Est irrecevable le moyen qui ne critique pas les motifs propres de la décision attaquée. Doit par conséquent être rejeté le pourvoi formé par d’anciens salariés, condamnés pour concurrence déloyale envers leur ancien employeur, dès lors que leurs moyens ne s’attaquent pas au raisonnement spécifique par lequel la cour d’appel a justifié sa décision sur le montant de l’indemnisation allouée.

Cour de cassation, Chambre commerciale, Première section, Arrêt n° 1/893, en date du 30/12/2021, dossier commercial n° 2020/1/3/1391

Vu le pourvoi en cassation formé le 16 octobre 2020 par les demandeurs susmentionnés, par l’intermédiaire de leurs avocats Maître **Lahbib Mohamed (H.)**, tendant à la cassation de l’arrêt n° 1065 rendu le 28/02/2018 dans le dossier n° 2017/8211/4789 par la Cour d’appel de commerce de Casablanca.

Vu les autres pièces produites au dossier.

Vu le Code de procédure civile du 28 septembre 1974.

Vu l’ordonnance de clôture et de communication en date du 02/12/2021.

Vu l’avis de fixation de l’affaire à l’audience publique tenue le 30/12/2021.

Vu l’appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.

Après la lecture du rapport par le conseiller rapporteur, Monsieur Mohamed Karam, et après avoir entendu les observations de l’avocat général, Monsieur Rachid Bennani.

Et après en avoir délibéré conformément à la loi.

Attendu qu’il résulte des pièces du dossier et de l’arrêt attaqué que la défenderesse, la société **(A.T.)**, a saisi le Tribunal de commerce de Rabat d’une requête dans laquelle elle a exposé qu’elle exerce dans le domaine de la communication et que, compte tenu de la sensibilité et de la spécificité de son secteur d’activité, elle a imposé à ses salariés une obligation de non-concurrence après leur départ de l’entreprise et de préservation du secret professionnel ; que les défendeurs **Badr (A.)** et **Radouane (M.)** comptaient parmi ses employés et ont quitté leur emploi le 31/02/2014 ; qu’elle a toutefois été surprise de constater qu’une autre société, dénommée **(L.S.)**, avait été constituée par les défendeurs et proposait les mêmes services qu’elle à un prix inférieur ; qu’après enquête et investigation, il lui est apparu que ladite société avait été créée alors que les défendeurs étaient encore à son service et que, non contents de détourner la clientèle, ils avaient également créé une plateforme électronique avec la même présentation, les mêmes informations et le même modèle de contrat d’abonnement, pour la conception desquels elle avait engagé des sommes considérables auprès d’experts spécialisés en la matière ; et que les défendeurs avaient exploité ces éléments pour détourner sa clientèle en tirant profit de leur ancienne position professionnelle. Elle a sollicité qu’il soit ordonné la cessation des actes illicites sous astreinte de 1 000 dirhams par jour de retard dans l’exécution, la réalisation d’une expertise technique pour déterminer le montant des préjudices matériels, avec réserve de son droit de produire des conclusions finales, et le versement d’une indemnité provisionnelle de 500 000 dirhams.

Après la réalisation d’une expertise et d’une enquête, et les conclusions y afférentes, le Tribunal de commerce a rendu son jugement déclarant que les actes commis par la première défenderesse, la société **(L.S.)**, constituaient une concurrence déloyale, lui ordonnant de cesser les activités illicites concurrentes de la société demanderesse sous astreinte de 1 000 dirhams par jour de retard, la condamnant à verser à la demanderesse une indemnité de 300 000 dirhams et rejetant le surplus des demandes. Ce jugement a été infirmé par la Cour d’appel de commerce qui, statuant à nouveau, a condamné solidairement les intimés **Badr (A.)** et **Radouane (M.)** à verser à la demanderesse **(A.T.)** une indemnité de 300 000 dirhams et a rejeté le surplus de la demande, par son arrêt, objet du présent pourvoi en cassation.

**Sur les moyens réunis.**

Attendu que les demandeurs au pourvoi reprochent à l’arrêt un défaut de réponse à des moyens régulièrement soulevés, au motif que la société **(L.S.)** a soutenu que la défenderesse n’avait pas justifié de sa qualité en produisant ses statuts et son registre de commerce ; que le Tribunal de commerce a répondu que la défenderesse avait produit les originaux de ces documents, alors que ni les originaux ni des copies certifiées conformes n’ont été versés aux débats ; qu’il a été soulevé un moyen tiré du défaut de traduction en langue arabe des documents produits, auquel le Tribunal de commerce a répondu que la loi sur l’arabisation ne s’appliquait pas aux documents, ce qui est une interprétation contraire à la loi, laquelle s’applique également aux documents ; qu’ils n’ont pas violé les clauses contractuelles leur interdisant de travailler pour une société concurrente pendant une durée de deux ans, cette interdiction ne s’étendant pas à la création d’une nouvelle société pour leur propre compte afin d’exploiter leur expérience ; que la Cour n’a pas répondu à leur moyen tiré du fait que la défenderesse avait déjà déposé une plainte pour les mêmes faits devant la juridiction pénale, laquelle s’est soldée par leur acquittement dans le cadre du dossier pénal n° 2015/2106/9562 en date du 08/06/2016, et qu’ils avaient sollicité qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision pénale, en application du principe selon lequel « le criminel tient le civil en l’état ».

De même, la Cour n’a pas répondu à leur appel en tant que personnes physiques, n’examinant, dans le cadre de l’appel qu’ils ont interjeté avec la société **(L.S.)**, que la partie relative à cette dernière, sans jamais aborder leur appel ni examiner leur situation. Les moyens auxquels il n’a pas été répondu sont les suivants : sur les moyens de forme : il a été soulevé un moyen tiré du défaut de qualité à agir de la défenderesse pour ne pas avoir justifié de son existence légale par la production de ses statuts et de son registre de commerce, ainsi que du défaut de qualité de la société **(L.S.)**, celle-ci étant étrangère à l’affaire.

Sur les moyens de fond : l’appelante, la société **(L.S.)**, a soutenu que le jugement attaqué était entaché d’un défaut et d’un vice de motivation, au motif que le contrat conclu entre la défenderesse et les propriétaires de l’appelante n’avait nullement été violé pour fonder juridiquement cette action ; que les fondateurs de la société appelante, **(L.S.)**, n’ont travaillé pour aucune société concurrente comme le prévoit le contrat, ce qui signifie qu’ils n’ont rejoint aucune société existante et considérée sur le marché du travail comme une concurrente offrant les mêmes services. Ce qui s’est produit est sans rapport avec les termes du contrat : ils ont créé une société qui n’a aucun lien avec les services fournis par la défenderesse. Elle a également fait valoir l’absence de divulgation de secret professionnel, l’action ne faisant état d’aucun fait constitutif d’un secret professionnel. Elle a en outre soutenu qu’il convenait d’établir et de déterminer les usages loyaux qui auraient été violés afin de les comparer à l’acte prétendument répréhensible allégué par la défenderesse, et de prouver que les fondateurs de la société ou la société elle-même l’ont commis en tant que fait matériel. Elle a également soulevé l’absence de preuve d’une manœuvre visant à tromper ou induire en erreur les clients en les attirant par des moyens déloyaux. Elle a aussi fait valoir que les fondateurs de la société appelante ne s’étaient pas engagés, dans leur contrat de travail, à ne pas créer de société, et que cette société, n’étant pas partie au contrat, était étrangère à l’instance. Elle a soutenu que la défenderesse n’avait nullement prouvé le préjudice grave qu’elle alléguait et que ses fondateurs n’avaient pas eu accès à la base de données de la défenderesse, ce qui n’a pas été prouvé et est impossible, car ils n’occupaient pas une fonction qui le leur aurait permis. Ils ne pouvaient avoir accès à ce à quoi l’employeur, le propriétaire ou les hauts responsables de la société ont accès, et ignoraient totalement le fonctionnement de l’entreprise, à plus forte raison l’accès à la base de données. Qui leur aurait communiqué le code secret permettant d’y accéder ? Tous ces moyens constituaient une réponse à l’ensemble des allégations de la défenderesse, considérant que ces dernières étaient les fondements de fait et de droit supposés de son action. Que tout ce qu’elle a avancé était vague et relevait d’une simple vengeance, car elle n’a prouvé aucun des éléments de sa demande. Que le tribunal a statué en sa faveur en se fondant sur une motivation qu’elle n’avait pas avancée, mais sur des motifs extérieurs à sa demande et à ses écritures, et a ordonné une expertise qui n’a rien apporté ni prouvé. Le tribunal de première instance a vicié sa motivation en se fondant sur des faits non établis et sur des motifs non invoqués par la défenderesse. Concernant le premier motif du jugement de première instance, il y est affirmé, entre autres faits, que les demandeurs au pourvoi s’étaient engagés à ne pas divulguer de secret professionnel pendant cinq ans après avoir quitté leur emploi auprès d’elle, et que l’activité de la société qu’ils avaient créée consistait principalement en ce qu’ils faisaient lorsqu’ils travaillaient pour la défenderesse dans le domaine de la communication. Le tribunal a fondé sa motivation sur ce secret professionnel et sa divulgation, sans préciser quel secret a été divulgué ni en quoi consistait cette divulgation. De plus, ils n’ont pas violé le contrat, car ils n’ont pas rejoint une société concurrente. Le tribunal s’est donc fondé sur un fait qui n’a jamais été mentionné dans l’affaire et dont il n’a pas indiqué la source, un fait qui n’existe tout simplement pas, à savoir que la société **(L.S.)** a fondé son activité sur ce que faisaient les demandeurs au pourvoi chez la défenderesse. Cette affirmation est erronée, car un examen des documents de la défenderesse montre que ses activités diffèrent de 80 % de celles de la société **(L.S.)**, ce qui démontre que le tribunal de première instance a dénaturé les faits. Concernant le deuxième motif, le tribunal a déclaré avoir comparé le modèle de contrat d’abonnement avec les clients et avoir constaté une grande similitude entre celui de la défenderesse et celui de **(L.S.)**. Il a ajouté que les demandeurs au pourvoi ont bénéficié de l’expérience acquise durant leur emploi chez la défenderesse en exploitant la base de données sur le réseau internet et ses programmes informatiques, sans préciser les éléments de cette similitude et sans se fonder sur un moyen précis de la défenderesse, qui aurait dû fournir des explications claires sur ces éléments ou demander l’assistance d’un technicien ou d’un expert du domaine pour donner son avis. Le tribunal n’a pas non plus indiqué d’où il tirait la conclusion que la société avait obtenu ces éléments de ses fondateurs lorsqu’ils avaient accès à la base de données, alors que les fondateurs de la société appelante n’ont jamais déclaré avoir accédé à la base de données de la défenderesse. Quant à l’exploitation du réseau internet pour consulter les programmes informatiques, elle est accessible à tous, et le public peut utiliser ce réseau pour consulter les informations que l’entreprise autorise. Le tribunal n’a pas non plus eu recours à une société similaire pour examiner les contrats de ses clients à des fins de comparaison, alors qu’il existe une activité similaire voire identique, afin de déterminer les points de divergence.

Concernant le troisième motif, le tribunal a examiné la faute en tant qu’élément de la responsabilité délictuelle conformément à l’article 84 du Dahir formant Code des obligations et contrats, alors que la société **(L.S.)** n’a commis aucune faute, ayant été constituée conformément à la loi et sans violation d’un contrat ou d’une disposition légale. Ses fondateurs n’ont violé aucune disposition légale ou contractuelle, et rien ne prouve une quelconque atteinte à la défenderesse. Ainsi, ce motif ne découle pas des moyens de la défenderesse, et le tribunal n’a pas prouvé que les fondateurs avaient utilisé la même présentation et la même structure pour le site internet et les modèles de contrat d’abonnement, ce qui en fait de simples affirmations abstraites sans correspondance dans la réalité. Concernant le quatrième motif, il est soumis aux mêmes critiques que le deuxième. Concernant le cinquième motif, le tribunal a déclaré que le principe de la liberté du commerce et du marché impliquait une concurrence loyale, conforme aux principes de bonne foi, d’honneur et de probité commerciale. Le tribunal n’a pas indiqué en quoi la société **(L.S.)** aurait commis un acte manquant à la bonne foi, à l’honneur et à la probité, d’autant que la défenderesse avait déjà déposé une plainte contre les fondateurs auprès du procureur du Roi et que le tribunal de première instance les avait acquittés. Concernant les sixième, septième, huitième et autres motifs, ils traitent des préjudices sans que le tribunal ne précise en quoi consistent ces préjudices, ni la concurrence déloyale, ni les règles convenues dans le secteur qui auraient été violées au détriment de la défenderesse, ni en quoi consiste l’induction du public en erreur, ni si le nom de la défenderesse a été exploité d’une manière ou d’une autre, par le type d’écriture ou en laissant entendre qu’il s’agissait d’une succursale ou qu’elle lui était liée d’une manière ou d’une autre. Le tribunal reconnaît dans sa motivation qu’il n’y a aucun préjudice certain, mais s’est fondé sur la possibilité d’un préjudice en utilisant l’expression « de nature à détourner la clientèle de la défenderesse, considérant que l’utilisation des mêmes programmes, contrats, correspondances et structure du site internet est de nature à créer une perturbation illicite de l’équilibre du marché et constitue une violation des règles de la concurrence loyale et des principes d’honneur dans l’exercice du commerce ». Cette motivation est contraire aux règles du droit et du commerce. Cette motivation aurait pu être acceptée si la société **(L.S.)** et ses fondateurs avaient utilisé un nom de société proche de celui de la défenderesse ou une marque similaire à la sienne, ce qui aurait pu faire croire au client qu’il traitait avec la même entreprise. Or, les noms des deux sociétés sont radicalement différents, aucun lien ne les unit, même leur graphie est radicalement différente et leurs documents sont différents. Le tribunal aurait pu se faire assister par des modèles d’une autre société opérant dans le même domaine pour les comparer avec ceux de la défenderesse et de **(L.S.)** afin d’identifier les données qui se répètent nécessairement et qui ne peuvent constituer une concurrence déloyale. De plus, il n’est pas possible de se fonder sur la théorie du préjudice présumé dans ce litige, car elle concerne les préjudices sanitaires et environnementaux et s’inscrit dans le cadre des principes des droits de l’homme relatifs à la santé et à l’environnement. On ne peut concevoir un préjudice présumé en l’espèce sans prouver chaque fait et chaque cas allégué de manière claire, sans termes vagues et sans qualifications morales qui relèvent de l’éthique et non des transactions définies en fait, en temps et en lieu. D’autre part, l’arrêt de la Cour de cassation cité dans la motivation du tribunal est sans rapport avec l’objet du litige, car il porte sur la contrefaçon. La société **(L.S.)** a également, dans ses conclusions sur l’expertise, démontré l’illégalité de celle-ci, bien qu’elle ait été retenue par le tribunal, et a souligné que l’expert n’avait accompli aucune des mesures d’expertise, notamment en ne se déplaçant pas à son siège et en demandant une enquête pour examiner les documents et prendre connaissance des données la concernant. Cependant, l’enquête menée n’a pas répondu à cette demande nécessaire à l’instruction de l’affaire.

De même, ils ont produit des conclusions sur l’expertise dans lesquelles ils ont soutenu qu’elle était dénuée de tout fondement juridique et scientifique, au motif que le jugement avant dire droit rendu par le tribunal avait ordonné à l’expert de se rendre aux sièges commerciaux de la défenderesse et de la société **(L.S.)**. Or, l’expert ne s’est pas rendu au siège de cette dernière, se contentant de mentionner qu’il ne s’y était pas rendu sans en indiquer la raison. Il s’est borné à convoquer son représentant légal à son bureau, violant ainsi la décision du tribunal qui lui avait ordonné de se déplacer. De plus, le procès-verbal de comparution et de déclarations qu’il a dressé mentionne un accord pour se rendre au siège de la société le 16/06/2016. Elle n’a pas révélé à l’expert les noms de ses clients en raison du caractère sensible de l’information, s’engageant à les communiquer au tribunal, car l’expert pourrait conserver les noms des clients pour son propre usage. Elle était disposée à communiquer la liste de ses clients uniquement au tribunal pour qu’il procède à une comparaison avec les clients de la défenderesse. Toutes les données ont été fournies à l’expert, mais elle ignore pourquoi il a indiqué dans son rapport qu’il ne s’était pas rendu au siège de **(L.S.)** et pourquoi il ne s’y est pas rendu à la date fixée, le 16/06/2016. Il n’a pas non plus comparé les bilans des années 2014 et 2015 des deux parties, ce qui aurait suffi pour répondre à la mission du tribunal, et a affirmé ne pas avoir consulté sa comptabilité sans en préciser l’empêchement, alors qu’elle a bien fourni son bilan et sa comptabilité à l’expert. La preuve en est que l’expert lui-même a mentionné dans son rapport le chiffre d’affaires de la société **(L.S.)** résumé dans un tableau pour les années 2014 et 2015. Il en ressort qu’il existait une matière importante de données que l’expert aurait dû comparer avec ce que la société **(L.S.)** avait fourni pour répondre au jugement avant dire droit. Cependant, il n’a pas compris la mission qui lui était confiée et n’a donc pas fourni de réponse technique à la question posée. L’affirmation selon laquelle l’impossibilité de consulter la comptabilité et la liste des clients de **(L.S.)** empêchait de répondre est loin d’être exacte, car un autre expert aurait pu le faire s’il disposait du bilan et du chiffre d’affaires, sachant qu’elle a fourni sa comptabilité et n’a retenu que la liste des clients.

En outre, le jugement avant dire droit a ordonné à l’expert de vérifier la liste des clients des deux parties et de procéder à une comparaison, ce qui signifie que si l’expert s’était rendu au siège, il aurait pu consulter les noms sans emporter de documents, ce qui aurait satisfait à la mission qui lui ordonnait de vérifier, de constater, de comparer et de conclure. L’expert a commis une erreur en ne se déplaçant pas à son siège, commettant ainsi une série de manquements qui ont rendu l’expertise partiale et non objective. En l’examinant, on constate que ni la comptabilité de la défenderesse ni son chiffre d’affaires ne figurent dans ses annexes, mais seulement le bilan et le chiffre d’affaires de **(L.S.)**. Il en ressort que c’est la défenderesse qui n’a pas collaboré avec l’expert, et non **(L.S.)**. Pour toutes ces raisons, la Cour d’appel de commerce n’a pas répondu aux moyens soulevés, à l’exception de ceux qui concernaient formellement **(L.S.)**. Elle a infirmé le jugement et condamné **Badr (A.)** et **Radouane (M.)** sans examiner les arguments avancés pour y répondre. L’arrêt est donc dépourvu de motivation et doit être cassé.

Mais attendu qu’une partie du grief portait sur le jugement de première instance ; que s’agissant du grief tiré du défaut de réponse, les demandeurs au pourvoi n’ont pas interjeté appel du jugement de première instance, de sorte qu’ils ne sauraient reprocher à la Cour, qui a rendu l’arrêt attaqué, de ne pas avoir répondu à leurs moyens. L’appel a été interjeté par la société **(L.S.)** seule, qui n’est pas partie à la présente instance. En outre, la Cour, qui a rendu l’arrêt attaqué, pour parvenir à sa décision, a retenu dans sa motivation que : « concernant la contestation relative à l’indemnisation, le jugement attaqué avait préalablement ordonné une expertise comptable pour déterminer le montant de l’indemnité due à l’appelante. Cependant, l’expert désigné n’a pas pu déterminer avec précision l’ampleur du préjudice direct causé par les intimés du fait de la violation de la clause de non-concurrence. D’autre part, aucun élément au dossier n’indique que le préjudice subi par l’appelante dépasse le montant alloué. De même, aucune preuve au dossier n’établit que la diminution du chiffre d’affaires de l’appelante est la conséquence directe du départ des intimés et de leur travail pour une société concurrente en violation de la clause de non-concurrence. Par conséquent, la contestation de l’appelante demeure non fondée et il convient de confirmer le jugement entrepris quant au montant de l’indemnité à l’encontre des intimés **Badr (A.)** et **Radouane (M.)** et de les condamner solidairement au paiement de ce montant », motivation que les demandeurs au pourvoi n’ont pas critiquée. Les moyens sont donc irrecevables.

**Par ces motifs**

La Cour de cassation rejette le pourvoi et condamne les demandeurs aux dépens.