وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به السيدة نوال (ا.) بواسطة نائبها المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 27/09/2022 تستأنف بمقتضاه الحكم رقم 7913 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 21/07/2022 في الملف عدد 3439/8219/2022 و القاضي في الشكل قبول الطلب و في الموضوع الحكم بأداء المدعى عليها لفائدة المدعية مبلغ قدره 20800 درهم كواجب كراء عن المدة من فاتح يوليوز 2019 إلى غاية متم شهر نونبر 2021، وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل في حدود طلب أداء واجبات الكراء، وبفسخ عقد الكراء، وبإفراغها ومن يقوم مقامها أو بإذنها من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] سطات، وبتحديد الإكراه البدني في الأدنى وتحميل المدعى عليها الصائر، وبرفض باقي الطلب.

في الشكل :

حيث بلغت المستأنفة بالحكم المطعون فيه بتاريخ 16/09/2022 حسب طي التبليغ المرفق وتقدمت بمقالها الإستئنافي بتاريخ 27/9/2022 داخل الأجل القانوني فيكون بذلك الإستئناف مستوفيا لجميع الشروط الشكلية المتطلبة قانونا ويتعين التصريح بقبوله شكلا.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن السيد خديجة (ر.) تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء والمؤداة عنه الرسوم القضائية تعرض من خلاله أنها تكري المحل أعلاه للمدعى عليها بسومة شهرية قدرها 800 درهم غير شاملة للضريبة على النظافة، الا انها امتنعت عن أداء واجبات الكراء من فاتح يوليوز 2019 إلى غاية متم نونبر 2021، مما تخلد معها بذمتها مبلغ 20800 درهم وان العارضةوجهت لها انذارا، توصلت به بتاريخ 17/01/2022 بواسطة مفوض قضائي ومنحتها اجل 15 يوما من تاريخ التوصل دون جدوى. لذلك تلتمس الحكم بأداء المدعى عليها مبلغ قدره 20800 درهم كواجب كراء عن المدة من فاتح يوليوز 2019 إلى غاية متم شهر نونبر 2021، وبفسخ عقد الكراء، وبإفراغ المدعى عليها من المحل التجاري الكائن بـ [العنوان] سطات تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وتحميل المدعى عليه الصائر والاكراه البدني في الأقصى وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل، وارفقا المقال بنسخة من إنذار ومحضر تبليغه وصورة من عقد الكراء.

وبناء على جواب المدعى عليها بواسطة نائبها والذي جاء فيه أن المدعية لم تثبت صفتها في الدعوى بالإدلاء بما يفيد تملكها للمحل موضوع الدعوى، وأنها ضمنت بالإنذار فقط أجل الأداء دون الإفراغ ولم تبدي رغبتها في وضع حد للعلاقة الكرائية ولم تعتمد على سبب للإفراغ والتمس رفض الطلب لخرق مقتضيات المادة 26 من قانون 49.16، والتمس أساسا عدم قبول الدعوى واحتياطيا برفض الطلب.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى العارضة تدفع بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية للبت في الدعوى وإن كانت لم تثره خلال المرحلة الابتدائية فإنه يبقى من النظام العام يمكن إثارته في أية مرحلة من مراحل الدعوى ولول بصفة تلقائية من طرف المحكمة وأنه بالفعل فالمحل موضوع النزاع هو محل مهني تمارس به العارضة مهنة الحلاقة ناهيك عدم توفره على أصل تجاري وبالتالي لا يدخل ضمن عقود الكراء المنصوص عليها في المادة الأولى من القانون 16-49 و ان الحكم الابتدائي قضى بقبول الطلب شكلا رغم أن العارضة دفعت بكون المستأنف عليها لم تثبت تملكها للمحل موضوع النزاع وبالفعل فإن المستأنف عليها اكتفت بالإدلاء بعقد الكراء الممتد ما بين 13/09/2018 و 13/09/2019 في حين أن عقد الكراء السابق كان يربط العارضة بالسيد الجيلالي (ر.) وبالتالي يبقى التساؤل المطروح من هو مالك المحل موضوع الكراء وأنه من جهة أخرى فالحكم الابتدائي قضى بالأداء وفسخ عقد الكراء والإفراغ استنادا على الإنذار الموجه للعارضة والذي توصلت به بتاريخ 17/01/2022 وأنه بالرجوع إلى الإنذار المذكور يتبين أنه يقتصر على طلب أداء الكراء دون الإفراغ أو طلب فسخ العقد علما أن الإنذار يبقى هو عماد دعوى الإفراغ وتبقى المحكمة مقيدة بمضمونه وان المادة 26 من قانون 16-49 تنص على وجوب تضمين الإنذار بالإفراغ السبب الذي تعمده وأن يتم منج أجلا للإفراغ اعتبار من تاريخ التوصل ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا و في الموضوع الغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بعدم اختصاص المحكمة التجارية للبت في الدعوى لكون الاختصاص يعود للقضاء المدني و احتياطيا بعدم قبول الطلب لعدم اثبات المستأنف عليها تملكها للمحل موضوع النزاع و احتياطيا جدا الحكم من جديد برفض طلب فسخ العقد و الافراغ لعدم تضمينه بالإنذار و تحميل المستأنف عليها الصائر.

وأدلت بنسخة من الحكم الابتدائي و صورة عقد الكراء السابق و صورة من طي التبليغ .

و بناء على ادلاء المستأنف عليها بمذكرة جوابية بجلسة 15/02/2023 جاء فيها ان العارضة سبق لها أن تقدمت بنفس الدعوى أمام المحكمة الابتدائية بسطات في مواجهة المستأنفة من خلال الملف عدد 05/1303/2020 واستصدرت حكما بتاريخ 16/06/2020 تحت عدد 40 قضى بعدم الاختصاص نوعيا للبث في المطالب مع إحالة الملف برمته على المحكمة التجارية بالدار البيضاء خصوصا وان موضوع الطلب ينصب على محل تجاري مشغل لمزاولة الحلاقة، كما يلاحظ ان هناك تناقض المستأنفة في دفوعاتها بحيث سبق لها أثناء عرض النزاع أمام المحكمة الابتدائية بسطات وان دفعت بكونه محل تجاري والمحكمة المختصة في فض النزاع هي المحكمة التجارية ، في حين تدفع بمقتضى مقالها الاستئنافي الحالي أن المحكمة التجارية بالبيضاء غير مختصة نوعيا للبث في هذا النزاع وهو ما يعتبر طبقا لمقتضيات الفصل 5 من قانون المسطرة المدنية تقاضيا بسوء نية ودفعها غير مؤسس قانونا وجب رده و ادعت المستأنفة من جهة أخرى أن الإنذار الموجه لها يقتصر على طلب أداء واجبات الكراء دون الإفراغ أو فسخ العقد و يرد على ذلك أن اجتهاد المجلس الأعلى استقر بمقتضى قراره عدد 1030 الصادر بتاريخ 17/4/89 في الملف المدني عدد 2591/86 على أن امتناع المدعى عليها عن أداء واجبات الكراء رغم انذارها و اعطائها المهلة الكافية يعد تماطلا فى الأداء يعطي للعارض الحق في المطالبة في إفراغ العين مكراة للتماطل والامتناع عن الأداء " لا ضرورة لتوجيه الإنذار بالإفراغ في إطار الفصل 9 من القانون 679 مع تبوث المطل المبرر لفسخ عقد الكراء الخاضع لأحكام الفصل 692 من ق ل ع " وادعت المستأنفة من جهة أخرى أن المادة 26 من قانون 49.16 تنص على وجوب تضمين الإنذار بالإفراغ السبب الذي تعمده وان يتم منح أجل الإفراغ اعتبارا من تاريخ التوصل وحيث يرد على ذلك أن المادة 26 من قانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي لم تتحدث عن أجلين للإفراغ، فالمشرع عنون الفرع الأول من الباب العاشر من القانون المذكور بدعوى المصادقة على الإنذار وليس الإنذارين ، فالمطل يتحقق بمجرد انتهاء أجل 15 يوما تحتسب من تاريخ التوصل بالإنذار ليكون بعد ذلك السبب المعتمد في الإفراغ قد استجمع جميع عناصره فالمشرع لم تكن غايته تصحيح إنذارين معا، فعند تنظيمه لدعوى المصادقة على الإنذار تطلب في الإنذار المبعوث لأجل الإفراغ لعدم أداء واجبات الكراء أن يكون الأجل محددا في 15 يوما فقط. كما أن المادة الثامنة من قانون 49.16 لا تشير إلى اجل 15 يوما كسبب للإفراغ ، وإنما يشير الأجل المذكور كشرط إلى جانب توفر 3 أشهر من الكراء لإعفاء المكري من أداء التعويض الكامل ، وهذا ما تضمنته مقتضيات المادتين 26 و 8 من قانون 49.16 وما تم اعتماده من خلال القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية عدد 6045 بتاريخ 09/12/2021 في الملف عدد 5035/8206/21 وهذا ما ذهبت إليه المحاكم التجارية من بينها كذلك المحكمة التجارية بأكادير في حكمها الصادر بتاريخ 13/09/2018 في الملف عدد 3542/8206/2018 التي اعتبرت التوصل بالإنذار بالأداء وعدم المبادرة إلى الأداء داخل اجل 15 يوما يجعل المكتري متماطلا في الوفاء بالتزاماته يوجب فسخ العقد والتصديق على الإنذار بالافراغ والحكم بإفراغ المكتري هو او من يقوم مقامه أو بإذنه من المحل موضوع النزاع، ملتمسة تأييد الحكم الابتدائي لمصادفته الصواب.

وأدلت بصورة من الحكم عدد 40 و صورة لاجتهاد قضائي .

و بناء على ادلاء المستأنفة بمذكرة تعقيب بجلسة 29/03/2023 جاء فيها أن المستأنف عليها اعتبرت أن الدفع بعدم الاختصاص النوعي غير جدي، و الحال أنه يعتبر النظام العام، يمكن للمحكمة إثارته و لو تلقائيا في أي مرحلة من مراحل الدعوى. علما أنه إذا كان هناك تنازع في الاختصاص يتم اللجوء إلى المحكمة أعلى درجة مشتركة طبقا لمقتضيات الفصول 388 و ما بعده من ق.م.م وأنه بخصوص الإفراغ فإن محكمة الدرجة الأولى خرقت مقتضبات المادة 26 من قانون 49- 16- حين قضت بإفراغ العارضة من المحل موضوع النزاع بعلة قيام حالة التماطل و الحال أن المستأنف عليها لم تضمن إنذارها بأداء ، إنذارها بأداء الكراء طلب الإفراغ عن التماطل وأنه في جميع الحالات فإن التماطل غير ثابت ما دام أن توقف العارضة عن أداء واجبات الكراء كان مبررا لكون المستأنف عليها مالكة المحل ما فتئ تشوش على العارضة في استغلاله عن طريق قطع الكهرباء و اختلاق نزاعات و مناوشات مما حال دون استغلال محل وفق ما أعد له وان العارضة اضطرت مرارا اللجوء الى القضاء كان آخرها استصدار حكم استعجالي بتاريخ 03/03/2022 قضى بارجاع التيار الكهربائي و أنه غني عن البيان أن المكري ملزم بضمان انتفاع المكتري بالعين المكراة وفق ما اعدت له طبقا لمقتضيات الفصل 644 من ق.ل.ع ، ملتمسة رد دفوع المستأنف عليها و الحكم وفق المقال الاستئنافي .

وأدلت بصورة حكم .

و بناء على إدراج الملف بجلسات آخرها جلسة 29/03/2023 الفي بالملف مذكرة تعقيب للاستاذة رجاء (ا.) فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 12/04/2023.

محكمة الاستئناف

حيث بسطت الطاعنة اسباب استئنافها على النحو المسطر اعلاه.

حيث اثارت الطاعنة الدفع بعدم الإختصاص النوعي على اعتبار ان المحل موضوع النزاع هو محل مهني تمارس فيه مهنة الحلاقة ولا يدخل ضمن عقود الكراء المنضوية تحت لواء قانون 16-49 الا ان الأمر خلاف ذلك اذ ان البين بالإطلاع على اوراق الملف ان المستأنفة سبق ان ابدت اوجه دفاعها خلال المرحلة الإبتدائية من خلال مذكرتها الجوابية المدلى بها بجلسة 30/06/2022 ولم تثر فيها الدفع بعدم الإختصاص النوعي قبل كل دفع او دفاع مما يجعل اثارتها له خلال هذه المرحلة معيب ويتعين رده.

وحيث تبين من جهة اخرى صحة ما عابته الطاعنة على الحكم المستأنف الذي قضى في مواجهتها بفسخ عقد الكراء والإفراغ استنادا للإنذار الذي توصلت به بتاريخ 17/01/2022 والحال ان هذا الإنذار تبين بالإطلاع عليه انه انذار بالأداء فقط ولم يتضمن التعبير الصريح عن الرغبة في الإفراغ مما يجعل مفعوله قاصرا على الشق المتعلق بالأداء فقط دون الإفراغ والفسخ عملا بمقتضيات المادة 26 من قانون 16-49 مما يبقى معه الشق من الطلب المتعلق بالفسخ والإفراغ معيب شكلا ويتعين التصريح بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من فسخ عقد الكراء والإفراغ والحكم من جديد بعدم قبول الطلب المقدم بشانه وتأييده في الباقي.

حيث انه يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا.

في الشكل : قبول الاستئناف

في الموضوع : بالغاء الحكم المستانف فيما قضى به من فسخ عقد الكراء و الافراغ و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب بشانه و تاييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة