و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2009/4967 بتاريخ 2009/10/20 في الملف عدد 8/2008/5993 أن حبيبة (ب.) ( المطلوبة ) تقدمت بتاريخ 2001/2/26 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها أودعت بين يدي المدعى عليها شركة (ت. و. ب.) " الطالبة" أموالا مقابل أذينات. واستمر هذا الايداع منذ سنة 1996 الى تاريخ اقتنائها لسندات الاقتراض الوطني بفائدة 10.5% هذا و أن إدارة البنك قامت تلقائيا بتحويلها الى قيم منقولة بفائدة 6.9% تناقصية. و سلمت لها تواصيل إيداعها ثم قامت برهنها مقابل منحها تسهيلات بنكية لفائدة شركاتها. إلا أنها بتاريخ 2004/2/15 عندما تقدمت الى إدارة البنك قصد الاستبدال كالعادة طلبت منها البنك مهلة قصد مراجعة حساباته والقيام بالتجديد المطلوب لكنه لم يقم به فاضطرت الى مكاتبته بتاريخ 2005/1/17 دعته فيه الى الاسراع في تجديد الوصلين الاول رقم 035750 بمبلغ 10.000.000.00 درهم والثاني عدد 036555 بمبلغ 4.000.000.00 درهم. وتم تذكيره ثانيا بتاريخ 2005/4/5 وثالثا بتاريخ 2005/5/11 غير أنه رفض تم تقدم المدعى عليه بشكاية لقاضي التحقيق ضد مجهول فأمر هذا الاخير بإجراء خبرة أنجزها الخبير محمد (ل.) مؤكدا على أن المدعية أودعت لدى البنك مبالغ مالية مقابل تواصيل حقيقية غير أن المؤسسة البنكية رفضت إرجاع المبالغ اليها. أما التحويلات التي قامت بها شركة (ح.) و(م. س.) لا علاقة لها بالوصلين المذكورين. وعلى ضوء ما ذكر التمست المدعية الحكم على البنك بأدائه لها مبلغ الوصلين السالفي الذكر مع فوائدهما القانونية. وأجاب عنه المدعى عليه بأن المدعية لم تدل بما يفيد تملكها للسندات المذكورة بمقالها أو إيداعها لدى البنك و لا يمكن أداء قيمة تلك السندات إلا للشخص الذي يتقدم باذينات الصندوق لكونها سندات غير اسمية و بعد تعقيب المدعية أدلى البنك بمقال إدخال الغير في الدعوى أشار فيه إلى أنه تقدم بشكاية لدى قاضي التحقيق في مواجهة محمد (ن.) المتسبب في الفرق المسجل بين المبالغ المضمنة في حسابات البنك و بين المبالغ المدونة بالتواصيل موضوع الدعوى ملتمسا إحلال المشتكى به محله في أداء ما تطلبه المدعية إذ اظهر للمحكمة أنها مستحقة لها فقضت المحكمة تمهيديا بإجراء خبرة عهد بها الى الخبير محمد (خ.) الذي أنجز مهمته و لما عقب عليه الطرفان أصدرت حكمها القطعي القاضي بعدم قبول مقال الإدخال. وأداء المدعى عليه للمدعية مبلغ 14.000.000.00 درهم المضمن بالوصل عدد 35750 والمبلغ 10.000.000.00 درهم و الوصل عدد 03555 الحامل لمبلغ 4.000.000 درهم تم تأييده استئنافيا وهو القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الاولى :

حيث ينعى البنك الطاعن على القرار خرق الفصل 103 و 345 من ق م م وانعدام التعليل و عدم الارتكاز على أساس وخرق الاجتهاد القضائي بدعوى أنه عاب في مقاله الاستئنافي على الحكم الابتدائي خرقه للفصل 103 من ق م م لما قضى بعدم قبول مقال الإدخال و تمسك استئنافيا بضرورة إدخال محمد (ن.) في الدعوى و الأمر باستدعائه غير أن القرار المطعون فيه لم يجب بتاتا على هذا الدفع مما يجعله مشوبا بانعدام التعليل و خارقا للفصل 103 من ق م م .

لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت الدفع بخرق الفصل 103 من ق م م بخصوص إدخال الغير في الدعوى غير منتج بعلة "أن البت في النازلة ليس متوقفا على البت في مسؤولية المدخل في الدعوى " اعتبارا منها //لكون الطاعن " البنك" مسؤولا عن أعمال تابعيه بسبب الافعال و الأخطاء التي يرتكبونها و التي هي مرتبطة بعملهم تطبيقا لمقتضيات الفصل 85 من ق ل ع >> فتكون قد ردت على ما أثير في موضوع الوسيلة التي تبقى غير مقبولة .

في شان الوسيلة الثانية :

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصلين 399 و 401 من ق ل ع و الفصل 345 من ق م م و قاعدة النص الخاص يقدم على النص العام و فساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على أساس بدعوى أن المطلوبة تقدمت بمقال طالبت فيه الحكم لها باسترجاع مقابل اذينات مدلية فقط بتواصيل ولم تدل ببونات الصندوق . التي تعتبر سندات غير اسمية لا يمكن أداء قيمتها إلا للشخص الحامل لها غير ان محكمة الاستئناف التي أيدت الحكم الابتدائي الذي اعتبر أن التواصيل تكفي لإثبات ادعاء المطلوبة تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 399 من ق ل ع الذي يكرس قاعدة البيئة على المدعي و الفصل 401 من نفس القانون الذي يخضع الدعوى وجوباً الى اثبات خاص وهو ضرورة الادلاء باذينات الصندوق وإلا كانت غير مقبولة . ولم تراع قاعدة النص الخاص يقدم على النص العام ،وهو ما يعرض قرارها للنقض.

لكن حيث أنه فعلا لا يمكن تسليم المبالغ إلا بعد الادلاء بأصل أذينة الصندوق وليس وصولات إيداع المبالغ المتعلقة بها غير أنه بالنسبة لنازلة الحال فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اكتفت بوصلي الايداع لكون أصول الاذينات بحوزة البنك ولا خوف لانتقالها بالمناولة وهي بقولها " و بخصوص الدفع بخرق الفصل 399 من ق م م فانه دفع غير منتج على اعتبار أن المستأنف عليها تتوفر على محررات موقعة من طرف البنك كافية لإثبات الوديعة فضلا على أن الخبرتين المنجزتين أثبتا أن الوصلين المسلمين للمستأنف عليها هما وصلان نهائيان و ليس مؤقتين و أن مستخدم البنك تمت إدانته من أجل جنحة الزور في محرر بنكي و استعماله وخيانة الأمانة وتقدم الطاعن بمطالبه المدنية في هذه المسطرة " تكون قد بنت قرارها على أساس سليم ولم تخرق أي مقتضى وعللته بما يكفي و الوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلتين الثالثة و الرابعة:

حيث ينعى الطاعن القرار بخرق الفصل 85 من ق ل ع و الفصلين 10 و 345 من ق م م و قاعدة تأثير الشيء المقضي به في الجنحي على المدني وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على أساس .بدعوى أنه عاين أن مستخدم البنك محمد (ن.) تمت إدانته من أجل التزوير في محرر بنكي و استعماله وخيانة الأمانة و بدون مراعاة هذه الادانة استجاب لطلبات حبيبة (ب.) واعتبر البنك مسؤولا تجاه المطلوبة بالرغم من أن إدانته من أجل ما ذكر تعني أن ما ارتكبه لا علاقة له بوظيفته وأصبح هو المسؤول شخصيا عن فعله. وأن الالتزام الذي تدعيه المطلوبة فهو له علاقة بالفعل الذي ارتكبه التابع وينبغي لذلك استبعاد مقتضيات الفصل 85 من ق ل ع المعتمد الذي يعفي المتبوع من كل مسؤولية إذا كان الضرر الحاصل من التابع لا علاقة له بالوظيفة التي يشتغل من أجلها أو بسببها و محكمة الاستئناف التي قضت بخلاف ذلك كان قرارها خارقا للمقتضيات القانونية المذكورة و يتعين نقضه.

لكن حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت أن الدفع بخرق الفصل 10 من ق مج بخصوص إيقاف البت في النازلة لوجود ارتباط بين الدعوى الحالية و الدعوى الجنحية الجارية ضد المدخل في الدعوى محمد (ن.) وكذا الدفع بخرق الفصل 85 من ق ل ع غير منتجين بعلة " أن الأساس القانوني للدعويين مختلف ذلك أن مسؤولية الطاعن مسؤولية عقدية لوجود عقد حسابي يربطه مع المستأنف عليها و مسؤولية المدخل في الدعوى مسؤولية جنحية اعتبارا للأفعال الجرمية التي ارتكبها في حق مشغله الطاعن ثم أن البت في هذه النازلة ليس متوقفا على البت في مسؤولية المدخل في الدعوى لكون الطاعن مسؤولا عن أعمال تابعيه بسبب الأفعال و الأخطاء التي يرتكبونها و التي هي مرتبطة بطبيعة عملهم كما هو الشأن في نازلة الحال تطبيقا لمقتضيات الفصل 85 من ق ل ع وهو تعليل سليم استند لمقتضيات الفصل 85 المذكور التي تجعل التابع مسؤولا عن أعمال على مجريات النزاع وبذلك جاء قرارها غير خارقا لأي مقتضى و معللا بشكل سليم و مرتكزا على أساس و الوسيلة على غير أساس

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.