عندما يكون المتعرض هو الحائز للعقار، فإن الحيازة والتصرف قرينة على التملك، فكان على المحكمة عندئذ أن تناقش حجج طالب التحفيظ، والمبدأ في منازعات التحفيظ القاضي بعدم مناقشة حجج طالب التحفيظ إلا بعد إدلاء المتعرض بحجة مستوفية للشروط المقبولة في التحفيظ لا يكون إلا في الحالة التي يكون فيه طالب التحفيظ هو الحائز للعقار المطلوب تحفيظه.

القرار عدد 666، المؤرخ في: 9/03/2005، ملف مدني عدد 2231-1-1-2003
بتاريخ 9/03/2005
إن الغرفة المدنية القسم الأول
من المجلس الأعلى
في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين:
أوالرايس ابمارك بن الحاج محمد، الساكن بدوار ادازرن قيادة بيوكري عمالة اشتوكة آيت باها.
ينوب عنه الأستاذ حسن وهبي، المحامي بأكادير والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
طالبا من جهة
وبين:
أحمد، ولطيفة، ومحمد، وثورية، وفريدة، وسعيد، وخيرة، ورشيدة، وزينب، وفوزية، وزين العابدين، وعبد الإله. أولاد يرعاه السباعي. ولطيفة بنت محمد رضى السباعي. وفريني محمد بن علي، وفريني عبد الغني بن محمد بن علي، وفريني سمير سوجاع بن محمد وفريني خديجة بنت محمد، وورثة يرعاه السباعي السعدية وهم زوجها العالم محمد، وأبناؤها منه بديعة، ومليكة، وأمينة، وجميلة، وعبد الحق، وفاضمة، وحليمة، وعبد الرحمان. الساكنين بدوار تنخزار قيادة بيوكري عمالة اشتوكة آيت باها.
والحسن ربوح. الساكن بعمارة عشار شارع كنيدي رقم 9 حي تالبرجت أكادير.
وعائشة بنت اليزيد بن احميدوش. السكنة بدوار آيت إداو محند عمالة اشتوكة آيت باها.
ينوب عنهم الأستاذ سعيد بورحيم. المحامي بإنزكان والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
المطلوبين من جهة أخرى.
بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2/6/2003 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه المذكور، والرامي إلى نقض القرار رقم 3345 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 22/10/2002 في الملف عدد 145/00.
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 9/1/2004 من طرف المطلوبين في النقض بواسطة نائبهم المذكور. والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 29/11/2004.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 12/01/2005.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد بلعياشي، والاستماع إلى ملاحظات المحامي السيد ولينا الشيخ ماء العينين.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بأكادير بتاريخ 16/5/1985 تحت عدد 19643/09 طلبت ما خير بنت امبارك ومن معها تحفيظ الملك الكائن بالمحل المدعة ليشالي بمركز بيوكري تحت اسم « سعيد » حددت مساحته في هكتار و50 آرا بصفتهم مالكين له على الشياع بينهم حسب النسب المذكورة في المطلب استنادا إلى نسخة من عقد شراء عدلي عدد 86 صحيفة 41 مؤرخ في 8/5/1941 ورسم ميراث مؤرخ في 15 ذي القعدة 1388 ورسم ميراث مؤرخ في 8 ذي القعدة 1401.
وحسب شهادة التعرض الصادرة بتاريخ 7/9/1989 تم تسجيل تعرضين على مطلب تحفيظ الملك المذكور أحدهما التعرض المسجل بالكناش 20 عدد 1414 بتاريخ 18/5/89 الصادر عن امبارك بن الحاج محمد أوالرايس مطالبا بكافة الملك استنادا إلى رسم التسليم عدد 805 المؤرخ في 1/7/1980.
وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بأكادير أصدرت حكمها بتاريخ 24/9/1990 تحت عدد 121 في الملف المدني رقم 88/89 قضت فيه بصحة التعرض المذكور فاستأنفه طلاب التحفيظ وبعد إجرائها بحثا بواسطة المستشار المقرر وخبرة بواسطة الخبير محمد الشاد، أصدرت محكمة الاستئناف المذكورة قرارها بإلغاء الحكم المستأنف والحكم بعدم صحة التعرض وهو القرار المطعون فيه من المتعرض في الوسيلة الثانية بانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أن الخبير أكد أن الطاعن هو الحائز للمدعى فيه أزيد من المدة المعتبرة شرعا، وأنه أقام تجزئة تشتمل على 78 قطعة أرضية وفوتها للأغيار الذين شيدوا بها بنايات.
وفي الوسيلة الثالثة أيضا بانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني ذلك أنه ذهب للقول بأنه لا مجال لمناقشة حجج طالب التحفيظ إلا بعد إدلاء المتعرض بحجة مستوفية للشروط المقبولة مع أن العارض أدلى برسم تسليم مدعم بالحيازة والتصرف وبحكم عقاري يؤكد هذه الحيازة في مواجهة طالبي التحفيظ أنفسهم بينما أدلى هؤلاء برسم شراء غير مدعم بالحيازة اعترفوا بأنه لا يتعلق بالمدعى فيه خلال إجراء الخبرة ثم أدلوا بحجج جديدة أثبت الطاعن أن موضوعها تم تفويته من طرف موروثهم. وأن الفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري لا يمنع قضاة الموضوع من فحص الرسوم المستدل بها من الأطراف ليقارنوا بين قوة إثبات كل رسم وذلك لما يملكونه من كامل السلطة في ذلك.
حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه اقتصر في تعليله على أنه « في منازعات مسطرة التحفيظ لا تناقش حجة طالب التحفيظ إلا بعد إدلاء المتعرض بحجة مستوفية للشروط المقبولة في الاستحقاق، وأن المتعرض في نازلة الحال أدلى برسم تسليم ثبت من الخبرة أنه لا ينطبق على الملك موضوع المطلب وخاصة من جهة الغرب واليمين لعدم إشارته إلى الملعب الرياضي الذي كان موجودا منذ الستينات، ولا يتضمن سند تملك المسلمين للمتعرض ». في حين أن هذا الأخير تمسك بالحيازة وبالتصرف في الملك المذكور ببيع القطع الأرضية موضوع التجزئة التي قام بها، حسب ما جاء في الخبرة المذكورة، وبما أن الحيازة والتصرف قرينة على الملك كان على المحكمة أن تناقش حجج طالبي التحفيظ، سيما وأن الطاعن أدلى أمامها بحجج ادعى بواسطتها أن الأملاك موضوع حجج هؤلاء تم تفويتها من طرف موروثهم لفائدة الدولة.
وأن تعليل القرار المطعون فيه إنما يكون مقبولا في الحالة التي يكون فيها طالب التحفيظ هو الحائز للعقار المطلوب تحفيظه، مما كان معه القرار غير مرتكز على أساس قانوني، مما عرضه للنقض والإبطال.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيه من جديد طبقا للقانون وبتحميل المطلوبين في النقض الصائر.
كما قرر إثبات قرا ه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة:
إدريس بلمحجوب رئيس الغرفة ـ رئيسا.
والمستشارين: محمد بلعياشي ـ عضوا مقررا.
وعمر الأبيض، وزهرة المشرفي، وعبد الله شريبة ـ أعضاء.
وبمحضر المحامي العام السيد ولينا الشيخ ماء العينين.
وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مليكة بنشقرون.