيهم فيما يرجع لنفي النسب استنادا الى عدم قابلية الزوج للاخصاب ما دام في وسع ذلك الزوج نفي النسب عن طريق اللعان وبذلك يكون هذا الشق الاخير من الوسيلة هو ايضا غير مبني على اساس.

قرار المجلس الأعلى عدد 96 - بتاريخ 09/02/1982 ملف اجتماعي عدد 92299  نسب  نفيه او نفي الحمل  ضرورة اللجوء الى اللعان  نعم  . فيما يتعلق بالشق الاول من الوسيلة الاولى . حيث يستفاد من اوراق الملف ومن الحكم المطعون فيه انه بتاريخ  1978/12/25ادعت السيدة عشران حليمة على مفارقها السيد المسافير بوشعيب ذاكرة انها حامل منه من ثلاثة اشهر طالبة الحكم عليه بنفقتها وتوابعها من تاريخ طلاقها وهو 2/10/1978 و بتاريخ 22/5/1979 اجاب المدعى عليه بان المدعية غير حامل منه وبتاريخ 1979/6/1 قضت المحكمة الابتدائية بالبيضاء عليه بان يؤدي لمفارقته اربعمائة درهم مقابل الحمل الى تاريخ الوضع، وقد استانف المحكوم عليه، مصرحا بانه عقيم ومدليا بصورة من ترجمة شهادة طبية مسلمة من الدكتور محمد بن شمسي تشهد بانه فحصه وان تحليلات المختبر اعطت بعض المني قليلة الوجود جامدة وقابلة للمعالجة ونظرا لذلك فانه عاقر ولا يمكن له ان ينجب ثم ادلى بترجمة شهادة اخرى مسلمة من الدكتور ج عمر بوستة تشهد بنفس ما شهدت به الاولى. وبتاريخ 1980/11/26 قضت محكمة الاستئناف بالبيضاء بتاييد الحكم المستانف بعلة ان الولد للفراش وان الشهادة الطبية غير عاملة لان من اراد ان ينفي نسب الحمل فعليه باللعان ولان المستانف لم يقم بما ينفي عنه نسب الحمل في ابانه . وحيث يطعن طالب النقض في الحكم المذكور بان مسطرة اللعان لا يمكن اقامتها الا بين رجل وامراة تربطهما علاقة الزواج، وان الاحتجاج بها ضد رجل اكتشف زنى مطلقته بعد عدة اشهر من الفراق يعتبر استنادا على اساس فقهي غير سليم ذلك ان العارض اذ يرجع الى شرح موطأ مالك وما كتب في مذهبه فهو يعتد بتطبيق الفصل 82 من م ح ش الذي ينص على ان كل ما لم يشمله قانون مدونة الاحوال الشخصية يرجع فيه الى الراجح او المشهور او ما جرى به العمل في مذهب الامام مالك وبذلك يكون من شروط اقامة مسطرة اللعان ان يكون الرجل والمرأة ما زالا مرتبطين بعلاقة الزواج، وفي النازلة فانه عندما علم العارض بحمل مفارقته فان الطلاق كان قد وقع ولم يكن بالامكان الالتجاء الى طريقة اللعان الامر الذي تجاهله قضاة الاستئناف معرضين بذلك قرارهم للنقض لعدم تاسيسه على سند قانوني وفقهي مقبول . لكن حيث ان الطاعن لم يذكر النص الفقهي الذي يقصر اللعان على حالة قيام علاقة الزوجية وانه بحسب ما ورد في (بداية المجتهد ونهاية المقتصد) لابن الوليد ابن رشد (الطبعة المولوية بفاس صحيفة318  )ان الامام مالك يوجب اللعان في وقت الحمل في حالة قيام الزوجية وفي حالة انفصالها على السواء وذلك الى اقصى زمن الحمل عنده الا من الذي يكون معه الشق المذكور من الوسيلة الاولى غير مبني على اساس . وفيما يتعلق بالشق الثاني من الوسيلة الاولى . حيث ان طالب النقض يطعن في نفس الحكم بان القاعدة " الولد للفراش " قرينة فقهية تاتي بكامل حجيتها ما لم يقع دحضها بوسيلة اثبات قاطعة وتعتبر وسيلة اثبات قاطعة التحليلات الطبية العلمية التي تثبت بطريقة لا تقبل النقاش عجز المفارق عن الاخصاب ذلك ان العارض قد التجأ من جديد الى الخبير المحلف لدى المحاكم الدكتور ج عمر بوستة لكي يعيد فحصه ويقدم له تقريرا ياخذ بعين الاعتبار معطيات النازلة ويقدم راي الطب والعلم فيها، وان قضاة الاستئناف بعدم اخذهم بحجج العارض التي توقف تطبيق القاعدة المذكورة يكونون قد جانبوا الصواب وعرضوا قرارهم للنقض . لكن حيث ان قاعدة " الولد للفراش " لا يجوز دحضها الا بالوسائل المقررة شرعا لنفي النسب وانه اذا كان الشرع والقانون يعتدان برأي اهل الخبرة من الاطباء في عدة مسائل فانهما لم يعتدا برأيهم فيما يرجع لنفي النسب استنادا الى عدم قابلية الزوج للاخصاب ما دام في وسع ذلك الزوج نفي النسب عن طريق اللعان وبذلك يكون هذا الشق الاخير من الوسيلة هو ايضا غير مبني على اساس . وحيث ان الوسيلة الثانية التي تزعم ان الحكم الابتدائي صدر دون ان يذكر منطوق هذا الحكم الاخير، مخالفة للواقع حسبما تثبته الحيثية الاولى المتعلقة بالشكل . لهذه الأسباب: قضى المجلس الاعلى برفض الطلب. الرئيس : السيد محمد الجناتي المحامون: الاساتذة محمد مطيع، ومحمد شهيد .