محكمة الاستئناف التجارية بمراكش

رقم القرار: 667، صدر بتاريخ : 12/4/12، رقمه بمحكمة الاستئناف التجارية 12/2/278 و 12/2/304

 باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

 حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الامر المطعون فيه ان شركة (س.) تقدمت بواسطة محاميها ذين (م.) و(ك.) بمقال استعجالي الى رئيس المحكمة التجارية بمراكش بتاريخ 11/12/19 عرضت فيه انها بتاريخ 09/2/6 ابرمت مع شركة (و.) عقدا من اجل انجاز الشطر الاول والثاني من تجزئة (م. خ.) وقع من طرف السيدين امين سفيان (ز.) والطاهر (ب.) بصفتهما مسيرين للعارضة قبل ان يعمد السيد (ب.) الى تقديم استقالته كمسير بتاريخ 11/10/1 وان شركة (و.) اخبرتها بواسطة رسالة مؤرخة في 11/11/15 بمنعها من طرف الطاهر (ب.) بصفته الممثل القانوني للمدعى عليها المالكة للعقار المجاور للملك موضوع التجزئة العقارية من القيام بتلك الاشغال رغم انه سبق ان منح الموافقة على تمرير الأسلاك الكهربائية فوق عقار المدعى عليها بموجب العقد المؤرخ في 09/2/6 وان هذا المنع يشكل اعتداء على حقوقها ادى الى توقف اشغال الربط الكهربائي بما فيها الربط الخارجي وان ادخال الأسلاك الكهربائية هو مسالة تقنية وحيوية من اجل انجاز مشروع التجزئة المتكون من مئات البقع التي يطالب المستفيدون منها بتسليمها لهم جاهزة وان عنصر الاستعجال قائم ملتمسة الامر برفع المنع الصادر عن المدعى عليها والمثمثل في منعها من انجاز اشغال الربط الخارجي حسب التصميم المصادق عليه الخاص بمشروعها تجزئة (م. خ.) تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 الف درهم والقول باحقيتها في القيام باشغال الربط الخارجي الكهربائي دون قيد او شرط من المدعى عليها مدلية بصورة عقد ومحضر جمع عام ورسالة . وبعد جواب المدعى عليها بانها لم يسبق ان وقعت على العقد المدلى به من قبل المدعية ولم توافق باي وجه من الوجوه على استعمال عقارها لتمرير الأسلاك الكهربائية ذات التيار العالي للمدعية او غيرها وان العقد لايشير الى عقارها ويبقى غير ملزم لها وان العقد يلزم المدعية باللجوء الى التحكيم ويحدد الاختصاص المكاني لمحاكم سطات وان من شان الطلب انتهاك ملكيتها واحتلال عقارها بون موجب قانوني وبذلك يخرج عن اختصاص قاضي المستعجلات ملتمسة رفض الطلب . وبعد تعقيب المدعية بان مسير المدعى عليها هو الطاهر (ب.) وهو موقع العقد المبرم بينها وبين شركة (و.) وهو الذي وقع على تصميم المكتب الوطني للكهرباء المنجز لتمرير الربط الكهربائي وان اشغال الربط الكهربائي تم انجازها طيلة ثلاث سنوات منذ 2009 وتم انجاز 95 بالمائة منها دون تعرض ممثل المدعى عليها الذي باع حصصه من شركة (س.) إلى المسير الحالي المدعية شاملة ممر الربط الكهربائي وان تعرضه يعتبر نصبا واحتيالا لانه توصل بثمن البيع وان تدخل قاضي المستعجلات لن يمس باصل الحق الذي لن يتطلب اكثر من يومين للعمل . وبعد حجز الملف للتامل صدر الامر اعلاه المرحلة الاستنافية

          استانفته اولا المدعية بواسطة نفس دفاعها جزئيا على الشق المتعلق بالغرامة التهديدية وعابت عليه مجانبته للصواب بخصوص مبلغ الغرامة ذلك ان الأمرلم يحسن تقدير قيمة الاضرار اللاحقة بالعارضة في الوقت الحالي وفي المستقبل في حالة امتناع المستانف عليها عن تنفيد الأمر وخاصة ان الأمر يتعلق بتجزئة عقارية موضوع بيع للاغيار تتحمل العارضة مسؤولية تسليمها الى المشترين وفق الضوابط المعمول بها ووفق الضوابط العقدية وانه يتعين الرفع من قيمة الغرامة الى القدر المطلوب في المقال الاستعجالي خاصة وان عدم اتمام المشروع يحول دون الحصول على الرسوم العقارية لكل بقعة واتمام البيع مع اكثر من تسعمائة مستفيد اصبحوا يحتجون على التاخر في تسلمهم بقعهم ويهددون باللجوء الى القضاء لاسترجاع مبالغهم التي تعد بالملايير اضافة الى ان توقف اتمام اشغال الربط الكهربائي جعل الناس يعزفون عن شراء البقع الأرضية بمشروعها وهو ما تسبب لها في خسارة العديد من الزبناء وانخفاض مبيعاتها وعجز كبير في السيولة وارتفاع مديونيتها لدى البنك تفوق اربع عشر مليارات سنتيم وتكلفها فوائد يومية لاتقل عن 27 الف درهم وهي في ارتفاع مستمر كما ان الشركة التي انجزت 95 في المائة من اشغال الربط اصبحت تطالبها بالتعويض بسبب الضرر الذي لحقها من منعها اتمام الاشغال وان طلب التعويض قد لايقل عن 10 آلاف درهم عن كل يوم تاخيروان ضعف مبلغ الغرامة سيجع المدعى عليها ومسيرها على الامتناع عن التنفيد وعرقلة المشروع وهو هدفه الذي يعد نصبا واحتيالا ملتمسة تاييد الامر المستانف وتعديله فيما يخص مبلغ الغرامة برفعها الى مبلغ 200 الف درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيد استانفته ثانيا المدعى عليها بواسطة ذ (ص.) وعابت عليه خرق مقتضيات الفصل 327 من ق م م والبند الثامن من عقد 09/2/6 الذي ينص على شرط التحكيم ذلك ان العارضة تمسكت بوجود شرط التحكيم الا ان الامررد الدفع لكون العارضة ليست طرفا فيه رغم ان المستانف عليها هي من ادلى بالعقد ولذلك يبقى ملزما لها وانها هي من وقع العقد وتبقى ملزمة بجميع بنوده منها بند التحكيم وانها اسست دعواها على هذا العقد وانه بانتفائه ينتفي اساس الدعوى فاعتماد المدعية العقد يجعلها مقيدة ببنوده وعدم اعتماده يجعل دعواها غير مؤسسة وانه لايمكن للمدعية اعتماد موقفين اما ان تاخد بالعقد بجميع بنوده واما ان تستبعده وان الامر المستانف عندما اخد بالعقد في شق تدخله واستبعده في شق التحكيم يجعله ناقص التعليل ملتمسة الغاءه والحكم بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم وعابت عليه ثانيا خرق البند 8 من العقد المنظم للاختصاص المكاني الذي ينص على ان محاكم سطات هي المختصة وانه امام اصرار المدعية التمسك بالعقد فان العارضة تدفع بعدم الاختصاص واحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء التي تبقى هي المحكمة المختصة للبت في النزاع باعتباره يرمي الى طلب احتلال ملك الغير وعابت عليه ثالثا خرق الفصل 21 من قانون احداث المحاكم التجارية والفصل 149 من ق م م لان حالة الاستعجال غير متوفرة وان طلب المدعية يرمي إلى الاعتداء على حق وليس حمايته ولم يسبق للعارضة ان وافقت على تمربر حبال الكهرباء على ارضها وان ما تطلبه المدعية غير مشروع يرمي الى احتلال ملك الغير وانه لاوجود لاي خطر داهم او ضغط لاي زبناء طالما ان العقود المبرمة معهم تتضمن ان التسليم لن يتم الا بعد انتهاء الاشغال وبعد فرز الصكوك العقارية بالتجزئة التي تناهز مساحتها 240 هكتاروانه ليس هناك أي احتمال لاي خسارة وبالتالي لاوجود لاي ضغط يبرر تدخل قاضي المستعجلات الذي لا يتبين من الملف من اين استمد وقائع استفادة المدعية من تمرير حبال الكهرباء فوق ارض العارضة مدة سنتين دون اعتراض وان هذه الوقائع تتعلق بمسالة فنية تتطلب بحثا دقيقا وتحقيقا لوثائق الدعوى وهو ما يخرج عن اختصاصه وان الوثيقة الوحيدة التي اعتمدها لاتبرر تدخله طالما ان العارضة ليست طرفا فيها خاصة وان العارضة لم يسبق لها ان اذنت للمدعية بتمرير اشغال الكهرباء من عقارها ولم يثبت أي توقيع صادر عنها في العقد بل ان العارضة لايمكنها ان توافق على ذلك لان العقار مملوك على الشياع مع الغير وان توقيع السيد (ب.) على عقد المقاولة تم بصفته مسيرا لشركة (س.) – المدعية – وليس بصفته مسير للعارضة وان التفسير الوارد في الامر يخالف قواعد الوكالة وقواعد تسيير الشركات وقواعد الذمة المالية بصفة عامة ومن ثم فالامر برر تدخله على وقائع غير ثابتة وغير دقيقة ولا يوجد بملف النازلة ما يسمح باخدها كحقائق فواقعة تمرير حبال الكهرباء مدة سنتين غير ثابتة باي وثيقة ولايستفاد من الوثائق الثلاثة ذلك وان واقعة كون العارضة سبق ان سمحت بتمرير الحبال ايضا غير ثابتة بل انه بمجرد ما علمت العارضة بذلك بادرت الى تقديم شكاية في الموضوع لدى النيابة العامة بسطات بالتالي فان استناد الامر الى وجود وضع ظاهر يتمثل في استفادة المدعية من تمرير حبال الكهرباء مدة سنتين دون اعتراض العارضة لاوجود لها كما ان استناد الامر الى واقعة ان المنع لم يتم الا بعد أن بلغت الاشغال درجة جد متقدمة فانها بدورها غير ثابتة وان الشهادة المعتمد عليها صادرة عن المدعية نفسها ولا تلزم الغير وتتحدث عن اشغال بصفة عامة ولا تتضمن أي اشارة الى اشغال في عقار العارضة بل ان الشهادة المدلى بها الصادرة عن نفس المقاولة تشير الى اعتراض العارضة على انتهاك حرمة عقارها وان العارضة تدلي بمحضر مؤرخ في 10/7/19 يثبت ان الجهات المختصة لم ترخص باي اشغال للكهرباء ويطلب بمقتضاه المكتب الوطني للكهرباء من المستانف عليها الادلاء بتصميم من مهندس مختص قبل بدء الاشغال وان الوكالة المستقلة للماء والكهرباء يطالب بتمكينها من تصميم الاشغال والمجلس البلدي اشترط تقديم تصميم لخط التيار المتوسط وضرورة اشعار كافة الجهات قبل بدء الاشغال وان ما يلاحظ في هذا المحضر هو الزام المعنية بتقديم ملف الاحتلال لمديرية الشبكة الكهربائية قبل بدء الاشغال بالتالي فانه حسب المحضر فان الاشغال لم تبدأ بعد ويفند كون الاشغال بدات مند سنتين ويفند انجاز الاشغال بنسبة 95 في المائة واذا زعمت المدعية قيامها باشغال رغم عدم وجود التصاميم وعدم موافقة الجهات المختصة تكون قد قامت باشغال غير مشروعة لايخول لها وضعا ظاهرا يستحق الحماية القانونية وان تدخل قاضي المستعجلات ينبغي ان يتم في اطار قانوني وان من يخالف القانون لايمكن أن يطالب الاستظلال بمظلة القانون وعابت عليه ايضا خرق مقتضيات الفصل 152 من ق م م والفصل 21 من ق احداث المحاكم التجارية لان الأمر في قضائه مس بجوهر النزاع لان طلب المدعية هو تمرير حبال الكهرباء فوق ارض على الشياع وقد اذن للمدعية احتلال جزء من عقار أي انه فصل في ملكية العقار بالتالي بت في الموضوع ولم يكتف باجراء وقتي كما انه اعتمد عقد مقاولة لايهم العارضة وليست طرف فيه وبت ايضا في صورة تصميم لا يحمل أي توقيع او ارقام لصكوك وان تقييمه مسالة تقنية تعود لمحكمة الموضوع .

            وعابت عليه اخيرا عدم الارتكاز على اساس لما اعتبر ان استفادة المستانف عليها من تبرير حبال الكهرباء عبر عقار العارضة مدة من سنتين واعتراض العارضة يخالف الوضع الظاهر ذلك ان المعروف ان ذمم الشركاء مستقلة عن ذمم الشركات وانه على فرض ان ان ممثل العارضة شريكا في الشركتين فان ذلك لايعد قرينة على تمرير الحبال بل لابد من وثيقة مكتوبة موقعة من قبل الشركة تاذن باستعمال عقارها ولا يمكن المساس بالملكية بمجرد القرينة وبالتالي لا يمكن استنتاج الاذن بتمرير الكهرباء وما يستتبعه من تبعات خطيرة على ملك الشركة من مجرد ان الشركتين كانتا متكونتين من نفس الشريكين لانه مخالف لمبدا استقلال الذمم وان الشركة لايلزمها الا الافعال والتصرفات التي وقعها مسيرها القانوني وان الاذةن باحتلال جزء من ملكها تصرف قانوني وليس واقعة مادية يستلزم صدوره عن الاجهزة المسيرة وانه في حالة استبعاد العقد الموقع من قبل السيد (ب.) الذي لايلزم العارضة يبقى الملف مستند إلى مجرد صورة لتصميم لاحجية له ومجرد تخطيط غير مرفق باي دراسة تقنية مرتبطة به ولايحمل أي تاريخ ولا يتضمن أي تصور للربط الكهربائي ولا علاقة له بالمكتب الوطني للكهرباء ولا يتضمن أي خاتم وهو مجرد وثيقة مهمة لايحمل ارقام الصكوك العقارية ولا مسار الحبال وان الأمر يتعلق باشغال خطيرة تمس امن وسلامة المواطنين والمنشات بل ان أي خلل يؤثر على المدينة باكملها وان مثل هذه الاشغال تتطلب التراخيص اللازمة من كافة الجهات المختصة والحصول على موافقة مالكي العقارات المجاورة بالنسبة للاشغال خارج التجزئة وهذا البحث يخرج عن اختصاص قاضي المستعجلات وان العارضة تؤكد ان المستانف عليها لاتتوفر على أي ترخيص من الجهات المختصة ووفق المعايير الفنية المنصوص عليها قانونا لتمرير حبال الكهرباء الشيئ الذي يجعلها غير محقة اصلا في انجاز هذه الاشغال وتمريرها فوق ملك العارضة ملتمسة في الاخير الغاء الأمر المستانف والحكم برفض الطلب

          واجابت شركة (س.) على استئناف الخصم بانه اثار نفس الدفوع التي سبق اثارتها في المرحلة الأولى وان العارضة اجابت عنها وان الامر اجاب عنها ايضا بتعليل قانوني صائب فالدفع المتعلق بالتحكيم تم بعد الدفع في الموضوع كما انه لامحل له في القضاء الاستعجالي حسب الاجتهاد القضائي وق رقم 05-08 علاوة على ان المستانفة غير معنية بالعقد الذي يتضمنه كما ان الدفع بعدم الاختصاص المكاني تمت اثارته بعد الدفع بعدم القبول وبالتالي جاء مخالفا للفصل 16 من ق م م علاوة على ان العقد المتضمن للدفع لايهم المستانفة كما ان حالة الاستعجال القصوى تبقى قائمة لدرء خطر محدق بالعارضة من جراء التاخر في تسليم المشترين لبقعهم وانه لادخل لمسالة التصاميم او ملكية العقار في النزاع لان واقعة الاشغال تمت بنسبة 95 في المائة حسب محضر اجتماع انعقد بتاريخ 11/9/8 بين المكتب الوطني للكهرباء والممثل القانوني لمقاولة (و.) وشركة (خ.) والشهادة الصادرة عن المقاولة المكلفة بالاشغال وان تدخل قاضي المستعجلات لن يمس اصل الحق او يضر باحد لان المستانف عليها اعطت موافقتها كتابة بواسطة مسيرها وشركها الذي وقع بتاريخ 09/2/6 على استعمال عقارها في عملية الربط الكهربائي الخاصة بمشروع العارضة وانه لو ظل المسير شريكا في العارضة لما تعرض على الاشغال التي تم انجازها على مدى ثلاث سنوات وهو الذي وقع على العقد ووافق على التصميم الكهربائي وان العارضة لا تطالب سوى باحترام التزامات السيد (ب.) الطاهر الذي لايمكن ان يحمل قبعتين وان الأمر يتعلق بنفس الشخص الذاتي وان تعرضه على اشغال الربط جعل المقاولة المكلفة بالاشغال تتوقف وهو ما عرض مصالح العارضة للخطر وهي الملتزمة مع مجموعة من الزبناء وان العارضة حصلت على كل التصاميم القانوينة والموافقة اللازمة من جميع الادارات من بينها المجلس البلدي لسطات اضافة الى انه تم انجاز 95 في المائة من الأشغال ولم يبق سوى عمل يومين علاوة على ان اشغال الربط تمر بمحاذاة طريق عمومي مما ينتف معه أي ضرر للمستانف عليها ملتمسة في الاخير رد استئناف الخصم

      واجابت شركة (م.) وتمسكت بما ورد في استئنافها خاصة وان المستانفة تطالب باحتلال ملك العارضة وان طلبها هو في حد ذاته اعتداء وليس حقا وان الاعتداء لايخول صاحبه أي تعويض

       وحيث عرضت القضية على جلسة 12/3/29 اعتبرتها المحكمة جاهزة وحجزتها

 للمداولة ليوم 12/4/12

 المحكمة

         فى الشكل حيث ان الاستنافين مقدمين وفق الشروط الشكلية المطلوبة اجلا واداء ومصلحة فهما مقبولين وان نظرا للارتباط بينهما ولطلب الضم المقدم من قبل المستانف عليها ارتات المحكمة ضمهما والبت فيهما بقرار واحد

            في الموضوع :

            في الاستئناف المقدم من قبل شركة (س.)

      حيث أن هدف الاستئناف هو الرفع من قيمة الغرامة التهديدية المحكوم بها في الامر المستانف وجعلها 200 الف درهم بدل الف درهم وذلك قصد الضغط على المستانف عليها لتنفيد الأمر

      وحيث انه من المعروف ان الغرامة التهديدية تعتبر مجرد وسيلة اجبار واكراه منحها المشرع للدائن ليتغلب على عناد المدين المحكوم عليه وحمله على تنفيد التزام يقتضي تدخلا منه شخصيا ويبقى لها طابع تهديدي مؤقت يدخل ضمن اختصاصات قاضي المستعجلات ولا يمس جوهر الحق ومن ثم فان تقديرها يعود للسلطة القضائية ويبقى خاضعا في النازلة لسلطة قاضي المستعجلات وهذه المحكمة بعد تداولها ارتات ان ما حدده قاضي المستعجلات كغرامة تهديدية تستهدف الوصول الى تنفيد الامر بسرعة يبقى مناسبا وان ما تتمسك به المستانفة من عدم ملاءمة هذا المبلغ للضرر الذي سيحصل لها عن الامتناع عن التنفيد يبقى سابقا لاوانه باعتباران ثبوت ووجود الضرر واهميته تناقش عند تصفية الغرامة التهديدية وتحويلها الى تعويض وعند الامتناع الفعلي عن تنفيد الأمر وعليه يبقى ما اعتمدته المستانفة غير جدير بالاعتبار ولا يغير من الأمر المستانف

          في الاستئناف المقدم من قبل شركة (م.)

     حيث انه على فرض وجود شرط التحكيم في العقد فان ذلك لا يمنع احد الطرفين من اللجوء الى القضاء الاستعجالي قصد اتخاد اجراء تحفظي علاوة على ان العقد لايتضمن اختصاص هيئة التحكيم باتخاد الاجراءات التحفظية فضلا على ان المتمسك به ليس طرفا فيه وبالتالي لا يلتفت الى ما اثير بهذا الصدد

     وحيث ان المعروف ان الدفع بعدم الاختصاص المكاني يجب أن يثار قبل كل دفع او دفاع والمستانفة في النازلة لم تتقدم بهذا الدفع في وقته فضلا على ان مقتضيات الفصل 11 من قانون المحاكم التجارية تمنح الاختصاص المحلي الى المحكمة التجارية التابع لها مقر الشركة او فرعها والمستانفة لاتنازع في ان مقرها يوجد ضمن اختصاص المحكمة التجارية بمراكش وعليه يبقى الدفع كسابقه غير جدير بالاعتبار

    وحيث انه خلافا لما تمسكت به المستانفة من خرق مقتضيات الفصل 21 من قانون المحاكم التجارية والفصلين 149 و 152 من ق م م وعدم الارتكاز على اساس فانه بمقتضى الفصل 21 المتمسك به يمكن لرئيس المحكمة التجارية ان يامر بكل التدابير التحفظية او بارجاع الحالة إلى ماكانت عليه لدرء خطر حال او لوضع حد لاضطراب ثبت جليا انه غير مشروع وان الثابت من ظاهر وثائق الملف ان المستانفتين كانتا متكونتين من نفس الشريكين اللذان تعاقدا قبل انفصالهما مع شركة (و.) بتاريخ 2010/7/7 بقصد ربط عقار شركتهما (س.) باسلاك الكهرباء عبر ملك شركتهما (م.) وان اشغال الربط الكهربائي استمرت ووصلت حسب محضر الاجتماع المشترك بين المقاولة والمكتب الوطني للكهرباء وحسب شهادة شركة (خ.) الى نسبة 95 في المائة تحت انظار المستانفة شركة (م.) التي كانت متكونة من الشريكين المتنازعين اللذان لم يتحاصا ويتقاسما الا بتارخ 2011/10/4 و 2011/10/5 وانه بوصول الاشغال الى نهايتها تقريبا مرورا بعقار المستانفة نشات عنه وضعية ظاهرة كما ورد في الامر المستانف وان تعرض المستانفة على هذا الوضع يعتبر من قبيل الضرر الحال يبرر التدخل لرفعه وحماية الوضعية الظاهرة المثمثلة في مرور اسلاك الكهرباء وذلك رغم وجود منازعة جدية من قبيل حق المستانفة في عقارها الذي ليس ما يمنع من ان يكون موضوع دعوى موضوعية وان تدخل قاضي المستعجلات ما هو الا حماية للوضع الظاهر الذي نشأ ووضع حد للاضطراب والمنع الذي يبقى غير مشروع

     وحيث انه بناء على ما سلف يكون الأمر المستانف المتخد قد صادف الصواب فيما اورده ردا على دفوعات المستانفة وان النعي عليه بعدم الارتكاز او سوء التعليل او خرق مقتضيات قانونية يبقى غير ذي اساس ولا يسع هذه المحكمة الا تبنيه وتأييده

لهذه الأسباب

 فإن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش

 وهي تبت علنيا حضوريا انتهائيا

         في الشكل بقبول الاستناف وبضم الملف 12/2/304 للملف الحالي 12/2/278

        في الموضوع: تاييد الامر المستانف مع تحميل كل مستانفة صائر استئنافها

 وبهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة أعلاه .