وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث بتاريخ 29/06/2021 تقدم المنصور بالله (ح.) بواسطة محاميه بمقال مسجل ومؤدى عنه الرسم القضائي يستأنف من خلاله مقتضيات الحكم عدد 5462 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27 ماي 2021 في الملف عدد 2431/8219/2021 القاضي بإفراغه من المحل الكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

حيث إن الاستئناف قدم داخل الأجل القانوني ومن ذي صفة ومؤدى عنه الرسم القضائي فهو لذلك مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف والحكم المستأنف أن خديجة (بن.) تقدمت بواسطة محاميها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت من خلاله أنها حلت محل مورثه علي (بن.) بخصوص المحل الذي أكراه للمنصور بالله (ح.) بسومة شهرية قدرها 750 درهم وأنه من خلال دعواها تؤكد على أن هذا الأخير تقاعس عن أداء الكراء منذ فاتح شهر شتنبر 2019 لغاية شهر فبراير 2021 فوجهت له في هذا الخصوص إنذارا لأداء الكراء توصل به بتاريخ 22/09/2020 إلا أنه لم يؤد ما بذمته من دين والتمست الحكم على المدعى عليه المذكور باداء مبلغ 14850 درهم عن واجبات الكراء وإفراغه من المحل موضوع الدعوى تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وبعد جواب المدعى عليه وتعقيب المدعية، وتمام الإجراءات أمام محكمة البداية، اصدرت هذه الأخيرة حكمها السالف البيان وهو المطعون فيه بالاستئناف من لدن المكتري للأسباب التالية:

أن العارض يستغل المحل التجاري بعد أن اشتراه من السيد المنور (بك.) سنة 1980 وكان يؤدي مبلغ 750,00 درهم الى المكري السيد علي (بن.) مالك المحل. وبالتالي لا علاقة له بباعثة الإنذار المسماة خديجة (بن.) فهي لم تثبت صفتها كمالكة للمحل التجاري المطلوب افراغه من جهة ولا تتوفر على النصاب الذي يخولها اقامة الدعوى وتوجيه الإنذار فضلا عن هذا لم تدل بشهادة الملكية حديثة كما أن الانذار وجه من طرف السيدة خديجة (بن.) في حين أن الدعوى مقدمة من طرف السيدة خديجة (بن.) فالمدعية تطلب المصادقة على الإنذار الحامل لاسمها في حين الدعوى مقدمة بإسم أخر وهو خديجة (بن.) التي لا صفة لها ولا علاقة لها بالعارض كما تتوفر على النصاب في توجيهه لأن المحل المكترى للعارض يملكه مجموعة من ورثة السيد علي (بن.). و ان الانذار المسلم الى السيد الحسين (ع.) لايحمل خاتم المفوض القضائي ولا هوية من وقعه والتوقيع الموجود بالانذار مغاير للتوقيع الموجود في محضر تبليغه . وأن الأجل المحدد في 15 يوما في الانذار المسلم الى السيد الحسين (ع.) بتاريخ 22/09/2020 ، ذلك الاجل المذكور واعتبارا للوضعية الوبائية التي يعيشها المغرب والأجل المحدد من طرف الحكومة المغربية التي صرحت في مراسيمها عن عدم سريان تلك الاجال الا بعد انقضاء حالة الطوارئ فإن موجهة الإنذار التي تقدمت بدعوى المصادقة على الانذار بتاريخ 2021/3/4 دون احترام الأجل الذي تم تمديده من طرف الحكومة بتاريخ 2021/3/22 الذي يعتبر من قبيل القوة القاهرة التي تحول دون ممارسة الطعن داخل الأجل وبالتالي يتعين القول بتوقيف مدة سريانه . و أن التعليل الذي أوردته المحكمة تعليل غير سليم وغير صحيح لان القاعدة الفقهية تشير الى ان مابني على باطل فهو باطل فالخطأ ورد أصلا في الانذار الذي تطالب المدعية بالمصادقة عليه في مقالها بالاسم المحرر بالانذار هو خديجة (بن.) وليس خديجة (بن.) بهذا خطا لا يمكن القول باصلاحه بمقال لأن الخصومة حسب الإنذار الذي يعتبر بداية الخصومة ويعتبر من أركان الدعوى فليس للمحكمة سلطة المصادقة على الانذار وتصحيحه ووجود خطا في اسم باعثه. والمحكمة أصدرت حكم بافراغ العارض لأنه لم يؤد واجب الكراء رغم منحه الأجل المحدد له علما بأن المبلغ المطالب به في الانذار المرفق بالمقال والذي تطالب المدعية المصادقة عليه حدد في مبلغ 10.705 درهم مبلغ الكراء 9750 درهم ومبلغ النظافة هو 975 درهم. علما بأن المحكمة قد استبعدت واجب النظافة لأن باعثة الانذار لم تدل بما يفيد التنصيص على الطرف الملزم بها . و أن الثابت للمحكمة من الانذار المؤسس عليه الدعوى أن العارض توصل به عن طريق مستخدمه حسب الثابت من محضر المفوض القضائي سعيد (خ.)، فالانذار المسلم الى مستخدمه لا ينكر تبليغه ولكنه غير موجه من ورثة علي (بن.) ، فهو موجه من طرف خديجة (بن.) كما انه يعيب على الانذار المطالب المصادقة عليه انه لايحمل خاتم المفوض القضائي ولا هوية من وقعه ذلك أن المحاضر المحررة من طرف المفوض القضائي ان حجيتها في الاثبات لاترقى إلى مستوى غلاف التبليغ وشهادة التسليم كما أن التوقيع المسطر بالانذار هل يتعلق بالمفوض القضائي السيد سعيد (خ.) ام بمساعده الذي يتعين عليه أن يكون كاتبا محلفا للقيام بعملية التبليغ وفق احكام الباب العاشر من القانون المنظم لمهنة المفوضين القضائيين مما يتضح على أن الحكم المستأنف لم يصادف الصواب فيما قضى به من افراغ والتمس لاجل ذلك إلغاءه و تحميل المستانف عليها الصائر. وأرفق مقاله بنسخة من الحكم المستانف.

وحيث اجابت المستأنف عليها بواسطة دفاعها ان مقال المستأنف يتضمن حيثيات واهية لا تستند على أي أساس قانوني و ذلك من قبيل أن نصيبها لا يخولها أن تتقاضى لأنه لا يصل إلى 4/3 و جوابا على هذا الدفع فإنها أثارت في المرحلة الابتدائية على أنها حلت محل مورثها في ملكية المحل موضوع الدعوى و كوارثة على الشياع زيادة على ذلك فان باقي الورثة المالكين للمدعى فيه سلموا لها تفويضا كاملا بمقتضى عقد مصحح الإمضاء بتاريخ 09/01/2021 يصرحون فيه بحقها في إدارة المدعى فيه ككرائه أو رهنه بل و حتی تفويته و أن الطرف المستانف زيادة على ذلك لم ينازع في العلاقة الكرائية بدليل إرساله للمستأنف عليها و تحت اسمها مبالغ الكراء المطلوبة بواسطة شيك . وانها تتمسك بصحة الإنذار الموجه للمستأنف لقانونيته مادام انه بلغ إلى خادمه الحسين (ع.) باعتباره المكلف بتسيير المحل التجاري موضوع النزاع و أن محضر التبليغ يتضمن هوية المبلغ إليه الإنذار وكذا رقم بطاقته الوطنية و توقيعه . و أن الإشارة إلى الاسم العائلي للعارضة بنو عوض بناوي بنص الانذار انما هو فقط مجرد خطأ مادي غیر متعلق باصل النزاع . و ان ادعاء المستانف بان جائحة كورونا هي التي حالت دون الالتزام بالوفاء باداء واجباته الكرائية في وقتها فان تقاعسه و تماطله كان قد بدأ قبل حلول جائحة كورونا كما يتضح ذلك للمحكمة من خلال الطلبات الرامية الى عرض و ايداع مبالغ بالمحكمة والتي كانت قبل جائحة كورونا بحيث أن توقف أداء واجبات الكراء كان في شهر يناير 2019 و حالة الحجر الصحي لم تعلنها الدولة الا خلال منتصف شهر مارس من سنة 2020 و بذلك فان تذرع المستانف بجائحة كورونا في مقاله بعيدة على الصواب ولا يتعين اعتبارها. و انه قد مر على التوصل بالانذار الهادف إلى الأداء و الافراغ الأجل الاقانوني من اجل الافراغ . وأن المستانف توصل بالانذار بتاريخ 2020/09/22 لأداء ما بذمته من واجبات الكراء و انه لم يعبر عن رغبته في اداء هذه الواجبات الا بتاريخ 22/03/2021 اي بعد مرور 6 اشهر من تاريخ التوصل بالانذار وخارج الاجل القانوني المضروب له و هو 15 يوما ان الاداء خارج الاجل القانوني لا ينفي حالة التماطل و الذي يبقى من مبررات الافراغ و ذلك طبقا لمقتضيات المادة 26 من القانون 16-49. وأن المحكمة لما استجاب لطلبات العارضة فذلك لكونها طلبات مبنية على اسس قانونية سليمة . والتمست لاجل ذلك تأييد الحكم المستأنف .

وحيث عقب الطاعن بواسطة محاميه أنه تمسك بانعدام صفة المستأنف عليها لعدم استدلالها بما يثبت تملكها للمحل موضوع الدعوى وأن ما استدلت به من تفويض مصحح الامضاء بتاريخ 09/01/2021 جاء لاحقا للمطالبة بالكراء متمسكا بباقي اسباب طعنه وملتمسا الحكم وفق مقاله الاستئنافي.

وحيث أدرج الملف بجلسة 13/10/2021 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة فحجزت للمداولة والنطق بالقرار بجلسة 03/11/2021.

محكمة الاستئناف

حيث إنه من ضمن ما تمسك به الطاعن في مقاله الاستئنافي أن الحكم المستأنف لم يكن صائبا لما رد دفعه بمقتضيات الفصل 971 من قانون الالتزامات والعقود واعتبر الإنذار موجها من ذي صفة ورتب آثاره وقضى بالافراغ بعلة أن الفصل المذكور يطبق على النزاعات القائمة بين المالكين وليس المكترين والحال أنه مقتضى جاء في إطار القواعد العامة ويطبق في مثل النازلة.

وحيث إن مقتضيات الفصل 971 من قانون الالتزامات والعقود الناصة على أن "قرارات أغلبية المالكين على الشياع ملزمة للأغلبية فيما يتعلق بإدارة المال المشار والانتفاع به بشرط أن يكون لمالك الأغلبية ثلاثة أرباع هذا المحل" هي مقتضيات تطبق ايضا في مثل النازلة خلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف في تعليله في هذا الخصوص عن غير أساس وبالتالي لما كان التنبيه بالإخلاء من أعمال الإدارة، فلا يجوز أن يصدر إلا من أغلبية الشركاء على الشياع للعين المكراة المالكين لثلاثة أرباع العقار أي ان الشرط المذكور يتعين أن يكون قائما عند توجيه الإنذار لكي يرتب هذا الأخير أثره اتجاه من وجه له وفي ذلك ذهبت محكمة النقض في قرار حديث لها تحت عدد 260/2 بتاريخ 06/05/2021 في الملف عدد 711/3/2/2018 لما اعتبرت تعليل المحكمة مصدرة القرار المنقوض الذي جاء فيه "بأن موجهي الإنذار وإن كانوا لا يتوفرون على الأغلبية فإنه يكون له أثر في حق الجميع ولا يؤدي ذلك إلى البطلان وقضت تبعا لذلك بتاييد الحكم القاضي بالافراغ" تكون قد خرقت مقتضيات الفصل المحتج به وجاء قرارها فاسد التعليل (قرار محكمة النقص السالف الذكر).

وحيث في النازلة الماثلة فإن الثابت من وثائق الملف أن المستأنف عليها لا تملك في العقار إلا سبع حصص من أصل 64 حصة وهي نسبة لا تخول لها القيام بإدارة المال المشاع طبقا لمقتضيات الفصل السالف الذكر وبالتالي يكون الإنذار الذي عملت على تبليغه للطاعن بتاريخ 22/09/2020 غير مرتب لأثره لأنه وجه ممن لا صفة له للقيام بأعمال إدارة الملك المشاع، وأن ما استدلت به المستأنف عليها من عقد تفويض مصحح الامضاء بتاريخ 09 يناير 2021 منح لها من طرف باقي المالكين لا يصحح الإنذار الذي وجه في بدايته مختلا من الناحية القانونية فضلا ان العقد المستدل به هو منشئ للحق للقيام بإدارة المال المشاع في تاريخ إصداره وليس بكاشف للحق لأن المستأنف عليها لم يكن مفوضا لها في ذلك عند توجيه الإنذار، وبالتالي وللتعليل الذي تم بسطه فإن ما جاء في السبب من نعي على الحكم فيما قضى به من إفراغ قائم على أساس مما يتعين بذلك اعتبار الاستئناف والغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إفراغ والحكم من جديد برفض الطلب المتعلق بذلك وتأييده في باقي مقتضياته.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: بالغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد برفض الطلب المتعلق بالافراغ و تاييده في الباقي و تحميل المستانف عليها الصائر.