و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستيناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/8/1 ملف عدد 2011/2649 تحت عدد 2012/3861 أن الطالبين تقدما بمقال مفاده: أنهما يملكان العقار الكائن ب (...) ذي الرسم العقاري عدد 36696 س على وجه الشياع بنسبة 73440/65880، وان المدعى عليه يكتري منهما محلا بمشاهرة 1200 درهم الا أنه تخلف عن الأداء منذ يناير 05 لغاية يوليو 08 وجب عن ذلك مبلغ 56.760 دهـ بما فيه واجب النظافة، وذلك رغم انذاره بتاريخ 08/10/8 من أجل الأداء أو الافراغ لأجله يلتمسان الحكم عليه بأداء المبلغ المذكور مع تعويض عن المماطلة 5000 دهـ والمصادقة على الانذار وافراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه من المحل المشار إليه أعلاه.

كما تقدم المطلوب سعيد (ب.) بمقال يعرض فيه أنه توصل من المدعى عليهما بإنذار بإفراغ المحل التجاري الذي يستغله من أجل المماطلة في أداء الكراء. علما أنه لا تربطه بالمدعى عليهما العربي (ب.) وعبد العزيز (ب.) أي علاقة كرائية. ذلك أنه مالك على الشياع العقار المتواجد به المحل التجاري رفقة المدعى عليهما باعثي الانذار، وأنه قبل شراء المدعى عليهما فإن مالكي العقار وافقوا له على استغلال المحل التجاري المذكور بجزء من حصته التي يملكها بالعقار مقابل تمكين الورثة من مبلغ 1200 درهم سنويا، وبقي يشغل المحل بموافقة باقي الشركاء على الشياع دون منازع الى أن حل باعثي الانذار الجديد بالعقار كمالكين على الشياع. وأن الانذار الموجه للمدعي لم يتضمن أسماء جميع مالكي العقار والحال أن العقار مملوك على الشياع بين فريق (ب.) والمدعي والمدعى عليهما لذا تكون الأسباب المبني عليها الانذار غير جدية، ملتمسا ابطال الانذار بالافراغ. وبعد ضم الملفين وجواب (ب. ش.) الذي جاء فيه ان باعثي الانذار بالافراغ لم يشعرا البنك عملا بالمادة 112 م ت برغبتهما في...

08/7/31 وتعويض 4000 درهم مع إفراغه ومن يقوم مقامه من المحل موضوع النزاع، وفي الطلب المضاد برفضه. استأنفه المطلوب سعيد (ب.)، وبعد جواب المستأنف عليهما وتقديمهما لمقال اضافي بأداء واجب الكراء عن المدة من 08/9/1 الى متم ماي 2011، وتقديمهما لاستئناف فرعي، قضت محكمة الاستئناف باعتبار الاستئناف الأصلي جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من افراغ والحكم من جديد برفضه وتأييده في الباقي وبرد الاستئناف الفرعي وفي الطلب الإضافي بأداء المستأنف الأصلي للمستأنف عليهما مبلغ 40.800 درهم واجب الكراء عن الفترة من 08/8/1 الى متم ماي 2011 بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

حيث ينعى الطاعنان على القرار في الوسيلة الثانية للنقض المتخذة من انعدام التعليل. ذلك أنه جاء منعدم التعليل لما انتهى الى ان التماطل ثابت ويستوجب بالضرورة التصريح بفسخ العلاقة الكرائية الرابطة بين الطرفين ثم قام بإعدام الآثار المترتبة عن فسخ العلاقة الكرائية بحيثية التي تفيد أنه لا يمكن أن يترتب عن التصريح بفسخ العلاقة الكرائية بالافراغ طالما أن المكتري يملك نسبة ضئيلة في العقار بعدما خلط بين الحق الشخصي الذي أساسه عقد الكراء والحق العيني الذي هو ليس موضوع مطالبة المكري الشيء الذي جعل القرار الاستنافي منعدم التعليل وقد أعطى للمطلوب وصفا قانونيا ضدا على مقتضيات الفصل 11 من ظهير 55/5/24 وضدا على الفصل 692 ق ل ع وضدا على انتهاء العقدة الكرائية بالفسخ القانوني، وخلط بين أوضاع قانونية تختلف آثارها باختلاف أساسها. مما يعرضه للنقض.

حيث إن الثابت لقضاة الاستئناف من خلال وقائع النازلة ووثائق الملف وعقد الكراء المؤرخ بمارس 1990 أن العلاقة الكرائية ثابتة بين المكتري المطلوب سعيد (ب.) وباقي المالكين على الشياع بواسطة نائبهم أحمد (ب.) وان التماطل ثابت في حقه بعد توصله بانذار بالأداء والافراغ في اطار ظهير 55/5/24 بتاريخ 08/10/8 ولم يبادر الى ابراء ذمته من الواجبات الكرائية المطلوبة. وأن الطالبين تقدما بمقال رام الى افراغه من المحل التجاري الذي يشغله كمكتري له أي بإفراغه من الحق الشخصي الذي خوله إياه عقد الكراء المذكور نتيجة اخلاله بالتزامه بأداء الكراء وقيام حالة المطل في حقه ولم يلتمسا افراغه من الحق العيني المتمسك به الذي يبقى مالكا له الى حين الخروج من الشياع، ومحكمة الاستئناف بالرغم من ثبوت ما ذكر وتضمينها لذلك في قرارها ، قضت بفسخ العلاقة الكرائية دون الحكم بإفراغ المطلوب كمكتري له حق شخصي على المحل التجاري موضوع النزاع وهي بذلك تكون قد خلطت بين أوضاع قانونية الحق الشخصي الذي اساسه عقد الكراء والحق العيني الذي ليس موضوع مطالبة. وعرضت بذلك قرارها للنقض فيما قضت به من فسخ للعلاقة الكرائية دون التصريح بالافراغ.

وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الأطراف تقتضي احالة القضية على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

وبتحميل المطلوب في النقض الصائر. كما قررت اثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، أثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.