كراء ـ تطبيق ظهير 25/12/1980
استبعاد تطبيق مقتضيات ظهير 25/12/80 على نازلة نظمها الفصل 41 من ظهير 24 ماي 1955 اعتمادا على القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود بعلة « عدم مرور سنتين على عقود الكراء لاكتساب الحق التجاري » يعتبر بمثابة نقصان التعليل الموازي لانعدامه.

القرار رقم 4155
المؤرخ في 17 يونيه 1998
في الملف المدني رقم 1475/97
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
في شأن الدفع بعدم القبول:
حيث دفع المطلوب بأن مقال النقض غير مقبول لأن الطاعن الطاهر بولعمان تقدم بوصفه وكيلا عن السيدة جميلة الزبدي دون أن يدلي بوكالة خاصة أو سند عرفي أو رسمي ودون أن يثبت تمتعه بحق تمثيل موكلته المذكورة أمام القضاء فخرق بذلك مقتضيات الفصول 33 و34 من ق.م.م. و892 من ق.ل.ع ولما بلغت المذكرة المتضمنة للدفع المذكور لنائب الطالب الأستاذ الغرمول أدلى بمذكرة مؤرخة في 26/01/98 أرفقها بشهادة إثبات تضمنت إشهاد السيدة جميلة الزبدي بتوكيلها للسيد بولعمان الطاهر بالتصرف في جميع المعاملات التجارية والكرائية والبنكية وأية معاملة أخرى تخص المحل التجاري للملابس الجاهزة للكبار والصغار الواقع بزنقة عقبة رقم 66 أكدال الرباط ونسخة من وكالة مشهود بمطابقتها للأصل بتاريخ 23/01/88 تضمنت نفس المعلومات، كما دفع الطاعن ضمن مذكرته المؤرخة في 17/12/97 بأنه إذا كان من شخص لا يتوفر على الصفة في التقاضي فهو المطلوب إذ أن المحل موضوع النزاع هو ملك مشاع بين المطلوب وشركائه الستة.
حيث إنه إذا كان الفصلان 33 و34 من ق.م.م. يهمان الترافع أمام القضاء وقد تم هذا بواسطة محام مقبول لدى المجلس الأعلى فإن حق التقاضي عن الغير بوكالة يستوجب إثبات الصفة بالاستظهار بالوكالة الخاصة، والطالب السيد بولعمان الذي يستفاد من مذكرته التوضيحية المودعة بكتابة ضبط المجلس الأعلى بتاريخ 17/04/98 أنه عاجز عن الإدلاء بتلك الوكالة يكون مقاله الرامي لنقض القرار غير مقبول فيما هو موجه من طرفه نيابة عن السيدة الزبدي، وبخصوص دفع الطاعن بانعدام صفة المطلوب في مذكرته المودعة بتاريخ 17/12/97 فإن هذا الدفع أثير بعد فوات أجل الطعن بالنقض ولأول مرة أمام المجلس الأعلى فهو غير مقبول.
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الرابعة:
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 13/11/96 في الملف رقم 5949/94 أن المطلوب رشيد بن مبارك تقدم بمقال مفاده أنه أكرى للسيد بولعمان الطاهر بوصفه نائبا عن بنته القاصرة هند وعن السيدة جميلة الزبدي المحل المعد للتجارة الكائن برقم 66 زنقة عقبة أكدال الرباط بمقتضى عقد حددت مدته بسنة واحدة تبتدئ من فاتح مارس 1992 وتنتهي في متم فبراير 93 والمدعي وبمقتضى الفقرة الأخيرة من الفصل الأول من عقد الكراء أعلم الطرف الآخر بانتهاء مدة الكراء وبالتالي الفسخ التلقائي للعقد وإفراغ العين المكراة إلا أن المدعى عليهما لم يخليا المحل بالرغم من الإنذار، وعملا بمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع التمس الإشهاد بانتهاء مدة الكراء وفسخ العقد وإفراغ المدعى عليهما أو من يقوم مقامهما من المحل موضوع النزاع وأدائهما تضامنا بينهما الغرامة اليومية المحددة في 400 درهم لليوم حسب بند الشروط الخاصة المنصوص عليها في عقد الكراء وذلك من متم فبراير 93 إلى تاريخ الإفراغ وأجاب المدعى عليهما بمذكرة مع مقال مقابل تضمنت أن المدعي لم يحترم النصوص الخاصة المنصوص عليها في عقد الكراء وأنهما تكتريان المحل منذ فاتح أكتوبر 1991 كما هو ثابت من التواصيل المسلمة لهما من طرف المدعي وقد جهزتا المحل واستغلتاه على الوجه المتفق في بيع الألبسة الجاهزة، ونظرا لاحتياجهما إلى بعض القروض من الأبناك طالبتا من المدعي تحرير عقدة كتابية تهم استغلالهما للمحل حتى تتمكنا من رهن الأصل التجاري للمحل المكري وهو ما تم فعلا وتمكنت العارضتان من الحصول على القروض إلى أن فوجئتا بالإنذار في نهاية يناير 93 أخبرهما بمقتضاه بعدم رغبته في تجديد عقد الكراء والعارضتان تتشبثان بمقتضيات الفصل 23 من ق.ل.ع لأن الاتفاقات بين الأطراف يجب أن تنفذ بحسن نية وألا تتعارض مع النصوص القانونية، وأن عقود أكرية المحلات التجارية ينظمها ظهير 24/05/55 الذي ينص في فصله 36 على أن كل البنود كيفما كانت صورتها باطلة إذا كانت ترمي إلى حرمان المكتري من حق التجديد المؤسس على المحل موضوع النزاع والتمسا رفض الطلب الأصلي، وفي الطلب المقابل فإن عقود كراء الأماكن المعدة للتجارة لا تنتهي إلا بتوجيه إنذار إما في إطار ظهير 24/05/55 من الظهير الأول والفصلان 8 و9 من الظهير الثاني (هكذا) وأن الإنذار الموجه لهما غير مستوف الإجراءات والشروط الشكلية وخال من أي سبب يبرره والتمستا الحكم بإبطاله واستمرار عقد الكراء المؤرخ في 03/03/92 بين الطرفين بنفس الشروط ألغته محكمة الاستئناف وحكمت بإفراغ المستأنف عليهما أو من يقوم مقامهما من المحل الكائن بالعمارة رقم 66 يسار مدخلهما شارع عقبة أكدال تحت غرامة تهديدية قدرها 50 درهم عن الامتناع.
حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه انعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق مقتضيات الفصلين 50 و345 من ق.م.م. ذلك أنه بالرجوع إلى مذكرته المدلى بها استئنافيا يتضح أنه أثار خرق طلب المطلوب مقتضيات الفصلين 230 و231 من ق.ل.ع والقرار المطعون فيه لم يجب على ذلك كما أثار أن النزاع موضوع النازلة يهم إنهاء عقد كراء، وأن عقود الكراء كانت قبل صدور ظهير 5 ماي 1928 تخضع للقواعد العامة، إلا أنه بصدور ظهير 05/05/28 فإن المشرع تدخل في العلاقة بين المكري والمكتري للمحلات المعدة للسكنى أو المستعملة في التجارة والصناعة ووضع الحد لحرية التعاقد وأصبح ضروريا لإنهاء العقد توجيه إنذار بالإخلاء وفق شروط محددة مع تضمين الإنذار السبب الدافع به وبذلك تكون القواعد التي أتى بها هذا الظهير ألغت مقتضيات الفصول 687 ـ 688 ـ 692 من ق.ل.ع وبصدور ظهير 24/05/55 فإن المشرع نظم العلاقة بين المكري والمكتري للمحلات المستعملة تجاريا وصناعيا أو حرفيا بقواعد آمرة خصوصا منها الفصل السادس الذي حدد طريقة إنهاء هذه العقود، وخص نفس الظهير المحلات التي تخضع لميدان تطبيقه والتي لا زالت لم تتوفر فيها الشروط لتدخل في حمايته وقرر وجوب إخضاعها لمقتضيات ظهير 5 ماي 1928 وذلك في الفصل 41 منه والمشرع عندما سن هذا النص كانت نيته واضحة وهي حماية مكتري هذه المحلات الذين لازالوا لم يدخلوا بعد في حماية ظهير 55 لأن اقتناء محلات للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي يقتضي صرف مبالغ مالية لإعداد المحل للغرض الذي أعد من أجله، وأنه بإلغاء ظهير 5 مايو 1928 بظهير 25/12/80 أصبحت هذه المحلات وبالحتمية القانونية خاضعة لحماية هذا الظهير، والقول بغير ذلك يشكل تعارضا مع ضرورة حماية وخلق التوازن بين المكري والمكتري، والقرار المطعون فيه عندما قرر عدم خضوع المحل موضوع النزاع لمقتضيات ظهير 25/12/80 التي تخضع لها المحلات التي لم تكتسب بعد الحماية التي يخولها ظهير 55 يكون قد علل قراره تعليلا ناقصا مما يعرضه للنقض.
حيث إن ظهير 25/12/80 بمقتضى فصله 26 نسخ ولم يلغ فقط ظهير 05/05/28 فقام مقامه ومن تم فالإحالة بمقتضى الفصل 41 من ظهير 24/05/55 قبل النسخ من الظهير المنسوخ الذي هو قانون خاص قواعده مخالفة للقانون العام الذي هو ظهير الالتزامات والعقود الممنوع تطبيقه على النازلة بمقتضى المفهوم المخالف للفصل 41 المذكور تصبح الإحالة بعد النسخ على ظهير 25/12/80 الناسخ الواجب التطبيق على أصحاب عقود الكراء ممن أشير إليهم في الفصلين الأول والثاني من ظهير 55 وممن لا تتوفر فيهم شروط الفصل الخامس منه حسب صريح الفصل 41 سالف الذكر بصرف النظر عن التخصيص المذكور في الفصل الأول من ظهير 80 الذي لا يهم القوانين المحيلة، ويكون القرار المطعون فيه الذي أبعد تطبيق ظهير 80 المتمسك به من الطالب على نازلة نظمتها مقتضيات الفصل 41 من ظهير 55 معتمدا القواعد العامة موضوع ظهير الالتزامات والعقود بعلة  » أنه لم يتم مرور سنتين على عقود الكراء لاكتساب الحق التجاري، وأن العقد الرابط بين الطرفين حدد مدة الكراء في سنة تنتهي في متم فبراير 93 وأن المكري رغب في إنهاء العقد عملا بالفصل 230 من ق.ل.ع  » ناقص التعليل وعرضة للنقض ».
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له.

لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بعدم قبول الطلب المقدم من الطالبة نيابة عن جميلة الزبدي، وبنقض القرار المطعون فيه وبإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له للبث فيه من جديد وهي متركبة من هيئة أخرى طبقا للقانون وجعل الصائر مناصفة.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة محمد بناني والمستشارين السادة: عبد الرحمان مزور مقررا، والباتول الناصري ومحمد جفير وزبيدة التكلانتي  وبمحضر المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.