وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنات بواسطة نائبهن بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 28/11/2019 يستأنفن بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 7/11/2018 ملف 4386/8218/2018 والقاضي بعدم قبول الطلب وتحميل رافعته الصائر.

في الشكل :

حيث إنه لا دليل على تبليغ الحكم المستأنف للطاعنات مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة واداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه أن المستانفات تقدمن بواسطة نائبهن بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 25/04/2018 يعرضن فيه أنهم أمن بطلب من شركة (ع. م.) بضاعة متكونة من DDGS GLUTE DEMAHS وبان هذه البضاعة نقلت بمقتضی سند شحن على ظهر الباخرة (و. ت. و.) التي وصلت الى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 26/04/2016 وانه وجد خصاص في البضاعة عند جعلها رهن إشارة الشركة المؤمن لها بتاريخ 12/05/2016 وانه وقع معاينة هذا الخصاص من طرف الخبير الذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة ، وبان الشركة المؤمنة ادت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما قدره 61816,83 درهم ، لاجله يلتمس الحكم على المدعى عليها بادائها لها مبلغ 61816,83 درهم مع الفوائد القانونية والنفاذ المعجل والصائر . مدلیات بشهادة تامین و فاتورة تجارية وشهادة الوزن و شهادة الشحن ورسالة التخزين وشهادة وصول الحلول.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من قبل المدعى عليه بواسطة نائبها بتاريخ 30/05/2018 دفع من خلالها أساسا بعدم القبول لكون سندات الشحن تضمنت شرطا باحالة كل نزاع ينشأ بمقتضی عقد النقل على مسطرة التحكيم بدولة بريطانيا وكذا بانعدام صفة المدعية في الدعوى وفي الموضوع التمس رفض الطلب لكون نسبة الخصاص المطالب به يعتبر ضياعا طبيعيا لا تتعدى 0,5% .

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على بطلان شرط التحكيم لتنصيصه صراحة على خضوع النزاع للقانون الانجليزي وأن المحكمة الابتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من عدم قبول الطلب لعدم احترام مسطرة التحكيم المنصوص عليها في البند 8 و اعتبرت أن توفر سند الشحن على بند 8 ينص صراحة على شرط التحكيم ، وفي نفس الوقت ، على إخضاع التحكيم المذكور إلى القانون الانجليزي ، وأن ذلك يعد خرقا لمقتضيات الفقرتين 4 و5 من المادة 22 من اتفاقية هامبورغ.

وأن المادة 22 من اتفاقية هامبورغ تنص في الفقرة 4 منها على أن التحكيم يطبق مقتضيات اتفاقية هامبورغ ، تحت طائلة بطلان الشرط التحكيمي المخالف وفق الفقرة 5 من نفس المادة أعلاه، وعليه فإن شرط التحكيم المنصوص عليه في البند 8 من ظهر سند الشحن ينص صراحة في آخر فقرته ، على إخضاع التحكيم المذكور للقانون الانجليزي ، مما يبطل معه الشرط التحكيمي طبق مقتضيات الفقرة 5 من المادة 22 من اتفاقية هامبورغ، وأن هذا ما لم تقض به محكمة البداية ، مما سيعرض معه قضائها للإلغاء، لذلك فالطاعنات يلتمسن الحكم بالغاء الحكم المطعون فيه وبعد التصدي ومن جديد الحكم لها وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى مع جعل الصائر على عاتق المستانف عليها وأرفقت مقالها باصل نسخة طبق الاصل للحكم المطعون فيه (م1).

وأجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 13/01/2020 أن المحكمة التجارية قد صادفت الصواب فيما قضت به من عدم قبول الطلب لعدم احترام شرط التحكيم المضمن في البند 8 من سند الشحن، وأن المادة 2 من القانون رقم 08-05 اعتبرت اتفاق التحكيم بالاتفاق الذي يلتزم بمقتضاه الأطراف إلى اللجوء إلى التحكيم قصد حل كل او بعض النزاعات التي قد تنشأ عن علاقة قانونية معينة ، تعاقدية أو غير تعاقدية، وأن المادة 7 من القانون رقم 08-05 تعرض شرط التحكيم للبطلان ما لم يضمن كتابة في الاتفاق الأصلي أو في الوثيقة التي تحيل عليه بشكل لا لبس فيه، ويتجلى للمحكمة من خلال شروط النقل المضمنة في المادة 8 بظهر وثيقة الشحن إحالة أي نزاع قد ينشأ بخصوص عقد النقل إلى مسطرة التحكيم بدولة بريطانيا، وأنه طبقا للفصل 327 ق م م فإن عرض النزاع على المحكمة قبل اللجوء إلى التحكيم كما هو متفق عليه يجعل الطلب عرضة لعدم القبول وهو النهج الذي سارت عليه المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف التجاري عدد 7984 / 8234 / 2019، وانه وانسجاما مع الفقرة 2 من المادة 317 ق م م فإن المادة 8 من شروط النقل المضمنة بظهر عقد النقل تنضم كيفية اللجوء إلى مسطرة التحكيم وكدا كيفية تعيين المحكمين وأن المرسل إليه عند مناقشته لشروط عقد النقل لم يبدي أي اعتراض على شرط التحكيم المضمن به، وأن عقد النقل البحري لا يعتبر من عقود الإذعان حيت يستطيع المرسل إليه مناقشة شروط النقل وبالتالي اختيار عقد النقل الأفضل من بين العروض المتاحة له، وانه و تعقيبا على دفع المستأنفات المضمن في المقال الاستئنافي بخصوص شرط التحكيم فإنه يود التوضيح على انه بينما تحيل المادة 22 من اتفاقية هامبورغ على بنود هذه الأخيرة فيما يخص القانون الواجب التطبيق في موضوع النازلة فإن الفقرة الأخيرة من المادة 8 من سند الشحن تحيل على القانون الإنجليزي كل نزاع قد ينشأ عن عقد النقل في حالة ما فضل الأطراف اللجوء إلى القضاء بدل مسطرة التحكيم وكدا بخصوص تجريح المحكمين، مما يتعين معه رد الدفوع المثارة بموجب المقال الاستئنافي والمتعلقة بهذه النقطة والتصريح من جديد بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلب، لذلك فان الحكم المستأنف صادف الصواب منطوقا وتعليلا ويلتمس الطاعن رد الدفوع المثارة بموجب المقال الاستئنافي والمتعلقة بهذه النقطة والحكم من جديد بتأييده ، ومن حيث الصفة يتجلى من خلال شهادة التامين المدلى بها من طرف المستأنفات أن المؤمن لها شركة (ع. م.) فإن هذه الأخيرة ليست سوى الطرف الدي يتم أشعاره من طرف الربان بوصول السفينة إلى غاية الإفراغ لفائدة المتلقيات الفعليات لسندات الشحن، وأن سندات الشحن موضوع النازلة كلها صادرة لأمر، وانه استنادا إلى المادة 264 ق ت ب فإن تذكرة الشحن لأمر قابلة للتداول بالتظهير ولا يجوز للربان أن يسلم البضاعة إلا لحامل التذكرة المظهرة و إن كان التظهير على بياض، ومن حيث الوثائق المستدل بها و المحررة بلغة أجنبية أن الطرف المستأنف لم يدلي بترجمة رسمية إلى اللغة العربية للمرفقات المحررة بلغة أجنبية في خرق واضح للفصل 5 من دستور 2011 مما يتعين معه التصريح مجددا بعدم القبول مالم يتم الإدلاء بالترجمة الرسمية لكل الوثائق المحررة بلغة أجنبية و خصوصا سندات الشحن و الفواتير التجارية و شهادات الوزن الصادرة عن شركة (ا. م.) و (ك.)، وأن الغاية من التمسك بهذا الدفع هو تمكين الهئية من الترجمة الرسمية للمرفقات المدلى بها من طرف المستأنفات هو معاينتها لبعض المعلومات الأساسية فيما يتعلق بشرط التحكيم وكدا بصفتهن في هذه النازلة ، ومن حيت شرط الزيادة أو النقصان أن الفواتير التجارية تتضمن شرط الزيادة أو النقصان في ميناء الإفراغ بنسبة زيادة أو نقصان قدرها 3% من الكمية الإجمالية لكل سند شحن على حدة، وأن شرط الزيادة أو النقصان ورد في الفواتير التجارية، و أن شرط الزيادة أو النقصان اعلاه جاء تطبيقا للدورية رقم 312/5460 الصادرة عن إدارة الجمارك والضرائب غير المباشرة والتي يعفى بمقتضاها المرسل إليه من أداء واجبات التعشير عن نسبة النقصان المضمنة في الفواتير التجارية، وأن قبول المرسل إليه بشرط الزيادة أو النقصان لا يعطي المؤمن الحق في المطالبة إلا بنسبة النقص التي تفوق 1% بعد خصم مبلغ شرط الإعفاء والحال أن الخصاص المسجل في هذه النازلة لا يتعدى 0,50 %، وفيما يتعلق بالضياع الطبيعي و مسؤولية مقاولة المناولة و الإفراغ عن الضياع الذي تتسبب فيه تحت الروافع، انه بالرجوع الى المادة 461 من ق.ت.ب نجدها تحمل الناقل البحري نسبة الخصاص الذي يزيد عما جرى العرف بالتسامح فيه إذا كانت الأشياء مما تتعرض عادة بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم بمجرد نقلها، فإن هذا الضياع الطبيعي محصور في الفترة التي تتواجد فيها الشحنة تحت عهدة الناقل البحري فقط ولا يشمل الضياع الناتج عن المناولة العشوائية لشركة (ا. م.) تحت روافع السفينة في حوض الميناء وفوق الرصيف وتحت القادوس نتيجة لشحن شاحنات المتلقيات اكتر من طاقتها، ويتجلى من خلال المادة 4 من اتفاقية هامبورغ أن مسؤولية الناقل البحري تستمر من وقت تسلمه البضاعة في ميناء الشحن إلى حين تسليمها بميناء الإفراغ تحت الروافع إلى المرسل إليه مباشرة فتكون محل إخراج مباشر او بتسليمها إلى سلطة او طرف ثالث آخر توجب القوانين او اللوائح السارية في ميناء التفريغ تسليم البضائع له وهو الحال عندما يتم إفراغ الشحنة و تخزينها في مطامير مقاولة الإفراغ، وأن المادة 5 من اتفاقية هامبورغ تنص على مسائلة الناقل البحري عن كل ضياع أو عوار قد يلحق بالبضاعة وهي تحت عهدته و مسؤوليته ما لم يثبت أنه قد اتخذ هو أو مستخدموه جميع ما كان من المعقول تطلب اتخاذه من تدابير لتجنب الحادث و تبعاته، وانه و انسجاما مع المادة 5 من اتفاقية هامبورغ فإن الربان أصدر رسالة تحفظات جراء ما عاينه من ضياع تحت روافع السفينة أثناء المناولة العشوائية لشركة (ا. م.) كما يتضح من الصور الفوتوغرافية المرفقة بهده المذكرة، كما أن جزءا مهما من البضاعة الملوثة في الرصيف يتم رميها في حاويات القمامة كما يتجلى للمحكمة من خلال الصور الفوتوغرافية المرفقة، وأنه و بالاطلاع على الصور الفوتوغرافية سيتضح أهمية الضياع الذي السبب فيه شركة (ا. م.) تحت الروافع نتيجة لاستعمال كماشة متدهورة تتسبب في تسرب البضاعة اثناء عملية المناولة و غياب غطاء بلاستیکي بین حافة السفينة حيت تنتهي مسؤولية الربان و الرصيف مما يؤدي إلى سقوط البضاعة في حوض الميناء و على الرصيف وتحت القادوس نتيجة لشحن شاحنات المتلقيات اكتر من طاقتها الاستيعابية بالإضافة إلى البضاعة المرماة في حاوية النفايات على الرصيف وهو ما يترتب عليه تحميل شركة (ا. م.) مسؤولية الخصاص كاملة استنادا على المواد 77 و 78 من قانون الالتزامات و العقود، و انه وبتوافر عناصر المسؤولية التقصيرية ( 77 و 78 ق.ل.ع ) كان على الطرف المستانف توجيه الدعوى ضد شركة (ا. م.) بدل توجيهها ضد الناقل البحري، وأن شركة (ا. م.) تضل المسؤول الوحيد عن كل ضياع تتسبب فيه تحت الروافع ، و لكل ما سبق فهو يلتمس رد الاستئناف والحكم من جديد بتأييد الحكم المستأنف ، واحتياطيا جدا : الأمر تمهيديا بتعيين خبير قضائي مختص مع حصر مهمته فيما يلي الإطلاع على التصاريح الجمركية وغيرها من الوثائق من أجل تحديد المرسل إليه بالنسبة لكل سند شحن على حدة و تحديد المسؤوليات فيما يتعلق بالنقص المسجل بالبضاعة بالنسبة لكل سند شحن على حدة أخذا بعين الاعتبار أن مسؤولية الناقل تنتهي تحت روافع السفينة مع حفظ حقه في الإدلاء بمستنتجاته بعد الخبرة وتحميل المستأنفين الصائر . وأرفق صورة رسالة الاحتجاج ، وصور فوتوغرافية .

وعقبت الطاعنة بواسطة نائبها بجلسة 20/01/2020 أن الربان المستأنف عليه تمسك بصحة شرط التحكيم المنصوص عليه في البند 8 من سند الشحن والذين يخضع التحكيم المذكور إلى القانون الانجليزي ، وذلك بناءا على قانون رقم 08-05 ومقتضيات الفصلين 317 و 327 من ق.م.م، وأن النزاع الحالي لم يعرض على هيئة تحكيمية ، كما أن الربان دفع بعدم قبول الطلب لوجود شرط تحکیمي، وأن المحكمة الحالية تبقى غير ملزمة بعدم قبول الدعوى الحالية، إذا كان بطلان اتفاق التحكيم واضحا، وأن بطلان شرط التحكيم في الملف الحالي هو واضح، وأن المادة 22 من اتفاقية هامبورغ تنص في الفقرة 4 منها على أن التحكيم يطبق مقتضيات اتفاقية هامبورغ ، تحت طائلة بطلان الشرط التحكيمي المخالف وفق الفقرة 5 من نفس المادة وبناء عليه فإن شرط التحكيم المنصوص عليه في البند 8 من سند الشحن موضوع النزاع ينص على اخضاع التحكيم الى القانون الانجليزي ، وليس الى مقتضيات اتفاقية هامبورغ طبق مقتضيات الفقرة 4 من المادة 22 من اتفاقية هامبورغ ، مما يعد باطلا لمخالفته لمقتضيات الاتفاقية المذكورة طبق مقتضيات المادة 5 من نفس المادة 22 أعلاه، ويتبين بالتالي أن بطلان الشرط التحكيمي المتمسك به هو واضح ، مما ينبغي معه الحکم برد الدفع بعدم القبول، طبق صریح الجملة الثانية للفقرة 2 من الفصل 327 من ق م م، وأما الدفع في الشكل بعدم القبول بخصوص الصفة ولغة الوثائق المدلى بها وفي الموضوع بخصوص عجز الطريق ، فإنه سبق للطاعنة أن أدلت ابتدائيا بترجمة للعربية للوثائق المدلى بما، كما أنها لا يسعها إلا أن تؤكد بالنسبة للدفع في الشكل بعدم القبول بخصوص الصفة وفي الموضوع بخصوص عجز الطريق ، كل ما جاء في مذكرها التعقيبية المدلى بها ابتدائيا لجلسة 11/07/2018 .

وبناء على ادراج الملف لجلسة 20/01/2020 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 27/01/2020.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنات ببطلان شرط التحكيم لتنصيصه صراحة على خضوعه للقانون الانجليزي ولخرق مقتضيات المادة 22 من اتفاقية هامبورغ .

وحيث إن الثابت من خلال الاطلاع على الوثائق المرفقة وخاصة سند الشحن الذي يعتبر بمثابة عقد النقل أنه تضمن الاشارة إلى أنه يستعمل مع مشارطة الايجار كما تضمن بصفة صريحة الاشارة إلى إلزام الطرفين بشروط عقد النقل بما فيها شرط التحكيم ، وذلك في صلب الوثيقة المذكورة مما يبقى معه شرط التحكيم ملزما لحامل سند الشحن عملا بمقتضيات الفصل 22 من اتفاقية هامبورغ.

وحيث انه وفضلا على ذلك فالثابت من خلال استقراء مقتضيات الفصل الثامن من عقد النقل (سندات الشحن) فإنها تتضمن شرطا يقضي بعرض كل النزاعات الناشئة بخصوص البضاعة موضوع سندات الشحن على التحكيم في لندن يبت فيها محكمان اثنان يمارسان نشاطهما في لندن في تجارة الحبوب وأن هؤلاء المحكمين يبقى لهما الحق في تعيين محكم ثالث.

مما يستفاد معه من خلال ذلك ان سندات الشحن قد نصت صراحة على شرط التحكيم في صلبها وحددت طريقة تعيين المحكمين والقانون الواجب تطبيقه بدولة بريطانيا.

وبالتالي وطالما أن طرفا عقد النقل اتفقا على عرض النزاعات الممكن حصولها بمناسبة سندات الشحن على هيئة تحكيمية فإن تقديم الدعاوى مباشرة أمام المحكمة يعتبر سابقا لأوانه.

وحيث إن العمل القضائي لمحكمة النقض في قراره عدد 575/1 المؤرخ في 06/12/2018 ملف تجاري عدد 1057/3/1 اعتبر في نازلة مماثلة أنه بالرجوع الى وثيقة الشحن يلفى أن البند 8 نص صراحة على أن كل المنازعات الناشئة بمناسبة العقد تحل عن طريق التحكيم وأن سند الشحن الذي صدر وقف مشارطة الايجار ونص كتابة على شرط التحكيم يجعل النزاع الحالي خاضعا لهذه المسطرة والمحكمة التي اعتبرت خلاف ذلك تكون قد اساءت مقتضيات المادة 22 من اتفاقية هامبورغ وعرضت قرارها للنقض.

وحيث إن ارادة الاطراف قد اتجهت نحو الاتفاق على عرض النزاعات الناشئة على سند الشحن على التحكيم بلندن وهو ما يستفاد من مقتضيات البند الثامن المذكور والتي تحيل طرفي العقد على القانون الانجليزي في حالة ما إذا فضل الاطراف اللجوء الى القضاء بدل مسطرة التحكيم .

وحيث ان تمسك الطاعنات بسند الشحن واعتماده في المطالبة موضوع هذه الدعوى يعتبر دليلا على أنها وافقت على الشروط الواردة بهذه الوثيقة بدون تحفظ والتي يوجد من بينها شرط التحكيم وبذلك يبقى السبب المثار حول بطلان الشرط غير مؤسس قانونا .

وحيث إن محكمة الاستئناف وفي نازلة مماثلة سارت في هذا الاتجاه بمقتضى قرار استئنافي عدد 1057 صادر بتاريخ 12/03/2019 ملف 5260/8232/2018 والذي جاء فيه ''حيث ان البين بالاطلاع على سند الشحن أنه جاء يقضي صراحة بأن كل المقتضيات والشروط المضمنة بمشارطة الايجاز بما في ذلك التحكيم ان اقتضى الحال والذي ينبغي ممارسته في لندن طبقا للقانون الانجليزي فإنها تعتبر جزء من وثيقة الشحن وأن الطرفات اتفقا بموجب سند الشحن أعلاه على اسناد الاختصاص للبت في النزاعات المتعلقة بالرحلة البحرية موضوع النازلة على مسطرة التحكيم بلندن، وما تمسكت به الطاعنة من كون وثيقة الشحن غير موقعة من طرفها يبقى في غير محله استنادا للفصل 209 من قانون التجارة البحرية كما أن تمسكها بتلك الوثيقة وآعتمادها في دعواها دليل على أنها وافقت على الشروط الواردة بتلك الوثيقة دون تحفظ ''.

وحيث إنه واستنادا لما ذكر يبقى الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به استنادا للمقتضيات المتفق عليها بين الطرفين بمقتضى سند الشحن ولاحترامه ايضا لمقتضيات الفصول 327 وما يليه من ق.م.م مما يتعين معه التصريح برد الاستئناف وتاييده .

وحيث يتعين ابقاء الصائر على المستأنفة .

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفات الصائر.